CSJ - SP3302-2020(57878)

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

Magistrado Ponente SP3302–2020 Radicación n.° 57878 (Aprobado Acta n.º 182) Bogotá D.C., dos (2) de septiembre de dos mil veinte (2020).

I. VISTOS Resuelve la Corte la impugnación especial presentada por la defensa del adolescente L.D.J.G.1, contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2020, mediante la cual, la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, al desatar sendos recursos de apelación interpuestos por la fiscalía y la representación de víctimas frente al fallo absolutorio de primer grado proferido 1 En virtud de lo previsto en el inciso segundo del artículo 153 de la Ley 1098 de 2006, «por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia», se reserva la identidad del menor de edad procesado.

1 Impugnación Especial SRPA n.° 57878 L.D.J.G. el 21 de enero de igual anualidad por el Juzgado Primero de Menores con Función de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, lo revocó y, en su lugar, por primera vez lo declaró penalmente responsable como autor del punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

II. HECHOS En el segundo semestre de 2016, en la Casa n.° 40 del barrio Nogales de La Hacienda, de la ciudad de Popayán, en varias oportunidades, L.D.J.G.2 penetró con su miembro viril por vía anal y oral a J.C.R.R.3, de 8 años para la época,

situación que se presentaba cuando los fines de semana, el impúber visitaba a sus abuelos en aquella casa de habitación, en la que también residía el adolescente infractor.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 22 de febrero de 2018, ante el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de esa ciudad, la fiscalía formuló imputación en contra de L.D., por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado (artículos 208 y 211 numerales 2 y 7 del Código Penal), en concurso homogéneo 2 Para la fecha de que se habla, de 17 años. 3 La Sala adopta como medida de protección a la intimidad del menor de edad involucrado en este proceso, la supresión de los datos que permitan su identificación, razón por la cual, tal como lo ha delineado la Corte Constitucional, su nombre y el de los demás miembros de su familia serán reemplazados, con miras a evitar su reconocimiento y revictimización (Cfr. entre otras, sentencias CC T–119–2016, T–735– 2017 y T–448–2018.

2 Impugnación Especial SRPA n.° 57878 L.D.J.G. y sucesivo, cargo que no aceptó4. La célula judicial negó la medida de aseguramiento de internamiento preventivo deprecada por el ente instructor. La fiscalía radicó escrito de acusación5 en relación con la aludida ilicitud, el cual correspondió al Juzgado Primero de Menores con Función de Conocimiento de Popayán, judicatura que adelantó las audiencias de formulación de

acusación y preparatoria los días 10 de julio siguiente y 14 de febrero de 2019, respectivamente6. El juicio oral se desarrolló el 14 de enero de 20207 y el sentido de fallo absolutorio se pronunció el 21 del mismo mes y año, fecha en la que, además, profirió la sentencia8 de rigor en favor de L.D. Inconformes, la fiscalía9 y el representante de víctimas10 interpusieron y sustentaron recurso de apelación. La Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de aquel Distrito Judicial, en decisión del 30 de abril de 2020, la revocó y en su lugar declaró penalmente responsable a L.D.J.G., como autor del punible acusado (aunque desechó el agravante establecido en el numeral 7 del artículo 211 del Estatuto Punitivo), e impuso la sanción de privación de la libertad en centro de atención especializado por el término de veinticuatro meses. 4 Cfr. Folios 11 y 12, C.O. n.° 1. 5 Cfr. Folios 27 a 30, ib. 6 Cfr. Folios 39, 75 y 76, ib. 7 Cfr. Folio 123, ib. 8 Cfr. Folios 129 a 132, ib. 9 Cfr. Folios 138 a 143, ib. 10 Cfr. Folios 134 a 137, ib. 3 Impugnación Especial SRPA n.° 57878

L.D.J.G.

Contra la decisión sancionatoria emitida por primera vez por el ad quem, la defensa de L.D. interpuso y sustentó el mecanismo de impugnación especial.

IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal encontró acreditada la autoría de L.D.J.G. en el delito contra la libertad, integridad y formación sexuales, después de examinar individualmente y en conjunto la prueba practicada en juicio, así: De la víctima destacó su relato, el cual consideró verídico, ubicado, espontáneo, en el que no se advirtió ánimo de mentir o fabulación. J.C.R.R., de forma consistente narró que D., al que considera su primo porque es el hijastro de un hermano de su abuelo, mientras estaba en la casa de sus abuelos y cuando ya se había ganado su confianza, lo invitó a su cuarto a jugar y una vez allí, cerró con llave, lo tomó de las manos y le obligó a observar videos de contenido sexual, después, le bajó los pantalones y le introdujo el pene «por la cola». En otra oportunidad, lo maniató de pies y manos y procedió a abusarlo sexualmente. El juez plural consideró nimias algunas inconsistencias del niño. De su progenitora Y.A.R.R. trajo a colación que, para la época de ocurrencia de los hechos, notó la conducta solitaria en el colegio de su hijo, la baja de rendimiento académico y su carácter depresivo y nervioso, al punto que ameritó consulta por psicología y psiquiatría, pues, el niño se dibujó 4 Impugnación Especial SRPA n.° 57878 L.D.J.G. muerto y se orinaba en la cama. Es decir, si bien, la declarante no verificó con sus sentidos el momento en que su hijo fue accedido carnalmente, sí pudo dar cuenta de los cambios que J.C. presentó y de cómo se comportaba antes y

después de permanecer en la casa de sus ascendientes. La médica forense JESUSITA DEL SOCORRO DORADO TOBAR en juicio explicó que, al momento de valorarlo, el menor de edad le contó la penetración de que fue víctima y, aunque la galena no encontró alteración a nivel anal, situación que probablemente ocurrió porque el examen fue tomado un año después de los hechos, sí verificó una cicatriz en una rodilla, que el impúber indicó fue ocasionada por su agresor. Y, el médico psiquiatra RAFAEL HUMBERTO MONTAGUT HERNÁNDEZ en la vista pública recordó haber examinado a J.C. el 5 de marzo de 2018, a través de una entrevista semi estructurada. Observó a un menor de edad ansioso, coherente, relevante, lógico, sin alteraciones sensoperceptivas, con trastorno depresivo, rabia, frustración y comportamiento sexualizado. Para el Tribunal, la prueba recaudada a instancia de la Fiscalía General de la Nación, tuvo la firmeza y credibilidad suficientes para llevar al conocimiento legal sobre la efectiva ocurrencia de la conducta punible, de su autor, el adolescente L.D.J.G., y bajo qué circunstancias ejecutó la ilicitud. 5 Impugnación Especial SRPA n.° 57878

L.D.J.G.

Por tanto, el juez corporativo revocó la sentencia absolutoria de primer nivel –que se fincó en la duda probatoria–, no sin antes desestimar la supuesta ausencia de individualización concreta del sancionado y de una presunta transgresión al debido proceso probatorio alegado por la defensa, aspectos que a continuación se ampliarán por

constituir objeto de inconformidad ante esta sede.

V. IMPUGNACIÓN ESPECIAL Expresó el recurrente, como motivos de disenso: 5.1 Valoración del testimonio de Y.A.R.R. con violación del debido proceso, toda vez que, en la vista pública escuchó la declaración de su hijo J.C.R.R. y del doctor RAFAEL HUMBERTO MONTAGUT HERNÁNDEZ, en franco desconocimiento de la prohibición contenida en el artículo 396 de la Ley 906 de 2004, que obliga a un examen separado de los testigos, con excepción de la víctima y el acusado.

Consideró improcedente la condición de «víctima indirecta» que el Tribunal le asignó a Y.A., quien simplemente es la representante legal de la supuesta víctima, pero así no fue reconocida, ni en el escrito acusatorio, ni en la audiencia de verbalización, o en alguna etapa subsiguiente, de suerte que el fallador no podía mutar su calidad y reconocerla de oficio, pues, al momento de rendir declaración no ostentaba la condición que la norma ampara, por ende, no le es aplicable la garantía. 6 Impugnación Especial SRPA n.° 57878

L.D.J.G.

