CSJ - SP3261-2020(55325)

Casación 55325 José Robinson Rojas Agudelo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda Magistrado Ponente ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. SP3261-2020 Radicación No. 55325 (Aprobado Acta No. 182). Bogotá D.C., dos (2) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ ROBINSON ROJAS AGUDELO contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga el 30 de enero de 2019, mediante la cual revocó la emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Sevilla, el 9 de julio de 2018 y, en su lugar, lo condenó por el delito de violencia intrafamiliar. 1 Casación 55325 José Robinson Rojas Agudelo ANTECEDENTES FÁCTICOS JOSÉ ROBINSON ROJAS AGUDELO y María Ayler Bobo Melo, conformaban un núcleo familiar al cual se hallaban integrados tres hijos de esta de 14,12 y 9 años de edad para la fecha de los acontecimientos. La familia vivía en un predio rural, de la Vereda El Danubio, Corregimiento Corozal, del Municipio de Sevilla, Valle. El 27 de febrero de 2015 María Ayler recibió una llamada

del propietario de la finca, a quien le comentó que JOSÉ ROBINSON estaba reparando la guadañadora y estaba muy molesto por cuanto la había llevado a arreglar varias veces al pueblo y continuaba sin funcionar. El procesado, molesto con la llamada, llegó a la cocina donde su compañera estaba preparando los alimentos, le dio un puntapié a la estufa, le arrojó la licuadora, la golpeó en diferentes partes del cuerpo y la amenazó con una varilla extraída de la guadañadora. Los dos hijos mayores concurrieron en ayuda de la madre, pero JOSÉ ROBINSON no detuvo los actos de maltrato; por el contrario, golpeó a los menores, amenazó a su compañera con una escopeta diciéndole que la iba a matar junto con sus hijos, y la arrastró halándola del cabello por un maizal, mientras continuaba agrediéndola. 2 Casación 55325 José Robinson Rojas Agudelo La joven M.A.S.B. pidió ayuda telefónica al empleador del procesado; sin embargo, le contestó que estaba fuera de la ciudad y no podía colaborarle. Le pidió entonces a un hombre que pasaba por el lugar que llamara a la policía «porque iban a matar a su mamá». Gracias a dicho ciudadano los agentes del orden arribaron a la vivienda, momento en el cual María Ayler y sus hijos salieron a través de una ventana de la habitación en donde se refugiaron, cuya puerta el procesado forzó para intentar entrar. El motivo de la reyerta familiar lo sitúan las víctimas en el comentario que días antes de los hechos le hizo a su madre la

menor M.A.S.B. respecto a que el acusado había abusado sexualmente de ella y amenazado con matarla si contaba lo ocurrido. María Ayler le hizo el reclamo y el ambiente familiar se enrareció. ROJAS AGUDELO también fue investigado en el presente proceso por los delitos de acceso carnal con menor de catorce años agravado, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. El juez de primera instancia lo absolvió de dichos ilícitos y la decisión no fue recurrida por la Fiscalía. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 28 de febrero de 2015, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Buga se 3 Casación 55325 José Robinson Rojas Agudelo celebraron las audiencias concentradas de legalización de la captura en flagrancia, formulación de imputación por los delitos de acceso carnal violento agravado, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de defensa personal y violencia intrafamiliar; e imposición de medida de aseguramiento detención preventiva en centro carcelario1. El imputado no aceptó cargos2. Radicado el escrito de acusación en el que se ajustó la tipicidad del punible de violencia intrafamiliar en el sentido de agravarla por recaer sobre mujer y menores3, el 28 de julio de 2015 se produjo la audiencia de verbalización respectiva4, y el 14 de octubre siguiente se surtió la vista preparatoria5. El juicio oral se desarrolló durante los días 216 y 227 de enero, y 11 de abril8 de 2016; 24 de abril9 y 19 de julio10 de

