CSJ - SP32686(20-10-2010)

(cid:9) República de Colombia CASACIÓN 32686

MARIO EVAN NEME Y OTROS 1 w1y

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrados Ponentes:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado acta N° 334.

Bogotá D. C., veinte (20) de octubrc de dos mil diez (2010). VISTOS Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de MARIO EVAN NEME, RAÚL OVIEDO TORRA y WILSON ANTONIO MÉNDEZ JULIO contra el fallo de segundo grado dictado por el Tribunal Superior de Bucaramanga el 14 de enero de 2009, confirmatorio del proferido el 21 de septiembre de 2007 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja, a través del cual los condenó a las penas principales de 48 meses de prisión y 20 salarios mínimos legales mensuales de multa, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como coautores del delito de contratación sin el cumplimiento de requisitos legales. Q~ í~~ 2 (cid:9) República de Colombia CASACIÓN 32686

MARIO EVAN NEME Y OTROS

Corte Suprema de Justicia HECHOS Los reseñó la Sala en pretérita oportunidad de la siguiente forma: "El 31 de diciembre de 1996, MARIO EVAN NEME Alcalde del municipio de Barrancabermeja, suscribió en dicha ciudad un contrato de obra pública con RAÚL OVIEDO

TORRA, para la «construcción pista de bicicross, Parque Recreacional", por valor de $4 1.518.122,00, con una duración de sesenta días. En el objeto del contrato se acordó la explanación del terreno, el transporte de material, se definieron los componentes de las diferentes capas de la pista, la rampa de salida en concreto, el suministro y ubicación de un partidor mecánico, la iluminación del lugar y la instalación del sistema de sonido. El 28 de abril de 1997 el interventor WILSQN MÉNDEZ JULIO y el contratista, suscribieron el acta de iniciación de la obra. Pese a lo anterior, con posterioridad se acordó en actas la supresión de algunos de los ítems del contrato, tales como la rampa de salida, "la concentración de gradería", la instalación del suministro de energía, la ubicación del c'z 3 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 32686

MARIO EVAN NEME Y OTROS

I V11 .1 Corte Suprema de Justicia partidor mecánico, la iluminación de la pista y la instalación de un sistema de sonido, a cambio de la empradización, suministro, compactación y conformación de recebo sin establecer su nivel y espesor, pese a lo cual, en el acta final de entrega y liquidación se declaró recibida a entera satisfacción la obra. Lo anterior fue informado por la Veeduría Ciudadana a la Contraloría Municipal mediante informe del 17 de marzo de 1998, entidad que a la postre puso a la Fiscalía en

conocimiento de los hechos». ANTECEDENTES PROCESALES La Fiscalía Seccional de Barrancabermeja declaró abierta la instrucción, en desarrollo de la cual vinculó mediante indagatoria a MARIO EVAN NEME, RAÜL OVIEDO TORRA y WILSON ANTONIO MÉNDEZ JULIO, definiéndoles su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, sustituida por domiciliaria, como posibles autores del delito de contratación sin el cumplimiento de los requisitos legales. Cerrada la etapa instructiva, el mérito del sumario fue calificado ci 31 de mayo de 2005 con resolución de acusación en contra de MARIO EVAN NEME y WILSON ANTONIO MÉNDEZ JULIO como presuntos autores del 4 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 32686 MARIO EVAN NEME Y OTROS Corte Suprema de Justicia concurso de delitos de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación. También se acusó a RAÚL OVIEDO TORRA como probable autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interviniente en el punible de peculado por apropiación. Impugnada la calificación sumarial por la defensa, la Unidad (cid:9) de (cid:9) Fiscalía (cid:9) Delegada (cid:9) ante (cid:9) el Tribunal de Bucaramanga decidió (cid:9) mediante (cid:9) proveído del (cid:9) 20 de septiembre de 2006, confirmar la acusación proferida en