Conforme lo anterior, la recepción del testimonio de Y.A.R.R. vulneró el debido proceso probatorio y, por ello, no debe ser valorado, por encontrarse contaminado y porque este edificó en gran medida la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado. Subsidiariamente, en caso de que la Sala decida apreciar la declaración de la progenitora, solicita se evalúe su credibilidad menguada al incurrir en contradicciones con la versión del menor de edad y los demás testimonios, como

a continuación se detalla. 5.2 Contrario a lo indicado por la segunda instancia, los elementos materiales probatorios no explican más allá de toda duda la existencia del punible, en razón a las «sustanciales contradicciones» en las pruebas practicadas en el juicio, que impiden entender acreditado el hecho en el grado de conocimiento requerido por el canon 381 del estatuto procesal penal. Explicó que el testigo único y directo de los hechos fue la víctima J.C.R.R., cuya exposición, al ser estimada en términos de la sana crítica, permite concluir su inverosimilitud en «aspectos sustanciales», y al entrar en contradicción con las versiones de otros deponentes y con los hechos jurídicamente relevantes de la acusación, a saber: (i) forma como los padres se enteraron de los hechos: el menor de edad expuso que su padre lo encontró realizando actos sexuales con una niña y al ser reprendido decidió 7 Impugnación Especial SRPA n.° 57878 L.D.J.G. contarle lo ocurrido, versión que dista de lo informado en el pliego de cargos y de lo expresado en juicio por Y.A., en el sentido de que fue ella quien descubrió a J.C. realizando los actos obscenos; (ii) fecha de ocurrencia del punible: para el menor desde el 16 de julio y hasta finales de noviembre de

2016. Por su parte, la progenitora indicó que para el 16 de julio de ese año no vivían en Popayán y que ella llevó a su hijo al inmueble donde aparentemente ocurrieron los hechos, entre octubre y diciembre de 2016; (iii) número de

veces de cometimiento del punible: el menor de edad es reiterativo en que ello ocurrió entre 39 y 40 oportunidades, situación imposible dado que el niño sólo era llevado a la casa de sus abuelos los fines de semana; (iv) espacio temporal de los hechos: cuando el impúber visitaba a sus ascendientes; (v) presencia de otras personas en la casa donde se cometió la conducta; (vi) resultados académicos: mientras que la madre narró en juicio que el niño bajó su rendimiento, ante el doctor MONTAGUT HERNÁNDEZ explicó que tenía resultados académicos adecuados. Luego, expresó que el testimonio de la galena JESUSITA DEL SOCORRO DORADO TOBAR, no aportó datos relevantes o trascendentes que sirvan de corroboración a la versión del niño, al no encontrar evidencia a nivel anal, razón por la que no descarta, pero tampoco confirma la conducta. 5.3 Responsabilidad del adolescente L.D.J.G.: indicó que, aunque la defensa no discute que el proceso se surte en contra de L.D., sí constituye motivo de controversia la ausencia de elemento material suasorio que acredite la 8 Impugnación Especial SRPA n.° 57878 L.D.J.G. «uniprocedencia» entre el acusado y el sujeto activo de la conducta investigada. A juicio del impugnante, el menor de edad víctima jamás identificó al procesado como el autor del reato, sólo indicó que fue «su primo DANIEL hijastro del hermano de su abuelo», con lo cual no se llega a una identificación. Así,

debió el ente acusador preocuparse porque esa aparente estructura familiar quedara acreditada, sin embargo «no sabemos si el abuelo del menor tiene otro tío, si existe otro primo Daniel, qui[é]n es la madre del autor, la esposa de qu[é] tío? Se indicó de forma muy genérica al primo Daniel, pero es incierto no se sabe si la mam[á] de Daniel es la esposa del tío, ni siquiera se sabe quién es el tío al que se refiere», de ello concluye que no existe prueba de «que el procesado sea el DANIEL del que habla el menor». Además, censuró la aparente prueba de corroboración, al desconocerse cuál es el testimonio o medio de conocimiento presentado en juicio que demuestre que «el señor GILBERTO RAMÍREZ es padrastro del procesado y que a su vez este sea hermano del abuelo de la víctima». 5.4 Congruencia: explicó que el escrito de acusación en esta causa es un claro ejemplo de lo que no debe realizarse. El ente persecutor se limitó a transcribir en el acápite fáctico la denuncia instaurada por la madre de la víctima, desconociendo la línea jurisprudencial de esta Sala, consistente en que los medios de prueba no deben ser reproducidos en el factum de la acusación. 9 Impugnación Especial SRPA n.° 57878

L.D.J.G.

