CSJ - SP32966(28-04-2010)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No. 128 Bogotá D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil diez (2010) VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado en nombre de CARLOS EDUARDO PONCE TIQUE contra el fallo del Tribunal Superor de Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó el emitido en el Juzgado Treinta y Seis Penal del Circuito de esta ciudad, por el cual fue condenado como autor responsable del concurso de delitos de estafa y falsedad en documento privado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. En Bogotá, la empresa VOSS COMUNICACIÓN PREPAGADA $. A., mediante apoderado, el 12 de enero de 2001 formuló denuncia contra CARLOS EDUARDO PONCE TIQUE, aduciendo que como vendedor de esa compañía éste les presentó las facturas cambianas A | . — , 2 Caspiión N” b2966 . '%.¡¿/hr'/¿'rzw PA Ár/r—lwr lr Caros Eduardd PoncelTique - - - - 4 Il Áf/)r PA PE de compraventa N 10-21349 (por $ 1'402.419) y 10-24658 (por $ 919.344), de 25 de abril y 31 de mayo de 2000 a nombre del Politécnico Gran Colombiano, y las N 10-22209 (por $ 3'330.684) y 10-26752 (por

$ 3'060.204), de 4 de mayo y 28 de junio del mismo año expedidas a Droguería Electra Ltda., con constancia acerca de que las tarjetas de telefonia celular prepago allí relacionadas habían sido entregadas a sus destinatarios; empero, al solicitar a éstos el pago de aquellos títulos, adujeron que nunca recibieron tal mercancía y tacharon de falsas las firmas y sellos impuestos sobre tales instrumentos negociables'.

2. Con base en la queja penal y los documentos adjuntos a la misma (entre ellos, copia al carbón de las aludidas facturas y la manifestación escrita de los presuntos compradores afirmando que no recibieron las tarjetas de telefonla prepago señaladas en éstas y que la constancia de recibido no era veraz), el fiscal competente abrió Indagación preliminar y el 17 de julio de 2001 escucho en versión libre a PONCE TIQUE, luego de lo cual, trás la práctica de otras pruebas, el 20 de mayo de 2002 profirió resolución inhibitoria con base en que los elementos de conocimiento no acreditaban la realización de comportamientos delictivos por parte del indiciado?.

3. De esa decisión apeló la apoderada de la denunciante, recurso durante cuyo trámite en primera instancia el defensor de PONCE TIQUE renunció al cargo, situación de la que éste no fue enterado, ni procurada de oficio su asistencia letrada, siendo remitidas así las diligencia al superior, funcionario que el 27 de septiembre del mismo revocó la decisión inhibitoria y ordenó al de primer grado ! Cuademo original 1, folios 1-25.

ídem, folios 26-127. ?5í:ú -.Cf?//&… ae :¿'!.úa.vz “profundizar en la investigación debido a que existen muchas pruebas por practicar para esclarecer la verdad sobre los hechos”.

4. Haciendo abstracción de lo dispuesto por el superior funcional, el 6 de febrero de 2003 el instructor abrió investigación y ordenó viíncular mediante indagatoria a PONCE TIQUE por la probable comisión del delito de estafa. para lo cual, el 14 de marzo de 2003, a pesar de que en la versión libre suministró la dirección de su residencia, lo citó a la del lugar donde manifestó laborar para ese entonces y, sin conocer el resultado de ese exhorto ni llevar a cabo otra diligencia para su localización, el 20 de junio siguiente lo declaró persona ausente y le designó un defensor de oficio que se posesionó pero no se notificó de tal decisión, allegándose luego, el 20 de octubre, el original del telegrama remitido al procesado, devuelto por la oficina de correo debido a que ya no laboraba altlí.

5. Esa circunstancia no fue advertida por el fiscal, pues volvió a enviar al mismo lugar una citación al procesado, pero esta vez a nombre “JUAN EDUARDO PONCE”, y sin intentar la práctica de otras pruebas, con posterioridad, el 29 de abril de 2004, se ordenó el cierre del cicio instructivo, resolución que no fue notificada personalmente a aquél (toda vez que nuevamente le fue remitida la comunicación a su antiguo empleo), ni a su defensor de oficio, quien desde su posesión ninguna gestión desarrolló.