contra de los procesados por el delito de contrato sin cumplimiento de (cid:9) requisitos (cid:9) legales, (cid:9) pero precluyó la investigación respecto (cid:9) del (cid:9) punible (cid:9) de (cid:9) peculado por apropiación. El ciclo del juicio fue adelantado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja, despacho que una vez surtido el rito dispuesto por el legislador para esta fase dictó sentencia el 21 de septiembre de 2007, a través de la cual condenó a cada uno de los acusados a las penas principales de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de libertad, como coautores penalmente responsables del delito objeto de imputación. 5 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 32686 MARIO EVAN NEME Y OTROS Corte Suprema de Justicia A su vez, el a quo les negó la condena de ejecución condicional, pero les otorgó la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural. Impugnado el fallo de primer grado por los defensores de los condenados, el Tribunal Superior de Bucaramanga lo confirmó mediante sentencia del 14 de enero de 2009, decisión contra la cual los mismos sujetos procesales interpusieron recurso extraordinario de casación y allegaron en tiempo los correspondientes libelos. Mediante auto del 14 de octubre de 2009 la Sala

admitió algunos de los cargos propuestos por los demandantes e inadmitió otros, ordenando entonces correr traslado al Ministerio Público para los fines correspondientes. En concepto del 9 de agosto del presente año, la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal solicitó no casar la sentencia impugnada. LAS DEMANDAS El defensor de MARIO EVAN NEME formuló cuatro (4) cargos. El representante de RAÚL OVIEDO TORRA planteó también cuatro (4) reproches. Finalmente, el asistente 6 República de Colombia (cid:9) CASA CIÓN 32686 MARIO EVAN NEME Y OTROS Corte Suprema de Justicia judicial de WILSON ANTONIO MÉNDEZ JULIO postuló tres (3) censuras. En el auto del pasado 14 de octubre de 2009, la Sala admitió la totalidad de la demanda instaurada por el defensor de MARIO EVAN NEME, el primer cargo del libelo presentado por el defensor de RAÚL OVIEDO TORRA y los dos primeros reproches de la demanda allegada por el

defensor de WILSON ANTONIO MÉNDEZ JULIO.

Se procede a continuación a resumir las censuras admitidas:

1. Libelo presentado en nombre de MARIO EVAN NEME: Primer cargo: Violación directa por aplicación indebida del artículo 146 del Decreto 100 de 1980: Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero (artículo 207 de Ley 600 de 2000), el defensor aduce que el delito de contrato sin el cumplimiento de los

requisitos legales se comete cuando se presenta ausencia de tales exigencias en las fases previa, de celebración o de liquidación del contrato, no así en la de ejecución del convenio, según lo ha decantado la jurisprudencia de esta Sala en decisión del 23 de marzo de 2006, radicado 21780. 7 (cid:9) República de Colombia CASACIÓN 32686

MARIO EVAN NEME Y OTROS

WIIII I Corte Suprema de Justicia Señala que si las irregularidades advertidas por los falladores se circunscriben a la etapa ejecutiva del contrato de obra, en la cual el Alcalde MARIO EVAN NEME intervino en el rediseño de los planos iniciales, es claro que tal proceder es ajeno al artículo 146 del Decreto 100 de 1980, como así lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Colegiatura en la sentencia citada y lo ha señalado la doctrina patria. De lo anterior concluye que la conducta de MARIO EVAN NEME resulta atípica, pues el contrato fue celebrado con apego al ordenamiento jurídico en su aspecto formal y material, máxime si el referido delito sólo tiene lugar en las fases de trámite, celebración y liquidación del contrato. Con base en lo anotado, el impugnante solicita a la Sala casar el fallo atacado, para en su lugar proferir sentencia absolutoria a favor de su representado por atipicidad de la conducta.