2017; y 16 de enero de 201811, evacuado el cual, la juez de conocimiento absolvió al procesado de los ilícitos increpados12. Promovido el recurso de apelación por el delegado de la Fiscalía13, el 30 de enero de 2019 la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga revocó la absolución por el 1 Cfr. Folios 6 a 12 del c. del proceso. 2 Cfr. Folio 11 ibídem. 3 Cfr. Folios 18 a 22 ibídem. 4 Cfr. Folios 26 a 28 ibídem. 5 Cfr. Folios 32 a 37 ibídem. 6 Cfr. Folios 72 a 75 ibídem. 7 Cfr. Folios 105 a 107 ibídem. 8 Cfr. Folios 110 a 111 ibídem. 9 Cfr. Folios 137 a 138 ibídem. 10 Cfr. Folios 145 y 146 ibídem. 11 Cfr. Folios 150 a 155 ibídem. 12 Cfr. Folios 223 a 231 ibídem. 13 Cfr. Folios 178 a 182 ibídem. 4 Casación 55325 José Robinson Rojas Agudelo punible de violencia intrafamiliar y, en su lugar, condenó al acusado a la pena principal de 72 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, negándole el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como el sustituto de la prisión domiciliaria14. Inconforme con la decisión, el defensor interpuso el

recurso extraordinario de casación15 y presentó la correspondiente demanda en oportunidad debida16. Esta Sala, superando los defectos formales del libelo la admitió, a fin de garantizar el derecho a la doble conformidad de la primera sentencia condenatoria17. Siguiendo lo dispuesto por la Sala mediante el Acuerdo 020 de 29 de abril del año que transcurre, se tramitó por escrito la sustentación de la demanda18 y se aseguró el derecho de contradicción a los no recurrentes19. LA DEMANDA Con sustento en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor público de JOSÉ ROBINSON ROJAS AGUDELO formula su cargo único contra la sentencia del Tribunal por violación indirecta de la ley 14 Cfr. Folios 184 a 200 ibídem. 15 Cfr. Folio 213 ibídem. 16 Cfr. Folios 218 a 241 ibídem. 17 Cfr. Folios 6 y 7 del c. de la Corte. 18 Cfr. Folios 66 a 72 ibídem. 19 Cfr. Folios 73 a 94 ibídem. 5 Casación 55325 José Robinson Rojas Agudelo sustancial por falso raciocinio que deviene de la violación a los postulados de la lógica, en concreto, por la transgresión del principio de no contradicción. Estima que la sentencia condenatoria del juez colegiado se fundamentó en los testimonios de María Ayler Bobo Melo y sus hijos, considerándolos al mismo tiempo concurrentes y falaces, pese a lo cual optó por creerles tras razonar que en

lo toral eran coincidentes, cuando en realidad son altamente contradictorios y la prueba científica los desvirtúa. Retomando la argumentación de la a quo, el libelista señala que María Ayler Bobo mintió, pues en la entrevista sostuvo la perpetración del abuso sexual a su hija el 21 de febrero de 2015, para luego indicar que lo fue en el 2012 o 2013. Destaca la consideración de la juez de primer grado respecto a la provocación de la disputa por ambas partes y la reciprocidad de las agresiones de palabra y acción. Indica que el análisis probatorio de la prueba científica fue precario y desarmonizado con los resultados objetivos de la prueba pericial que no da cuenta de los golpes señalados por las víctimas ni de las lesiones que según su relato debieron provocarse. Concluye que, pese al acaecimiento de un altercado, la prueba científica rebate la versión de las víctimas y las conclusiones del ad quem en cuanto al dolo del acusado, por 6 Casación 55325 José Robinson Rojas Agudelo cuanto admite un resultado fortuito, distinto a la intención de causar lesiones a sus familiares.

LA SUSTENTACIÓN DE LA DEMANDA Y SU

REFUTACIÓN

1. La defensa El profesional del derecho ratifica el cargo propuesto, los argumentos de respaldo y las peticiones plasmadas en el libelo. Requiere a la Corte casar la sentencia y absolver a su representado.