6. El 18 de enero de 2005 el fiscal profirió contra PONCE TIQUE resolución de acusación en calidad de autor de las conductas punibles de falsedad en documento privado y estafa, previstas en ? fdem, folios 128, 142, 143 y 145. Cuademno Fiscalia 2" Instancia, fotios 3-8. Ídem, folios 147, 148 y 151-156. idem, folios 157, 163, y 164. ” D 4 Cadpdión NP 399 . 7Í¿./;¡¡/Áh: A Clmiba Carios Eduam _ . ! ” r - E '/-r E Á,Á A %(:)¿'I5Ik los artículos 221 y 356 del Código Penal vigente para la época de los hechos (Decreto Ley 100 de 1980), pliego de cargos que sin notificar personalmente al acusado o a su defensor de oficio fue remitido al juez de conocimiento, funcionario que al percatarse de esa irregularidad, el 14 de marzo siguiente ordenó devolver la actuación a la fiscalía con el fin de subsanar el yerro, a lo cual procedió el instructor pero sin intentar nuevas citaciones del procesado o del abogado de oficio designado por él, sino nombrando el 7 de julio de 2005 a otra profesional del derecho que la misma fecha se posesionó y fue notificado de la acusación, la cual alcanzó ejecutoria material el 14 de ese mes”.

7. La etapa de la causa se tramitó ante el Juzgado Treinta y Seis Penal del Circulto, fase en la que el procesado, mediante un memorial, solicitó copias del proceso con el fin de enterarse de los

hechos por los que era requerido y luego otorgó poder a un abogado de confianza, finalizando la instancia con la sentencia de 23 de febrero de 2006, mediante la cual fue haillado responsable del concurso de delitos atribuidos en la acusación, y en tal virtud condenado a las penas principales de veinticuatro (24) meses de prisión y multa de dos mil pesos ($2.000), así como a la accesoria de inhabilidad para ejercer derechos y funciones públicas por igual lapso de la privativa de la libertad, y la de carácter civil consistente en pagar los perjuicios ocasionados a la víctima”.

8. De la expresada sentencia apeló el defensor del condenado, y el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante la suya de 20 de abril de 2009 le impartió confirmación integral, idem, 166-174 y 177-180. Cuademo original 4 2, folios 3 y 4. Cuademo original 4 2, folios 5-8, 1F, 12 y 23-42.

Fepistiliaa Le Cnl tia > i1 EN - Cf 26&á -…/l5/5 vermes aZIJ/!¿V?¿ decisión contra la que el mismo sujeto procesal interpuso y sustentó en tiempo el recurso de casación, cuya demanda fue declarada formalmente ajustada, y respecto de la misma el Delegado de la Procuraduría General de la Nación rindió el concepto de rigor,. LA DEMANDA Con base en la causal tercera de casación (Ley 600 de 2000, articulo 207-3), el recurrente denuncia la configuración de tres

vicios que, en el orden en que fueron propuestos, consisten en; 1) violación del debido proceso, con repercusión en el derecho de defensa material, debido a la indebida vinculación del procesado como persona ausente, por cuanto el ente instructor no agotó las posibilidades racionales que le ofrecía el expediente para ubicar al procesado; ii) desconocimiento del derecho de defensa, en su expresión técnica, por cuanto el acusado careció de una real, efectiva y permanente asistencia letrada durante la etapa instructiva; y /i) desconocimiento del principio de investigación integral, con proyecciones en el debido proceso, dado que tanto el instructor como el juez de primer grado dejaron de practicar pruebas razonables y necesarias (debidamente determinadas por el censor) para el cabal esclarecimiento de los hechos. Con base en los señalados vicios, el actor solicita casar las sentencias de primero y segundo grado y anular el proceso desde la declaración de persona ausente de su prohijado. % Cuaderno del Tribunal, folios 5-13 y 32-79. Cuaderno de la Cone. folios 6-12. Yy e r ?g - ñ-?¿ . 7¿%”.nwv PA /¿¡/A'en'&e CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal, solicita desestimar los reproches, debido a que en su criterio fue el procesado quien voluntariamente y por desinterés abandonó el desarrollo de la investigación iniciada contra él, de la cual fue conocedor porque dentro de la misma rindió versión libre, y la comunicación remitida para su vinculación mediante indagatoria lo