El anterior yerro trajo como consecuencia que el supuesto de hecho se encuentre indebidamente estructurado, por no contener circunstancias claras de quién, cómo, cuándo y dónde, centrándose la crítica en «quién» fue el autor de la conducta punible.

En criterio del recurrente, la premisa fáctica no fue confeccionada por el ente acusador, sino por la denunciante, omitiendo exponer en concreto quién cometió la ilicitud. Por tanto, la sentencia de condena contiene un elemento fáctico no expuesto en la acusación, en relación con la plena indicación del sujeto activo o autor del punible, ya que se acusó al «primo DANIEL» y se condenó a L.D.J.G., es decir, el fallador adicionó el elemento esencial de la premisa fáctica – «quién»– y condenó a una persona que «fácticamente nunca fue acusada». 5.5 Solicita, en consecuencia, revocar la sentencia del Tribunal, en razón a que la prueba practicada en juicio oral no demuestra más allá de toda duda la existencia del hecho y la responsabilidad de L.D.J.G., además de proferirse con desconocimiento del principio de congruencia.

VI. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES 6.1 La fiscalía refutó los motivos de inconformidad de

la defensa así: 10 Impugnación Especial SRPA n.° 57878

L.D.J.G.

(i) Y.A.R.R. es la progenitora de J.C.R.R. y, después de enterarse de lo ocurrido, le ha acompañado durante las diferentes etapas del proceso en el que ha enfrentado los desgastes del mismo y el continuo sometimiento a la recordación por parte del menor para demostrar las circunstancias de tiempo y modo en que se presentaron los hechos y la responsabilidad del procesado. La experiencia enseña que esta clase de vivencias generan molestias, desazón, afectan la moral de sus

familiares y trazan un nexo causal entre el daño de la madre y la conducta del sancionado, que la convierten en víctima indirecta como lo consideró el Tribunal. Si bien es cierto, Y.A. estuvo presente en la declaración de su hijo y del médico psiquiatra, también lo es que la funcionaria judicial de primera instancia, como directora de la audiencia y pese a la oposición de la defensa, permitió que su testimonio se rindiera, determinación que resultó alineada con la búsqueda de la verdad, por encima de la ritualidad reclamada por la bancada defensiva. Por tanto, la postura del juez plural resulta adecuada. (ii) Explicó que el relato de Y.A. sirvió como corroboración de la versión del menor de edad víctima, por ejemplo, en cuanto a la época probable y el lugar de los acontecimientos. Contrario a lo manifestado por el recurrente, no existen contradicciones en sus dichos y llamativo sería que coincidieran línea a línea en lo expuesto, 11 Impugnación Especial SRPA n.° 57878 L.D.J.G. pues ello sí daría pie a inferir una posible construcción amañada. La intervención del psiquiatra convalidó lo asegurado por Y.A. en cuanto a la afectación del niño, describiéndolo como un paciente «colaborador, equinético, ansioso, coherente, relevante, lógico» con un diagnóstico de trastorno depresivo de la conducta, punto central de su declaración, como quiera que la experiencia enseña que esta sintomatología aparece reflejada en víctimas de esta clase de delitos.

Así mismo, el testimonio de la profesional del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses [en adelante INML], quien encontró evidencias de lo narrado por el menor, como la lesión que el agresor le produjo en una rodilla, aspecto que no puede tildarse de intrascendente, por el contrario, se torna relevante, si en cuenta se tiene que el niño indicó que el adolescente lo amenazaba con matar a sus familiares y esa lesión, por leve que parezca, tenía la entidad de mostrarle que podía cumplir su promesa, situación que llevó al impúber a callar los vejámenes. (iii) Luego de recordar lo dicho por la víctima y la madre en juicio, expuso que la información demostró que L.D.J.G. es el adolescente que J.C. mencionó como su primo «DANIEL», el mismo que ha relacionado de forma directa como su agresor. 12 Impugnación Especial SRPA n.° 57878

L.D.J.G.