2. La Fiscalía Séptima Delegada ante la Corte Suprema de Justicia Considera imprecisas las premisas transgresoras de la sana crítica y los principios de la lógica evocadas por el

demandante. Advierte que el fundamento medular de su inconformidad se basa en sus apreciaciones personales en el sentido de privilegiar el análisis probatorio propuesto por la a quo en su sentencia absolutoria. Para la delegada si bien se presentaron contradicciones en los testimonios de las víctimas, estos no hacen relación al núcleo fáctico de la imputación formulada por el delito de violencia intrafamiliar. Resalta que fueron los testigos quienes señalaron y aceptaron las incongruencias advertidas con sus exposiciones iniciales, lo cual no implica 7 Casación 55325 José Robinson Rojas Agudelo la mendacidad de la totalidad de sus dichos, máxime cuando fueron corroborados por los agentes policiales y los galenos que las atendieron. Denota que las historias clínicas de los ofendidos dan cuenta, al menos, de una agresión física que daría cuenta del punible de violencia intrafamiliar cometido en su contra por quien fuera el compañero permanente de María Ayler en ese momento. Esgrime que el tipo penal de violencia intrafamiliar no requiere una prolongación en el tiempo de las lesiones físicas o psicológicas, o la intensidad de estas, al igual que los reclamos o discusiones suscitados en el seno familiar en modo alguno faculta a los compañeros permanentes a desatar actos de violencia moral o física contra su pareja o hijastros. Solicita a la Sala no casar la sentencia del Tribunal.

3. El Procurador Judicial Segundo Delegado para la Casación Penal Razona que el cargo planteado por el defensor no está llamado a prosperar por cuanto la sentencia de condena se

fundamentó en los testimonios de las víctimas apoyados por los informes del policía y el galeno que los atendió, los cuales, valorados de conjunto, conducen a demostrar que el procesado con su comportamiento alteró la armonía familiar y desestabilizó su tranquilidad, causando temor y lesiones en los cuerpos de las víctimas. 8 Casación 55325 José Robinson Rojas Agudelo CONSIDERACIONES En el marco del recurso extraordinario de casación la Sala examinará la decisión del Tribunal, con el especial propósito de satisfacer la garantía de la doble conformidad de la primera sentencia de condena y, por tanto, evaluará los presupuestos fácticos, jurídicos y probatorios de esta, sin consideración a la técnica casacional. La defensa formula un reproche por la vía de la causal tercera de casación alegando que el Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por falso raciocinio. Desde su óptica, el ad quem transgredió la sana crítica por desconocimiento de los postulados de la lógica en la valoración de los testimonios de María Ayler Bobo Melo y sus hijos, pues pese a las contradicciones, mentiras e inconsistencias entre estos y con la prueba científica, se les otorgó la credibilidad necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia. La Sala seguirá la siguiente ruta metodológica para resolver la inconformidad planteada: (i) sintetizará los argumentos contenidos en los fallos de instancia; (ii) referirá brevemente los elementos estructurales el delito de violencia intrafamiliar; (iii) estudiará si en el caso concreto estos se

constatan en las pruebas practicadas en el juicio oral y; (iv) adoptará las decisiones que se deriven del anterior análisis. 9 Casación 55325 José Robinson Rojas Agudelo (i) Los fallos de instancia a. La sentencia del a quo La juez de primer grado absolvió al procesado por los punibles endilgados considerando que la prueba de cargo ofrecía serias dudas en torno a la ocurrencia de los hechos objeto de acusación. En lo atinente al ilícito de violencia intrafamiliar, razonó que el testimonio de María Ayler Bobo Melo fue exagerado y mendaz, pues presentó varias versiones sobre el motivo de la disputa suscitada el día de los hechos con el procesado. Advirtió una relación familiar basada en la armonía, el respeto y la consideración entre sus integrantes20. Indicó que el testimonio de los menores se percibía amañado, inverosímil y contradictorio en con relación el de la madre21. Argumentó que no se conoce el origen del altercado suscitado entre la pareja el 27 de febrero de 2015 y dedujo la provocación de la disputa por ambas partes, así como la reciprocidad de las agresiones de palabra y acción. Descarta la premeditación en causar daño a los menores y evaluó los golpes como consecuencia del forcejeo entre todos. De la prueba científica destacó la ausencia de fracturas, fisuras, edemas e hinchazones que evidenciaran golpes como los referidos por los ofendidos, pues los edemas 20 Cfr. Folio 166 del c. del proceso. 21 Cfr. Folios 171 a 172 ibídem.