fue a la dirección suministrada por éste en aquella diligencia, además que en la instrucción y en el juicio fue asistido por un defensor de oficio, sin avizorar la agente del Ministerio Público irregularidad alguna en esos aspectos. En cuanto a la violación del principio de investigación integrat, estima que carece de razón la pretensión del censor, dado que las pruebas que aquél postula como omitidas son innecesarias, pues la cuantía de la ilicitud está cabalmente acreditada con el valor de la mercancía estipulada en las facturas adulteradas, y la pericia grafológica para acreditar la falsificación de las rubricas impuestas en esos instrumentos negociables es impertinente, debido a que las tarjetas de telefonia prepago estaban bajo la responsabilidad del procesado, quien evadió su compromiso de responder por las mismas con fraudes y engaños.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. En atención al principio de prioridad que gobierna este recurso extraordinario, la Sala se ocupará de los dos primeros cargos por , . 7 Casakidn N? 32566 .9g¿afá%w6 L£ e Callemtos Cartos Eduardo Sonce Tique 7 r -' ¿;lé r Í9Áv—:¡na a¿¡ /Z:J/¿¡—á¿ nulidad, pues observa, al contrario de lo sostenido por la Delegada de la Procuraduria en su concepto, que como lo propone el recurrente, durante la fase instructiva se configuraron de manera insubsanable los dos vicios que denuncia, relativos a la indebida vinculación del procesado como persona ausente y la

carencia de una real y permanente asistencia técnica, los cuales lesionaron de manera grave y trascendente el derecho de defensa del acusado en sus componentes material y técnico, quedando relevada la Corte de estudiar el reproche inherente a la violación del principio de investigación integral.

2. El artículo 29 de la Constitución Política prevé que quien sea sindicado de una conducta punible tiene derecho a la defensa, garantía erigida como norma rectora en el artículo 8 de la Ley 600 de 2000 —Código de Procedimiento Penal que en mayor medida gobernó el presente asunto (y también estaba prevista en el Decreto 2700 de 1991, artículo 1, inciso segundo, vigente al tiempo de los hechos)—, y que igualmente está consagrada y desarrollada en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artiículos 10 y 11); en la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (artículo 8); en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (articulo 14-3), y en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo 26), normas de derecho internacional que hacen parte del llamado Bloque de Constitucionalidad, cuya aplicación está prevista en el citado ordenamiento penal adjetivo (artículo 2). = Tal prerrogativa integra el debido proceso en sentido amplio y, como se sabe, se compone de un doble cariz: de una parte. el derecho a contar de manera real, efectiva, permanente e ininterrumpida con la asistencia de un abogado, de confianza o provisto por el Estado; y N . , , 8 Casafbr: N9|32966

.“/¡fy&¡)//¿w AE Olemba Carios Eduar£ Tique . , aP /I E?A l€/r de i ”í ÁIJ/J)VJV de otra, la facultad de intervenir directamente en resguardo de los propios intereses, actividad esta última que se manifiesta, entre otras formas, mediante el derecho a ser oido en juicio, además que el principio de inmediación implica que el juez a quien corresponde dictar sentencia vea ante si no sólo la producción de los medios de prueba, sino también al acusado para formarse un concepto acerca de su personalidad?. 2.1. En tratándose de la asistencia jurídica cualificada o técnica durante la investigación y juzgamiento, escogida por el procesado O provista por el Estado, es por sí misma una garantía de rango superior autónoma e independiente, cuya eficacia no queda al libre ejercicio de quien oficiosamente es postulado por el funcionario o del defensor público o contractual, ni se reduce a su designación sucedánea cuando el procesado no cuenta con un abogado de confianza, sino que se prolonga con la vigilancia de la gestión, a fin de que la oposición a la pretensión punitiva del Estado se amolde a los parámetros de diligencia debida, en pro de los intereses del incriminado, Lo anterior, dicho en otras palabras, significa que esa garantía debe ser controlada eficazmente por el director del proceso para que la asistencia técnica no se quede en el plano meramente formal, sino que se traduzca en actos que la materialicen en el trámite procesal, ya que sólo de esa manera se podrá aseverar el cabal e inobjetable respeto de lo dispuesto en el artículo 29 de la