Segundo cargo: Violación directa por aplicación indebida del artículo 146 del derogado estatuto punitivo: Asevera el demandante que en el curso de las instancias se endilgó a MARIO EVAN haber omitido la

verificación de los requisitos esenciales en la fase precontractual, no obstante aceptar que aquél no intervino en E:] (cid:9) República de Colombia CASACIÓN 32686 MARIO EVA NEME Y OTROS WwCorte Suprema de Justicia tal etapa, dada su condición de representante legal del municipio y en virtud de la desconcentración administrativa que informó la gestión contractual. Añade que al revisar los fallos, la omisión imputada no existe, de modo que se trata de una conducta atípica, pues al momento de celebrar el contrato, MARIO EVAN verificó que se cumplieran los requisitos para suscribirlo, lo cual se acredita con "los planos y términos de referencia que contienen los elementos estructurales básicos de la obra contratada y así lo entendieron los señores juzgadores de instancia", de modo que la crítica recae no sobre la planeación, sino acerca de la modificación en los términos de referencia al omitirse la ejecución de ciertos ítems. Entonces colige que "la forma en que se ejecutó la obra (acta de modificación, acta de compromiso y acta de entrega de la obra) son la expresión inobjetable de la antijurídica ejecución de! contrato, pero ello en manera alguna da lugar a que se predique que desde el comienzo (fase previa) la obra no fue cabalmente planeada ya que los términos de referencia señalan las especificaciones integrales de la misma». También dice que "el hecho cierto y probado de que la obra finalmente ejecutada no coincide con los diseños y condiciones inicia/mente proyectados, no significa que ab

(cid:9) República de Colombia CA SA ClON 32686 MARIO EVAN NEME Y OTROS Corle Suprema de Justicia inicio el contrato se haya improvisado pues al momento de la celebración del contrato se verificó la presencia de los planos y términos de referencia que contienen los elementos concretos y totales de la obra", de lo cual concluye que si la obra finalmente ejecutada distó de las proyecciones iniciales, ello no implica omisión de los requisitos esenciales en la celebración del contrato, ni en su fase previa. A partir de lo expuesto, el defensor solicita casar el fallo objeto de impugnación, para en su lugar proferir sentencia absolutoria a favor de su representado por atipicidad de la conducta.

Tercer cargo: Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 146 del Decreto 100 de 1980: Afirma el censor que la referida norma corresponde a un tipo penal en blanco, el cual requiere, además de los elementos objetivos del tipo, que se satisfaga el principio de culpabilidad, esto es, la constatación del dolo, la culpa o la preterintención.

Entonces precisa que "los 'malabarismos' que ciertamente emprendió el procesado consignados en las actas que dan cuenta de la modificación de la obra (del 12 y 16 de junio de 1997) son indicativos del dolo con que obró en la fase ejecutiva del contrato, momento contractual ajeno al lo República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 32686 MARIO EVAN NEME Y OTROS Corte Suprema de Justicia tipo penal que nos concita en esta demanda, tal como se

demostró in extenso en el primer cargo formulado". Al igual que en los reparos anteriores, el impugnante solicita la casación del fallo del Tribunal, para en su reemplazo proferir sentencia absolutoria a favor de su representado por ausencia de culpabilidad.

Cuarto cargo: Violación indirecta de la ley sustancial derivada de un falso juicio de identidad: Precisa el demandante que el yerro de identidad recae sobre el contenido del acta de compromiso suscrita el 12 de junio de 1997 entre el alcalde, el contratista y el interventor, en cuanto se establece una compensación respecto de la ejecución de los ítems 3.1 3.2 del contrato y de obra inicial, a fin de mantener incólume la ecuación contractual, pues el dinero invertido por el municipio en el pago de la rampa de salida y la concentración de gradería, se compensaría con el descapote y limpieza del terreno, y el suministro, compactación y conformación del recebo.

Considera que el Tribunal tergiversó dicho medio de prueba, porque "si el acta de compromiso permitió la legalización compensación de obras ya ejecutadas y que y ella resultó indebidamente provechosa para el contratista, 11 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 32686 MARIO EVA NEME Y OTROS Corte Suprema de Justicia obsérvese que ello en nada incidió en la celebración del contrato que acaeció 6 meses atrás a la firma del acta". Finalmente, señala que en la actuación no se demostró que MARIO EVAN NEME tuviera interés en obtener provecho

ilícito para el contratista, circunstancia que deja sin acreditación el ingrediente subjetivo requerido para la configuración del delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales por el cual se acusó y condenó en las instancias al mencionado ciudadano. Entonces, el actor solicita a la Sala casar el fallo impugnado, para proferir en su lugar sentencia absolutoria a favor de los intereses de su pupilo, en cuanto no se demostró el mencionado ingrediente subjetivo.