10 Casación 55325 José Robinson Rojas Agudelo descritos por el galeno en la historia clínica no tienen la magnitud de los referidos por estos22. Apreció inidónea la valoración psicológica practicada a la menor M.A.S.B. por cuanto la experiencia de la profesional en dicho campo era casi nula23. Evalúa que los agentes del orden no fueron testigos de los hechos, ni observaron lesionadas a las supuestas víctimas, por lo cual no se erigen como medios de corroboración cierta y segura del delito24. Considera acertada la hipótesis de la defensa cuando plantea que en el presente asunto se inculpó al procesado por problemas de pareja, celos o asuntos económicos, ajenos a la configuración del injusto de violencia intrafamiliar25. b. La sentencia del ad quem El juez colegiado estimó que María Ayler Bobo Melo fue clara y enfática al referir las agresiones recibidas por el acusado, e hizo alusión a los problemas que tenía con él por diversas circunstancias. Valoró coincidentes en lo axial lo narrado por los agredidos en tanto todos confluyeron en la agresión causada 22 Cfr. Cfr. Folios 166 a 169 ibídem. 23 Cfr. Folio 169 ibídem. 24 Cfr. Folio 168 ibídem. 25 Cfr. Folio 174 ibídem. 11 Casación 55325 José Robinson Rojas Agudelo por JOSÉ ROBINSON ROJAS AGUDELO26, y de baja entidad sus contradicciones que no le restan mérito suasorio. Destacó que los médicos corroboraron las afirmaciones de los ofendidos por cuanto hallaron en sus cuerpos edemas,

equimosis y dolor sugestivos de una agresión física27 configuradora del delito de violencia intrafamiliar. (ii) Elementos estructurales del delito La violencia contra la mujer y los niños es reprochada por la comunidad internacional por medio de distintos tratados internacionales, entre ellos, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer28 y su Protocolo Facultativo29, la Convención Interamericana para Prevenir, Castigar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer30, conocida como Convención de Belem do Pará y la Convención sobre los Derechos del Niño31. Igualmente, ha rechazado la violencia contra la mujer y los niños por medio de instrumentos internacionales como la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer32, la Observación General Nº 13 (2011) Sobre el Derecho del Niño a no ser Objeto de Ninguna Forma de 26 Cfr. Folios 194 a 196 ibídem. 27 Cfr. Folio 196 ibídem. 28 Aprobada mediante la Ley 51 de 1981 y ratificada el 19 de enero de 1982. 29 Aprobada mediante la Ley 984 de 12 de agosto de 2005. 30 Adoptada en Colombia mediante la Ley 248 de 29 de diciembre de 1995, puede ser consultada en https://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-61.html 31 Adoptada en Colombia mediante la Ley 12 de 22 de enero de 1991, disponible en http://hrlibrary.umn.edu/instree/spanish/sk2crc.html 32Adoptada en Colombia mediante la Ley 51 del 2 de junio de 1981, disponible en https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/violenceagainstwomen.aspx