Carta Fundamental. ? ROXIN, Claus. “Derecho Procesal Penaf", Editores del Puerto, Buenos Aires 2000, página 520. "" Cfr, Sentencias de 11 de julio y 6 de septiembre de 2007. Radicaciones N 26827 y t6933, respectivamente, e c — r Óóé”Á/”” £ : g CasM 6 1.L 17 /Á:W' /¿ /'f:¿;n Á(¡ Cartos Edu3fdºxPm e ñ D uE %£é %&u ma r , /íu/… Tiene dicho la Corte"' que el derecho a la defensa técnica, como garantia constitucional, posee tres características sustanciales: debe ser intangible, real o material, y permanente. La intangibilidad está relacionada con la condición de irenunciable, por lo tanto, en el evento de que el imputado no designe su propio defensor, el Estado debe procurárselo de oficio o a través de la Defensoría del Pueblo; el carácter material o real implica que no puede entenderse garantizada por la sola existencia nominal de un profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión defensiva, y finalmente, la permanencia conileva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el trámite procesal sin ninguna clase de excepciones ni limitaciones. La no satisfacción de cualquiera de esos atributos, por ser esenciales, deslegitima el trámite cumplido, e impone la declaratoria de su nulidad, una vez comprobada su trascendencia. El Estado, mediante el aparato judicial, ejerce la potestad punitiva que le es inherente respecto de comportamientos que han vulnerado o puesto en peligro real y efectivo bienes juridicamente

tutelados, actividad que, de acuerdo con la doctrina, puede, _.ser refutada de dos maneras diferentes y parelelas: una, mediante la denominada defensa material, que es la que se lleva a cabo por el mismo imputado y que se manifiesta en diferentes formas y oportunidades. (...) Paralelamente a esa defensa, se adhiere como exigencia necesara en el proceso penal la defensa técnica, que es la ejercida por abogado, quien debe desplegar una actividad científica, encaminada a asesorar técnicamente al imputado sobre sus derechos y deberes; cantrolar la legalidad del procedimiento, el control crítico de la producción de las pruebas de cargo y de descargo, la exposición " Cf Sentencia de 19 de octubre de 2006. Proceso N 22432. o . . 10 Casació N? 3 = _ P CE 7(p)/a - Á;Án..u¡r¡ PA , Ceslenna crítica de los fundamentos y pruebas de cargo desde el doble enfoque de hecho y de derecho; recumir la sentencia condenatoria o la que imponga una medida de seguñdad."12 Empero, ese carácter obligatorio de la defensa técnica no es suficiente para que en el proceso penal pueda reputarse como cabalmente satisfecha la respectiva garantía constitucional, pues además debe ser efectiva, es decir, no basta con que al imputado se le de la oportunidad de contar con un abogado que lo asista y lo represente en la investigación y en el juicio, sino que se exige que sea real o material, esto es, traducida y perceptible en actos de gestión que la vivifiquen, tal y como lo ha precisado la

jurisprudencia, y lo entiende la doctrina al indicar que, “Insoslayablemente debe ser un contraste o antitesis cuestionadora de la incriminación. Es imprescindible que el defensor agote pormenonzadamente una razonada refutación de las pruebas y fundamentos de cargo, tanto desde el punto de vista de hecho como de derecho. Pues va de suyo que la actividad del defensor que se allane, preste conformidad u omita cuestionar fundadamente algún extremo relevante de la acusación, equivale no sólo a una omisión de defensa en si, sino además a trocar la posición para la cual está precisamente destinado, pues con tales posturas, que al fin son coadyuvantes a la acusación, se temina vubicando al imputado en peor situación que si la defensa se hubiese omitido (...). “Si bien no es obligación de la asistencia técnica del imputado fundar pretensiones de su defendido que no aparezcan, a su entender, minimamente viables, ello no lo releva de realizar un estudio serio de las cuestiones eventualmente aptas para ser canalizadas por las vías procesales pertinentes, máxime porque se trata de una obligación que la sociedad puso a su cargo. (...) La imperativa forma que los actos de defensa técnica deben reunir para satisfacer la garantía constitucional (son) su necesariedad, obligatoriedad, realización efectiva y con contenido fundado en una critica oposición a la tesis acusatoria. Toda defensa que no se consume bajo esos parámetros viola la garantía en "? JAUCHEN, Eduardo M. Derechos del imputado. Rubinzal-Culzoni Editores. 2005. Pág, 154 y 155.