(iv) La imputación y la acusación estuvo dirigida a L.D.J.G. y no a otra persona y es idéntica a la que la fiscalía reseñó en su teoría del caso y se logró verificar con el testimonio del niño y la denuncia de su progenitora, por ende, no hay lugar a discusión sobre el tópico porque ambos lo conocían. Tan entendido estaba que la acusación se dirigía en contra de L.D., que la defensa estipuló la identificación del acusado, aunque no la identidad del autor o partícipe, pues, ello tendría el significado de aceptación, que no puede hacerse por la vía de la estipulación, sin embargo, sí demuestra que la defensa conocía a quién acusó la fiscalía,

al proporcionar la información correspondiente. Solicita, en consecuencia, la confirmación de la providencia sancionatoria. 6.2 El apoderado de víctimas resaltó el relato del niño, en su concepto, valioso y suficiente para que la judicatura determinara la acreditación de la tipicidad de la conducta atribuida. Expresó que la jurisprudencia ha establecido que la credibilidad de los testigos menores de edad víctimas de delitos sexuales, radica en la capacidad para ilustrar objetivamente los hechos objeto de prueba, testimonial sujeta a valoración de acuerdo a postulados de sana crítica y a su confrontación con los demás elementos materiales probatorios arrimados al proceso. 13 Impugnación Especial SRPA n.° 57878

L.D.J.G.

Luego de traer a colación antecedentes de la Corte Constitucional y de esta Sala, concluyó que la decisión del Tribunal se basó en argumentos lógicos y razonables y en una ponderación probatoria ajustada que lo llevó a proferir sentencia sancionatoria, decisión de la cual insta confirmación. 6.3 Sobre la alegada vulneración del artículo 396 de la Ley 906 de 2004, el Agente del Ministerio Público adujo que J.C.R.R. debía estar acompañado en el juicio por Y.A.R.R., lo cual obedece a que funge como su progenitora y representante legal, para el momento de los hechos estaba bajo su cuidado y en la audiencia de formulación de acusación J.C. fue asistido por ella y reconocido como víctima. Recordó los artículos 44 del Código de Procedimiento Civil (capacidad para ser parte y para

comparecer al proceso) y, 288 (patria potestad) y 306 (representación judicial de los hijos de familia) del Código Civil. Se refirió, luego, a la sentencia C–516–2007 de la Corte Constitucional, para significar que Y.A.R.R. tiene la condición de víctima indirecta, en tanto, hace parte del núcleo familiar del niño J.C. Si la defensa consideraba que la declaración no debía escucharse, bien pudo acudir al agotamiento de los recursos, lo que no hizo; así, asintió en la prueba testimonial y ahora pretende su exclusión, reclamo que resulta improcedente, 14 Impugnación Especial SRPA n.° 57878 L.D.J.G. pues, tampoco fue motivo de impugnación, según lo enseñan los artículos 402 y 403 del estatuto procesal penal. Por tanto, la declaración hace parte del acervo probatorio, suficiente para proferir fallo de responsabilidad penal. Agregó que aunque el impúber es el único testigo directo de los sucesos, toda vez que en esta clase de conductas punibles su ejecución se produce en la intimidad, contrario al pensamiento de la defensa, no es el único declarante que emerge del paginario. Primero, destacó lo dicho por J.C. para denotar su relato espontáneo, objetivo, coherente, nada fantasioso o imaginario, desprendido de cualquier asomo de odio, venganza u otra circunstancia que sirviese para ponerlo en tela de juicio. El hecho de que en la vista pública el niño dijera que fue su padre quien lo vio realizando comportamiento inadecuado con una bebé, cuando en la denuncia se indica

que el descubrimiento lo realizó su progenitora, es irrelevante porque, como sea, en ambos casos se corre el riesgo de convertirse en testigos de referencia, en tanto, aquellos nada saben o conocen sobre los hechos motivo de acusación, solo podrán dar a conocer situaciones posteriores que, como consecuencias socio familiares o psicológicas, le pueda acarrear el ser víctima de una agresión sexual de esta naturaleza, tal y como aquella progenitora lo relató. 15 Impugnación Especial SRPA n.° 57878

L.D.J.G.

Aunado a ello, se cuenta con el testimonio del médico psiquiatra RAFAEL HUMBERTO MONTAGUT HERNÁNDEZ, quien valoró al niño y, según la historia clínica, le diagnosticó trastorno depresivo de conducta, al encontrar a un paciente con síntomas depresivos, y recomendó continuar con un proceso psicoterapéutico por psicología. Por último, expuso que bien se sabe a quién se vinculó al proceso penal desde las audiencias preliminares y la formulación de acusación, es decir, al adolescente L.D.J.G., a quien J.C.R.R. señaló como el autor de las agresiones, reconociéndolo como su primo «DANIEL», plenamente identificado e individualizado en el escrito de acusación, en cumplimiento del artículo 337 de la Ley 906 de 2004. L.D. hacía parte del círculo familiar de la víctima y habían compartido diferentes situaciones, por ello, no existe duda sobre la indicación de que aquél era su agresor. Conforme a los anteriores planteamientos, solicita a la

Corte confirmar la sentencia proferida por el Tribunal.

VII. CONSIDERACIONES 7.1 Precisión inicial y problema jurídico principal De conformidad con las directrices establecidas desde el proveído CSJ AP1263–2019, 3 abr. 2019, rad. 54215, es la Sala de Casación Penal competente para resolver el mecanismo de refutación propuesto por la defensa técnica, en atención a la garantía de impugnar la primera decisión

16 Impugnación Especial SRPA n.° 57878 L.D.J.G. sancionatoria, habida cuenta que el precitado fallo de segunda instancia revocó la absolución dispuesta por el a quo y, por primera vez, declaró la responsabilidad penal de L.D.J.G. en el punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. Como el profesional del derecho expresó su rechazo frente a lo decidido por el Tribunal, directamente por la senda de la impugnación especial, su escrito será analizado siguiendo la lógica propia del recurso de alzada; por contera, en virtud del principio de limitación, la labor de la Corporación se concretará a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, estudio que puede extenderse a los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura. En ese marco, con la finalidad de garantizar el principio de doble conformidad judicial, corresponde a la Sala examinar si, en efecto, el juez colegiado incurrió en algún yerro con efecto trascendente, que determinó la decisión de revocar la absolución y, en su lugar, sancionar al

adolescente L.D. como autor del delito contra la libertad, integridad y formación sexuales, establecido en los artículos 208 y 211 numeral 2 del Código Penal, cometido en concurso homogéneo y sucesivo. 7.2 El caso concreto 17 Impugnación Especial SRPA n.° 57878

L.D.J.G.

La Corte anticipa que la valoración conjunta e integral de las pruebas practicadas conduce al conocimiento más allá de toda duda sobre la materialidad del punible acusado y acredita, en idéntico grado epistemológico, la responsabilidad del infractor. 7.2.1 El primer motivo de inconformidad se focaliza en la presunta vulneración del debido proceso, por cuanto, el testimonio de Y.A.R.R. se practicó en contravía del artículo 396 de la Ley 906 de 2004, disposición que obliga a un examen separado de los testigos, con excepción de la víctima y el acusado. Lo anterior –considera el impugnante– en la medida que Y.A. escuchó las declaraciones de su hijo J.C.R.R. y del médico RAFAEL HUMBERTO MONTAGUT HERNÁNDEZ, sin que tuviere la condición de víctima. Frente al punto, explíquese que la denuncia, bien de la vulneración del debido proceso, ora de garantías fundamentales, requiere de decisivas pautas demostrativas, como quiera que no cualquier anomalía conspira contra la firmeza de la actuación, esto es, la misma debe ser esencial y vincularse en calidad de medio para socavar las bases esenciales del juicio o algún derecho fundamental de las partes o intervinientes, de suerte que debe ajustarse a

ciertos parámetros lógicos que permitan comprender el motivo de ataque, la incorrección sustancial alegada y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías a consecuencia de aquel. 18 Impugnación Especial SRPA n.° 57878

L.D.J.G.

Indíquese que la simple afirmación referida a que se violaron garantías fundamentales o que se presentó transgresión del debido proceso o afectación de la legalidad, no cumple su cometido si no logra establecer, material y concretamente, el daño real creado. Como bien lo acotó el juez ad quem, esta Sala ya ha indicado (Cfr. CSJ AP1226–2016, 24 feb. 2016, rad. 47115) que: [n]o siempre que se presenta una irregularidad en el trámite procesal o la aducción de una prueba, su consecuencia es la exclusión del elemento de juicio, pues, precisamente ello depende de la magnitud de la irregularidad y su naturaleza. Es también claro que ninguna norma de la Ley 906 de 2004, señala como consecuencia de que el testigo conozca lo dicho por sus antecesores, la exclusión de su declaración, y tampoco se verifica, pese a las afirmaciones sin sustento del demandante, que de verdad ello constituya vulneración de etéreas garantías judiciales nunca especificadas. En un plano lógico de lo que sucede con quien escucha lo dicho por los testigos anteriores, no se encuentra cómo esa, que es actuación de un tercero y no de alguna autoridad o parte, afecte profundamente el trámite procesal o la postura de los intervinientes, al extremo de obligar su exclusión, como ocurre, por

ejemplo, en los casos en los que el elemento de juicio se obtiene con violación de derechos o no fue pedido y aceptado en la audiencia preparatoria. (…) Y, si de verdad el declarante escuchó lo dicho por los testigos anteriores, es claro que lo suyo no se inscribe en un ámbito de legalidad o validez, sino de credibilidad, de cara a los efectos que frente a lo narrado por él pudo generar ese conocimiento previo. Es en este sentido que se entiende adecuada la intervención del Agente del Ministerio Público como no recurrente ante esta sede, cuando significa que lo reclamado implica haber hecho uso de los medios necesarios para poner 19 Impugnación Especial SRPA n.° 57878 L.D.J.G. en entredicho la credibilidad de la declarante, pues, finalmente, lo buscado es establecer si esa información adquirida antes, influyó en el testimonio y su veracidad. Si se tiene claro que lo pretendido por el legislador de 2004 en su artículo 396, es evitar que los testigos busquen refrendar o reiterar lo revelado por sus antecesores en la audiencia, a fin de preconstituir un escenario trasparente que al máximo evite contaminaciones, bien poco representa para ese cometido, en el caso concreto, que la deponente haya escuchado las atestaciones de su hijo y del médico MONTAGUT HERNÁNDEZ, pues, como más adelante se precisará, Y.A. únicamente fungió en calidad de testigo de lo por ella directamente percibido, en torno al comportamiento de J.C., en cualquier caso posterior a los hechos investigados, vale decir, como prueba de corroboración periférica de lo narrado por la víctima.

De esta manera, si la supuesta irregularidad no tiene efectos invalidatorios del testimonio, pero además, ninguna consecuencia concreta o material representa frente al contenido de lo dicho, esto es, no pone en tela de juicio la credibilidad de la deponente, la controversia decae desde su mismo origen. 7.2.2 En lo que constituye segundo motivo de inconformidad, es imperioso precisar que la temática relativa a la identificación e individualización ha tenido plena 20 Impugnación Especial SRPA n.° 57878 L.D.J.G. vigencia en las diferentes legislaciones procesales penales11, todas ellas exigentes a la hora de individualizar correctamente –unívoca–, o identificar –también de forma inequívoca– a los autores o partícipes de la conducta punible, presupuestos necesarios al momento de proferir el fallo y en aras de evitar errores judiciales, por ejemplo, problemas de homonimia, (Cfr. CSJ SP, 13 feb. 2003, rad. 11412; CSJ SP, 23 may. 2007, rad. 25393; CSJ SP, 23 en. 2008, rad. 28301 y CSJ AP4435–2014, 30 jul. 2014, rad. 40663). La Sala ha expresado (Cfr. CSJ SP, 4 sep. 2003, rad. 16469), que: [l]a persona se individualiza por el conjunto de sus señales particulares, características, cualidades. La identificación permite distinguir a la persona de las demás, se logra cuando se establecen algunos de sus datos personales, familiares, sociales, (nombre, apellidos, nacimiento, profesión, padres, estudios,

residencia, situación civil, hijos, etc.) o por medio de documentos idóneos (fotografías, registro de nacimiento, cédula, pase, pasado judicial) o a través de un estudio científico (dactiloscópico, ADN, carta dental). La individualización consiste en la determinación física del sujeto pasivo de la acción penal, en donde dichos rasgos no pueden ofrecer equivocación y deben contar con la virtualidad de desechar cualquier confusión, como para que surja la posibilidad de que esas características correspondan a más de una persona (Cfr. CSJ SP, 27 jul. 2011, rad. 34779). 11 D