12 Casación 55325 José Robinson Rojas Agudelo Violencia33; la Recomendación General Nº 19 del Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer (CEDAW) del 29 de enero de 1992; la Recomendación General Nº 33 expedida por el Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer (CEDAW) del 03 de agosto de 2015; la Recomendación General Nº 34 del Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer (CEDAW) del 07 de marzo de 2016 y; la Recomendación General Nº 35 del Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer (CEDAW) del 26 de julio de 2019. En Colombia, la violencia desplegada al interior de la familia se desvela como un fenómeno sistemático34 que socaba la célula básica de la sociedad35, destruyendo su armonía, unidad36, honra y dignidad37. Debido a ello, y con el propósito de dar cumplimiento a los compromisos internaciones asumidos por el Estado, la familia es protegida jurídicamente a fin de impedir cualquier amenaza o violación a los derechos fundamentales de sus integrantes38, especialmente de los más vulnerables39. La Constitución Política nacional reprocha «cualquier forma de violencia» en el seno familiar y deja en manos del legislador ordinario la tipificación de los supuestos cercenadores de su integridad. 33 Cfr. https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2012/8603.pdf 34 Cfr. SCC. C-059 de 2005 y CSJ. SP. de 28 de marzo de 2012, Rad. 33772.

35 Cfr. Constitución Política de Colombia canon 5º. 36 Cfr. CSJ. SP. de 3 de diciembre de 2014, Rad. 41315. 37 Cfr. SCC. C-059 de 2005. 38 Cfr. SCC. C-652 de 1997. 39 Cfr. SCC. C-368 de 2014. 13 Casación 55325 José Robinson Rojas Agudelo A fin de dar alcance a tal propósito Superior, el legislador nacional previó el punible de violencia intrafamiliar así40: «ARTÍCULO 229.- El que maltrate física o sicológicamente (sic) a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena menor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta y cinco (65) años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión. PARÁGRAFO. A la misma pena quedará sometido quien, no siendo miembro del grupo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio o residencia, y realice alguna de las conductas descritas en el presente artículo.». Los elementos del tipo han sido decantados tanto por la guardiana de la Constitución41 como por esta Sala, y pueden ser recogidos de la siguiente manera: El bien jurídicamente tutelado es la familia42, concretamente, su unidad, armonía, honra y dignidad43,

entendida desde su perspectiva constitucional, vale decir, incorporando las uniones maritales de hecho44, la familia de crianza o la conformada por parejas del mismo sexo45. 40 Cfr. Artículo 229 del Código Penal vigente al momento de los hechos. 41 Cfr. Entre otras, C-285 y C-652 de 1997; C-237 de 1998; C-1195 de 2001, C-059, C-474 y C-674 de 2005; C-1198 de 2008; C-029 de 2009; C-776 y C-985 de 2010; C177, C-368 y C-419 de 2014; C-022 de 2015. 42 Cfr. SCC. C-368 de 2014. 43 Cfr. CSJ. SP. de 6 de marzo de 2019, Rad. 51951; SP. de 30 de abril de 2019, Rad. 49687; SP. de 20 de marzo de 2019, Rad. 46935; entre otras. 44 Cfr. CSJ. SP. de 3 de diciembre de 2014, Rad. 41315. 45 Cfr. En este sentido SCC. C-029 de 2009, C-075 de 2007 y C-368 de 2014. 14 Casación 55325 José Robinson Rojas Agudelo Se trata de un tipo penal con sujeto activo y pasivo calificado46. El agresor y el agredido deben integrar el núcleo familiar o unidad doméstica47, o tratarse de la persona encargada del cuidado de la víctima en su domicilio o residencia, lo cual no implica que el maltrato deba ser ejercido en dicho lugar a efectos de su adecuación típica, pues se refiere a un elemento calificador del sujeto activo48.