C - D e 11 Casa NE 32066 ¿%ºyk¿/¿m de Elemba Carlos Eduardo fonce' T£ue NA _ - . ,.| . ,á,:/¿ . /% CA _//f¿_,'/!¿w(( cuestión y con ello el debido proceso legal, lo cual debe conducir, en tal caso, a la nulificación del proceso" 2.2. En cuanto al derecho de defensa desde su arista material, no concita discusión que el ejercicio directo por parte del imputado de esa garantía resulta importante con el fin de vigilar el desarrollo regular del procedimiento, ofrecer pruebas, controlar la producción de pruebas de cargo, de ser cido para expresar en sus descargos todas las explicaciones que estime pertinentes, de alegar personalmente o por medio de su abogado, o ambos, efectuando las críticas de hecho (o incluso de derecho) contra los argumentos acusatorios y acerca de la valoración de las pruebas, y de recurmir las decisiones adversas a sus intereses, en especial, la sentencia que imponga una pena o medida de seguridad'“. En cualquier sistema procesal, es carga del Estado garantizar las condiciones para que la persona señalada de ser autora o participe de una conducta punible pueda hacer cabal ejercicio de su facultad de defensa material, esto es, para que disponga como a bien tenga de esa que es una garantía renunciable —más no la concerniente a su expresión técnica—, de manera que una vez el Estado Jurisdicción le ha ofrecido la posibilidad cierta de activar su defensa material, pueda el procesado resolver cómo la desarrollará. Desde la perspectiva de la jurisprudencia internacional, acerca de la necesidad de ofrecer al procesado la oportunidad real de

comparecer personalmente al proceso para ejercer su defensa, el Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas ha señalado que, " Ob. CiL Pág, 158, 160 y 161. " Ob. Cil., Pág, 149 a 154. . -7£/¿¿/¿M A Colomón 12 Carlos Eduardo .- , - /f)/f . /¿(/!M¡¡:NQÁ//$U.Ó&/& ...para satisfacer los derechos de defensa garantizados en el pérrafo 3 del erticulo 14 del PIDCP, especialmente los enunciados en los apartados d) y e), todo proceso penal tiene que dar al acusado el derecho a una audiencia oral, en la cual se le permita comparecer en persona o ser representado por su abogado y donde pueda presentar pruebas e interrogar a los tes!ígos”'5. Y aun cuando el mismo organismo reconoce que el derecho del acusado a estar presente en el proceso no es absoluto, y que dicha garantía puede franquearse cuando aquél entra en rebeldía, también ha precisado que frente a esas excepcionales y justificadas razones, “...las actuaciones in absentia son admisibles en algunas circunstancias (por ejemplo, cuando el acusado aunque informado de las aciuaciones con suficiente anticipación, renuncia a ejercer su derecho a estar presente) en beneficio de una buena administración de justicia. Sin embargo, el ejercicio efectivo de los derechos que figuren en el artículo 14 presupone que se tomen las medidas necesanas para informane con anticipación al acusado de las actuaciones iniciales contra él (art 14, párr. 3 a). Los procesos in absentia