2. Demanda presentada en nombre de RAÚL

OVIEDO TORRA: Primer cargo: Prescripción de la acción penal: El defensor manifiesta que la acción penal derivada del delito de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales se encuentra prescrita, pues si el contrato se suscribió el 31 de diciembre de 1996 y el término prescriptivo es de nueve años, es claro que para cuando se confirmó en segunda instancia la acusación por tal delito,

12 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 32686 MARIO EVAN NEME Y OTROS Corte Suprema de Justicia esto es, el 20 de septiembre de 2006, ya había operado el mencionado fenómeno extintivo de la acción penal. Precisa que como RAÚL OVIEDO TORRA fue acusado como interviniente, pues no tenía la condición de servidor público al no serle encomendada una función pública (sentencia 30720 del 30 de octubre de 2008), al termino de doce años establecido como máximo para el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales debe descontarse una cuarta parte, es decir, tres años, para un

resultado final de nueve, el cual, como ya lo señaló, se cumplió antes de la ejecutoria de la acusación. A partir de lo expuesto, solicita anular el fallo y decretar la prescripción de la acción penal.

3. Libelo presentado en nombre de WILSON ANTONIO MÉNDEZ JULIO Primer cargo: Violación directa por aplicación indebida del artículo 146 del Decreto 100 de 1980: Con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo primero, y luego de citar jurisprudencia de esta Colegiatura y de la Corte Constitucional sobre el delito por el cual se acusa a su representado, amén de señalar las etapas de la contratación, el defensor señala que WILSON

7 13 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 32686

14R10 EVAN NEME Y OTROS

.1 Corte Suprema de Justicia MÉNDEZ JULIO no intervino en la celebración del contrato 1592-96 suscrito entre el Alcalde MARIO EVAN y el contratista RAÚL OVIEDO el 31 de diciembre de 1996, pues fue mediante Resolución del 21 de enero de 1997 que se le designó como interventor de la obra, cuya acta de inicio tuvo lugar el 28 de abril del mismo año. Además precisa que si la obra se recibió y el contrato se liquidó, la intervención de WILSON MÉNDEZ como liquidador se limitó a dar fe de lo que ocurrió, máxime si no se produjo desequilibrio financiero en contra de la administración municipal, y la potestad para tal acto liquidatorio recaía en el Alcalde. También advera que la fase de ejecución no forma

parte de los presupuestos típicos del articulo 146 del derogado Código Penal, de manera que su asistido resulta ajeno a la comisión de dicho comportamiento delictivo, situación igualmente predicable de la liquidación del contrato, que corresponde a un acto administrativo, en el cual no se presentó pretermisión de los requisitos legales para disponerla. Afirma que no se demostró en la actuación que WILSON MÉNDEZ hubiera obtenido provecho ilícito, según lo exige el artículo 146 del Decreto 100 de 1980, elemento no requerido en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, 1 ) "'-- l, 1 14 (cid:9) República de Colombia CASACIÓN 32686

MARIO EVAN NEME Y OTROS

1 Corte Suprema de Justicia según fue dilucidado por esta Corporación en sentencia del 17 de junio de 2004 dentro del radicado 18608. Con apoyo en lo anterior, el defensor considera que en el fallo recurrido se violó el principio de legalidad al no adecuarse típicamente la conducta al delito objeto de acusación y no demostrarse los ingredientes subjetivos dispuestos en el tipo, situación que impone casar el fallo, para en su lugar dictar sentencia absolutoria a favor de su asistido.

Segundo cargo: Violación directa por aplicación indebida del artículo 23 del Decreto 100 de 1980: Manifiesta el recurrente que a lo largo del diligenciamiento ha puesto de presente que su procurado no puede tener la condición de autor del delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, por cuanto no intervino en la fase previa ni en la celebración del contrato

de obra, con mayor razón si su intervención no fue voluntaria, sino impositiva, en virtud de una resolución proferida por el Alcalde y su jefe inmediato para que atendiera la ejecución del contrato como interventor. Destaca que no existió acuerdo previo entre WILSON MÉNDEZ y los demás procesados. Además, no se trata de dar al interventor el carácter de servidor público de i~ / ' 15 Repúblicva1 dep C olombia (cid:9) CASACIÓN 32686 MARIO EVA NEME Y OTROS Corte Suprema de Justicia conformidad con lo establecido en el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, pues lo cierto es que no estuvo en la etapa previa, ni en la de contratación, sino en la ejecución y la liquidación. A partir de lo anterior, el censor reclama la casación del fallo, para en su lugar absolver a su representado.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Demanda presentada a nombre de MARIO EVAN

NEME: Primer cargo: No encuentra acertada la afirmación del demandante según la cual las irregularidades de las cuales se acusa al procesado ocurrieron en la etapa de la ejecución del contrato. Contrariamente, estima que los falladores concluyeron que ello sucedió en la fase inicial cuando se vulneraron los principios de transparencia, economía y responsabilidad, que llevan implícito el principio de planeación, cuyo desconocimiento condujo a modificar los planos para la terminación de la obra, así como al incumplimiento de algunos de los ítems del contrato y a la obtención de provecho para el contratista.

16

República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 32686 MARIO EVAN NEME Y OTROS Corte Suprema de Justicia Para apoyar su posición transcribió varios apartes de la sentencia de primera instancia, tras lo cual insistió en que los razonamientos del juzgador se dirigieron a demostrar que las irregularidades se presentaron en la fase inicial del contrato, con lo cual se muestra de acuerdo la Procuradora Delegada, pues, en su sentir, la obra se contrató sin existir un diseño definitivo, sin planos que respaldaran la contratación y es así como una vez celebrado el contrato e iniciada la obra, "se observaron los daños que se causarían de continuar el trazado de la pista, por lo tanto, se aprobaron las modificaciones y el cambio de los planos, para continuar la obra, en este proceso se aceptó el cambio de algunos ítems que ya habían sido ejecutados por el contratista". Por tal razón, consideró que la censura no está llamada a prosperar.

Segundo cargo: Tras recordar que el actor acepta en esta postulación la correcta formulación del juicio de reproche por parte del fallador, aun cuando considerando que el ex alcalde sí revisó el cumplimiento de los requisitos formales para la celebración del contrato, la Delegada encuentra que el libelista tergiversa el sentido de las sentencias para expresar que lo cuestionado al acusado no es la omisión de

17 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 32686 MARIO EVA N NEME Y OTROS Corte Suprema de Justicia la planeación sino la forma como se modificaron los términos de referencia de la obra, entendiendo una vez más

que la imputación lo es por la manera como se ejecutó la misma. En esas condiciones, insiste la representante del Ministerio Público en que tal comprensión del contenido de las sentencias no se ajusta a la realidad, pues en ellas se critica la planeación del contrato, es decir, la falta de claridad en la etapa inicial del proceso de contratación, lo cual se vio reflejado en la ejecución de la obra y en la necesidad de modificar los términos de referencia. En su criterio, resulta indiscutible que sí hubo improvisación en la celebración del contrato, por cuanto no existía un diseño definitivo de la pista de bicicross, siendo entonces acertada la conclusión de los juzgadores cuando señalan que hubo una evidente ligereza al firmarse el contrato. Considera así que el reproche no fue debidamente sustentado.