El verbo rector consiste en la acción de maltratar física o psicológicamente a un integrante de su núcleo familiar o a la persona que se cuida en su residencia. El maltrato intrafamiliar contra la mujer: La exigencia de razones de género Esta Sala ha decantado49 que el tipo agravado de violencia intrafamiliar por ser cometida contra la mujer no opera de manera objetiva, vale decir, por la simple pertenencia del sujeto pasivo al género femenino, pues requiere de una conducta violenta por razones de género. Parece entonces necesario indicar que habrá violencia de género cuando el maltrato se produzca como reproducción del patrón cultural según el cual el hombre ejerce 46 Cfr. CSJ. SP. de 7 de junio de 2017, Rad. 48047; SP. de 13 de marzo de 2019, Rad. 52066; SP. de 6 de marzo de 2019, Rad. 51951; SP. de 30 de abril de 2019, Rad. 49687; SP. de 4 de diciembre de 2019, Rad. 53393; SP. de 19 de febrero de 2020, Rad. 53037; entre otras. 47 Cfr. CSJ. SP. de 7 de junio de 2017, Rad. 48047; SP. de 18 de junio de 2019, Rad. 53048, SP. de 19 de febrero de 2020, Rad. 53037. 48 Cfr. SCC. C-368 de 2014 49 Cfr. CSJ. SP. de 11 de julio de 2018, Rad. 48251; SP. de 18 de junio de 2019, Rad. 53048; SP. de 1º de octubre de 2019, Rad. 52394; SP. de 19 de febrero de 2020, Rad.

53037; SP. de 6 de mayo de 2020, Rad. 52751. 15 Casación 55325 José Robinson Rojas Agudelo dominación sobre la mujer, situándola en una posición de subordinación e inferioridad que, desde su perspectiva, le faculta para perpetrar contra ella todo tipo de abusos, sin importar que se encuentren dentro del marco de una relación de pareja o se trate de un comportamiento único. De manera, que la adecuación típica del agravante punitivo del delito de violencia intrafamiliar en razón a que el sujeto pasivo del ilícito sea mujer, requiere del juzgador una argumentación tendiente a fijar las razones por las cuales considera que el maltrato sufrido tuvo origen en motivos de género. La agravación del delito de violencia intrafamiliar cuando el sujeto pasivo de la acción es un menor de edad: Configuración objetiva La Carta Política nacional, al igual que múltiples tratados internacionales sobre derechos humanos, entre los que se destaca el artículo 3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño, la Observación General Nro. 14 (2013) respecto al derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial50, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos OC-17/02 del 28 de agosto de 2002 referida a la «Condición jurídica y derechos humanos del niño»51, han declarado el interés superior del 50 Cfr. doc. CRC/C/GC/14 disponible en https://www.refworld.org.es/docid/51ef9aa14.html

51 Disponible en https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17_esp.pdf 16 Casación 55325 José Robinson Rojas Agudelo niño y la prevalencia de sus derechos sobre los de los demás, y les ha conferido una protección reforzada52. El interés superior del niño, entendido como persona menor de dieciocho años53, está fundado en la dignidad humana y es considerado54 un concepto dinámico que tiene por objetivo garantizar el disfrute pleno y efectivo de los derechos que le son reconocidos. La Ley 1098 de 2006, Código de la infancia y la adolescencia, entiende por interés superior del niño, niña y adolescente55, un imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de sus derechos humanos. Como estrategia para alcanzar tal meta, ordena que, en todo acto, medida, actuación judicial, administrativa o de cualquier naturaleza adoptado con relación a ellos, prevalezcan sus prerrogativas sobre las de los demás56. En pie de derechos fundamentales, la Carta Política nacional prevé en su artículo 44 que: «Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la 52 Adicional a ello, el bloque de constitucionalidad (artículo 93 Superior) recoge directrices de las Naciones Unidas en tal sentido, tales como las Reglas de Beijing, las Reglas de Tokio y las Directrices de Riad, en las que se ratifica el interés superior del menor. 53 Cfr. Artículo 1º de la Ley 27 de 1977, artículo 3 de la Ley 1098 de 2006, y artículo