requieren que, a la comparencia (sic) del acusado, se hagan todas las notificaciones para informane de la fecha y lugar de su juicio y para solicitar su asistencia. De otra forma, el acusado, en especial, no dispondrá de tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa (arl. 14, párr. 3 b), no podrá defenderse por medio de defensor de su elección (art. 14, párr. 3 d), ni tendrá oportunidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y obtener la comparencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados”S. En nuestro país, la Corte Constitucional también se ha pronunciado en relación con la garantía que le asiste a todo procesado de estar presente en los juicios penales para ejercer su derecho de defensa material, y en reciente falio, al juzgar la constitucionalidad del artículo 18 de la Ley 1142 de 2007, modificatorio del 289 de la Ley 906 de 2004, y hallar inexequible parcialmente la norma en cuanto ' Comité de Derechos Humanos, caso Rodríguez Orcjuela e. Colombia, párr. 7.3 (2002). 16 Comité de Derechos Humanos, Observación General N 13, párr. 11. Bl Ae Eolanboa " [ P " E -.j&m»xa A /¿.-¿&¿—r/r permitia formular imputación e imponer medida de aseguramiento al indiciado que luego de su captura, por alguna circunstancia. entraba en estado de inconciencia, puntualizó: “26. Ahora bien, el derecho a la defensa material goza de expresa garantía

superior en el artículo 29 de la Carta cuando dispone que “quién sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento”. "En esta misma linea, el artículo 14 del Pacto Intemacional de Derechos Civiles y Políticos señala que toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad. “a hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un delensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a lenerto, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo”. El artículo 8% de la Convención Americana de Derechos Humanos dispuso que toda persona inculpada de delito tiene derecho a “'defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor... de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación intema, si el incuipado no se defendiere por si mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley”. "Como puede verse, las normas transcritas en precedencia reconocen el 'derecho a hallarse presente en el proceso' o a la intervención personal del sindicado en el proceso como una garantia del derecho al debido proceso penal que hace_efectiva la defensa material del indiciado. De hecho, esta Corporación ya habia dicho que solamente puede habiarse de juicio justo cuando el ordenamiento jurídico consagra formas eficaces de defensa y de

contradicción para el imputado, tales como su participación directa en el proceso en tanto que 'la defensa se ejerce de mejor manera con la participación directa del imputado en el proceso””. En el mismo sentido, al interpretar el articulo 14 del Pacto Intemacional de Derechos Ciles y Políticos, la Comisión Europea de Derechos Humanos dijo que 'el derecho a estar presente en la audiencia es, singulamente en matena penal, un elemento esencial de la noción de proceso justo. Información, presenciay ' Al respecto, ver las sentencias C-488 de 1996. M. P. Antonio Barrera Carbonell y 1-!110 de 2005.

M. P. Humberto Sierra Porto Ca N? 32068 " — P 7"é/ºº'//á- waé ¿/£m¿d 14 Carlos Eduasa 7E e . —/r:/¿ -Í/a/ñwzna r ÁJ/!?/?¡ defensa se encuentran consecuentemente en una relación de continuidad lógica y necesaria” "27. Merece especial atención para el caso objefo de estudio, la consagración superor de la defensa mstenal, que al iqual que la defensa técnica, hacen parte del núcleo esencial del debido proceso penal. La defensa material pone de manifiesto la facultad inalienable que tiene el sindicado para autodefenderse, pues es evidente que la defensa lécnica, esto es, caa rgo de su abogado de confianza o nombrado de oficio, no puede concebirse como un obstáculo, 9 como un abandono, e renuncia a defenderse por sí mismo. "De acuerdo con la jurisprudencia nacional y extranjera, el derecho a la

defensa material supone, entre otras garanlías, el derecho del sindicado a comparecer personalmente al proceso, a enfrentar los cargos que pesan en su contra, haciendo el propio relato de los hechos, suministrando las explicaciones o justificaciones que considere pertinentes en su favor”, también ejerciendo actos positivos de oposición a las pruebas de las cuales se desprende su señalamiento como posible autor o participe de la comisión de un delito”, a ver el expediente”" y a escoger libremente el derecho a guardar silencio como estrategia de defensa%. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dicho que el derecho del acusado a defenderse comporta el de poder dingir realmente su detensa, dar instrucciones a sus abogados, interrogar a los testigos y ejercer las demás facultades que le son inherentes, en tanto que la presencia del acusado es fundamental para el juicio justo”. "En este orden de ideas, aparece claro que de la interpretación sistemática de los articulos 28 y 29 de la Constitución y de los artículos 14 del Pacto Intemacional de Derechos Civiles y Políticos y 8 de la Convención Amencana de Derechos Humanos se deduce, de un lado, que la disposición del detenido ante el juez competente se refiere a su presentación física y, de otro, que su Informe de la Comisión Europea de Derechos Humanos. Informe del 5 de mayo de 1983. Coloza y Rubinar. Conte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Semtencia del 1 de junio de 2006. M. P. Edgar Lombana Trujillo, expediente ?0614, 20 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 9 de febrero de 2006. M. P.

Alfredo Gómez Quintero, expediente 23700. , ?1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 20 de junio de 2005. M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, expediente 19915. ? Conte Suprema de Justicía. Sala de Casación Penal, Sentencia del 22 de septiembre de 2005. M. P. Edgar Lombana Trujillo, expediente 18985. 3 Al respecto, pueden verse las sentencias del 12 de febrero de 1985. Caso Colozza contra ltalia; del 28 de agosto de 1991. Caso FCB contra lralia; del 23 de noviembre de 1993. Caso Poitrimol contra Francia; del 22 de septiembre de 1994. Caso Pelladoah contra Holanda y del 16 de diciembre de 1999. Casos T. y Y. contra Reino Unido. L—Á — - - y a 15 Ca&acrón N%32966 …'7%/…:¿¿%»—; A á/(—':w_”?& Carlos Eduardo Tique 1 ¡g Eé i a ;y A (("c-'?/n !]$ó?£)f!d aé /u_)/rrr¡z presencia en el proceso penal constituye un mecanismo de garantía efectiva para el derecho a la defensa material del indiciado. (...) "29. Sin embargo, la misma legislación penal regula casos, algunos que han sido considerados válidos constitucionalmente por esta Cormporación, en los que es posible adelantar el proceso penal aún con la ausencta del sindicado, puesto que paralizar el proceso en espera de la concurrencia de alguien que no se encuentra O que bien puede renunciar a su derecho a la defensa

material, afectaría gravemente la eficacia y continuidad de la administración de justicia, el deber del Estado de juzgar al responsable de hechos delictivos y los derechos de las víctimas a conocer la verdad y a obtener la justicia y reparación de los daños causados. "Entonces, con el fin de obtener una correcta ponderación de los derechos e intereses en confiicto en el Estado Social de Derecho cuando el sindicado no ha acudido al proceso penal que, en sintesis, se reducen a proteger, de un fado, los derechos de la sociedad a la cumplida administración de justicia, a la resocialización de los delincuentes y de las víctimas a conocer la vemdad, justicia y reparación de los daños y, de otro, los derechos del sindicado a hallarse presente en el proceso y a la defensa material y técnica, la Corte Constitucional ha concluido que las investigaciones y juicios penales en ausencia se ajustana la Constitución, siempre y cuando éstos constituyanla excepción a la regla general de presencia física y/o mediante abogado de confianza en el proceso penal y se hubieren adelantado todas las diligencias pertinentes y al alcance del funcionanio competente para localizar al sindicado, de _tal forma_que pueda concluirse que él se esconod equ e renunció voluntariamente a su derecho a hallarse presente en el proceso" (subrayado ajeno al te:c<to)24 2.3. A manera de conclusión se debe destacar que en cada caso específico el juez debe realizar un control constituciona! y legal en orden a verificar el respeto de los derechos fundamentales del procesado, examinando en detalle el ejercicio del derecho de defensa y sólo cuando constate que éste ha sido vulnerado de

manera grave e irremediable en su arista material o técnica, está obligado a declarar la nulidad de la actuación. 2 C.425 de 30 de abril de 2008, M. P. Dr Marco Gerardo Monroy Cabra. 16 Casacibr N” 37066 Bopeillía Ae O Carios Eduardo Ponce Tique '5M Z-r/: . Zy» Vazi A r ¡¿:ñ&r>z Lo anterior es así, porque el menoscabo del derecho de defensa ha de ser sustancial para que constituya un vicio que deba ser corregido en casación por la Corte, trascendencia que se percibe si