Tercer cargo: No estima acertada la apreciación del casacionista acorde con la cual el dolo en el comportamiento del

Aum, 18 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 32686 MARIO EVAN NEME Y OTROS Corte Suprema de Justicia procesado ocurrió en la ejecución del contrato. Otra cosa, en su concepto, evidenciaron los funcionarios judiciales, quienes siempre consideraron que la conducta ilícita se realizó en la etapa de la celebración del contrato, no en la de ejecución, en la cual "se vio reflejada la celeridad con que se contrató una obra que no estaba completamente diseñada y la falta de previsión de los daños que se podían ocasionar en su ejecución». En consecuencia, para la Procuradora Delegada, el

conocimiento y voluntad de realizar el acto típico se dio en el proceso de contratación, no correspondiendo a los hechos que encontró probados el Tribunal y a las pruebas aportadas al plenario la apreciación del libelista. De esa forma, insiste la representante de la sociedad en señalar que la necesidad de modificar los diseños se dio por la falta de planeación, dada la inexistencia de unos planos que establecieran un trazado correcto y las cantidades de obra a realizar, evidenciándose tal irregularidad en la etapa de ejecución del contrato.

Cuarto cargo: Considera que el acta de compromiso del 12 de junio de 1997, respecto de la cual el demandante edifica el falso juicio de identidad aquí denunciado, fue apreciado en su

1 ). / •19 (cid:9) República de Colombia CASACIÓN 32686 MARIO EVA NEME Y OTROS Corte Suprema de Justicia justo contenido, pues los falladores encontraron tipificado el delito imputado a partir de la comprobación de un contrato sin la planeación suficiente y con la vulneración de los principios de economía y responsabilidad, encontrando demostrado el elemento subjetivo de la norma con la referida acta, la cual reflejaba el provecho obtenido por el contratista. Tras reproducir algunos apartes del fallo de primera instancia donde se analizan tales temas, la Delegada destaca la curiosa posición del libelista, quien a pesar de reconocer que el acta de compromiso permitió la legalización y compensación de las obras ya ejecutadas, redundando en indebido provecho para el contratista, concluyó que ello no se relaciona con la indebida

celebración del contrato, cuando el segundo acto fue consecuencia de la omisión de los requisitos necesarios para la suscripción del contrato. La Procuradora Delegada, de otra parte, expresa su desacuerdo con el censor en cuanto afirma que las restantes pruebas incorporadas a la actuación no tienen la entidad para demostrar el ingrediente subjetivo del tipo. Contrariamente, en su criterio, los testimonios analizados por el sentenciador demuestran la falta de planeación en la fase pre-contractual, lo cual llevó a las modificaciones posteriores y a la concreción del provecho ilícito. 20 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 32686

MAF?lO EVAN NEME Y OTROS

TIR Corte Suprema de Justicia A ese provecho ilícito, añade la representante de la sociedad, se refirió el juez al considerar que la celebración de un contrato para la realización de una obra lleva implícita la obtención de utilidades, máxime cuando como en este caso, no había un diseño definitivo, no se habían establecido las cantidades de obra y luego se pagaron unos ítems no construidos, legalizándose otros que ya habían sido cancelados.

2. Demanda instaurada a nombre de RAÚL OVIEDO Primer cargo: Pretendiéndose la declaratoria de la prescripción de la acción penal por no ostentar el acusado la condición de servidor público, la Delegada del Ministerio Público estima que ese aspecto lo dilucidó el Tribunal cuando concluyó que RAÚL OVIEDO sí reúne tal condición, pues el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 establece que el contratista, interventor,

consultor y asesor están sujetos a la responsabilidad que señala la ley para los servidores públicos. De todas maneras, estima que dicho criterio está en armonía con lo expuesto por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema, acorde con la cual el 21 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 32686

MARIO EVAN NEME Y OTROS

IWI Corte Suprema de Justicia contratista, el interventor, el consultor y el asesor que celebren contratos con las entidades estatales adquieren la condición de servidores públicos cuando con motivo del vinculo contractual asumen funciones públicas, lo cual no ocurre respecto de una labor simplemente material, situación esta última no siempre predicable cuando se trata de contrato de obra pública, "pues no es dable generalizar y hacer tabla rasa en el sentido de que por ser una labor netamente material no se le transfieren funciones públicas al particular, porque también será necesario estudiar el órgano o entidad contratante a fin de precisar si... dentro de sus funciones tiene la ejecución de la obra pública". Para la Procuradora Delegada, atendidas las funciones asignadas por la Constitución y la ley a los municipios en cabeza de sus alcaldes, una pista de bicicross tiene que ver con la solución de las necesidades de los ciudadanos, en relación con la recreación y el deporte, constituyendo su construcción función propia de los municipios, de manera que la celebración de un contrato de obra con tal fin no implica la realización de una labor simplemente material. En consecuencia, en consideración a que el procesado asumió transitoriamente la condición de servidor público, concluye en la no presencia en este caso del fenómeno de la

prescripción. 22 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 32686

MARIO EVAN NEME Y OTROS

,\ Corte Suprema de Justicia

3. Demanda instaurada a nombra de WILSON

MÉNDEZ JULIO: Primer cargo: En su concepto, ci reproche adolece de claridad, pues el censor inicialmente señala que el interventor no participó en la fase pre-contractual y después refiere que la etapa de ejecución está por fuera de las previsiones del artículo 146 del Código Penal, sin que en la de liquidación se observe irregularidad alguna. Pero, añade la Delegada, no establece en qué consiste el error, entregando unos argumentos con las características de un alegato de instancia.

Lo cicrto, para la Procuradora, es que las sentencias analizaron en conjunto la situación de los procesados, y es así como en relación con el interventor precisaron que desde su designación y hasta el inicio de la obra dejó de revisar los diseños y los planos de la pista de bicicross, realizando el rediseño de la construcción sólo cuando se hace evidente el daño que se causaba con el trazado inicial. En punto de la liquidación del contrato, acota la representante de la sociedad, (cid:9) los fallos (cid:9) son claros "a' expresar que el acta de modificación de la obra y el acta de compromiso suscritas en forma posterior, se (sic) compensaron al contratista unas obras que ya habían sido 23 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 32686 MARIO EVA N NEME Y OTROS Corte Suprema de Justicia pagadas y es claro el perjuicio que sufrió el presupuesto del

municipio, de manera que la obra no podía ser liquidada como se hizo, en razón de que faltaron muchos ítems por cumplir". En fin, en su criterio, los argumentos del actor no permiten establecer con precisión el presunto error denunciado, resultando sí claro que los razonamientos del juzgador se ajustan a los hechos debidamente probados en el expediente.

Segundo cargo: También encuentra la Procuradora Delegada sin desarrollar la censura aquí propuesta, pues el impugnante se limita a insistir en que el procesado no participó en la etapa pre-contractual, por lo cual no podía tener la calidad de coautor del hecho delictivo imputado. En consecuencia, considera que no demuestra la violación directa denunciada o, más aún, cuáles de los razonamientos del sentenciador lo llevaron a concluir que se juzgaba al procesado MÉNDEZ JULIO en una calidad diferente a la de coautor.

Entiende que la postulación constituye una queja contra el Tribunal por no acoger sus argumentos defensivos, pero tal circunstancia no configura un yerro por violación directa de la ley sustancial. 24 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 32686

MARIO EVAN NEME Y OTROS

W1 . Corte Suprema de Justicia CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala examinará los reproches en el orden que se vienen resumiendo, aun cuando agrupará aquellos con identidad temática.

1. Demanda presentada a nombre de MARIO EVAN NEME: Cargos primero, segundo y tercero. Violación directapor indebida aplicación del artículo 146 del Código Penal de

Para el libelista, si en las sentencias se sostiene que las irregularidades se cometieron en la fase de ejecución del contrato, concurriendo la conducta dolosa en esa etapa contractual, sin que el acusado en todo caso hubiese intervenido en la pre-contractual, no resultaba factible atribuir a éste el delito previsto en el articulo 146 del Código Penal de 1980, pues el incumplimiento de los requisitos legales a que se refiere esa di