1º de la Convención sobre los Derechos del Niño. 54 Cfr. Observación General Nº 5 (2003) Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44) (CRC/GC/2003/5), párr. 12. 55 Cfr. Ley 1098 de 2006, artículo 8. 56 Cfr. Ídem, artículo 9. 17 Casación 55325 José Robinson Rojas Agudelo educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de sus infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.». (Negritas agregadas por la Sala). Conforme con lo anterior, al Estado, la sociedad y familia, les asiste deberes constitucionales de protección a los menores frente a todo acto de violencia en su contra57, siendo el derecho penal el escenario por antonomasia, en donde se reprimen las graves afectaciones a sus derechos fundamentales. En cuanto al concepto de maltrato infantil, la Corte Constitucional ha dicho que se trata de «toda conducta que

tenga por resultado la afectación en cualquier sentido de la integridad física, psicológica o moral de los(as) menores de dieciocho (18) años por parte de cualquier persona …»58. 57 Cfr. Ley 1098 de 2006, artículo 18, según el cual, Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a ser protegidos contra todas las acciones o conductas que causen muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico. En especial, tienen derecho a la protección contra el maltrato y los abusos de toda índole por parte de sus padres, de sus representantes legales, de las personas responsables de su cuidado y de los miembros de su grupo familiar, escolar y comunitario.». 58 Cfr. SCC. C-442 de 2009, C-397 de 2010 y C-368 de 2014. 18 Casación 55325 José Robinson Rojas Agudelo Y el inciso segundo del artículo 18 de la Ley 1098 de 2006, lo definió como: «toda forma de perjuicio, castigo, humillación o abuso físico o psicológico, descuido, omisión o trato negligente, malos tratos o explotación sexual, incluidos los actos sexuales abusivos y la violación y en general toda forma de violencia o agresión sobre el niño, la niña o el adolescente por parte de sus padres, representantes legales o cualquier otra persona.» (resaltado fuera del texto). En garantía de lo anterior, el plexo normativo anterior prevé como obligación del Estado para con los menores, «investigar y sancionar severamente los delitos en los cuales los niños, niñas y adolescentes son víctimas, y garantizar la

reparación del daño y el restablecimiento de sus derechos vulnerados»59. (Negritas fuera de texto original). De allí que la agravación punitiva de la violencia intrafamiliar contra los niños materializa el cumplimiento del Estado colombiano de sus compromisos de proporcionarle a los menores de dieciocho años60 una protección reforzada de derechos cuando la violencia es perpetrada por personas pertenecientes a su entorno más próximo61, contrariando su deber constitucional de solidaridad62. 59 Cfr. Ley 1098 de 2006, numeral 6 del artículo 41. 60 Cfr. Artículo 1º de la Ley 27 de 1977, artículo 3 de la Ley 1098 de 2006, y artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, cit. 61 El artículo 39 de la Ley 1098 de 2006 contempla entre otras obligaciones de la familia para con los menores, la de protegerles contra cualquier acto que amenace o vulnere su vida, su dignidad y su integridad personal. 62 La Ley 1098 de 2006, prevé en su artículo 23 que Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de 19 Casación 55325 José Robinson Rojas Agudelo Esta protección reforzada de sus derechos implica además, que la punición agravada de la violencia intrafamiliar en su contra carezca de exigencias adicionales a la constatación de su condición de menor de dieciocho años, puesto que los fines constitucionalmente trazados para ellos, demandan sanciones más severas para los supuestos

de violación dolosa de sus prerrogativas. Se trata de una medida legislativa que se erige como mecanismo de tutela del niño -prevención general negativay como un instrumento que efectiviza sus derechos, como quiera que el maltrato físico o psicológico constituyen una de las formas más graves de violencia, pues representan un perverso aprovechamiento de su manifiesta debilidad biológica e inmadurez psicológica, que incluso puede verse acentuada63 por razones de género, raciales, étnicas, económicas, religiosas o culturales. Adiciónese a lo anterior, que los sujetos activos de la violencia intrafamiliar contra menores son personas que integran su núcleo familiar o se hallan a cargo de su cuidado, con lo cual, quien lo maltrata, es al mismo tiempo el encargado de satisfacer sus necesidades emocionales, afectivas, económicas y materiales, tornando más reprochable el comportamiento. cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes