CSJ - SP33022(20-10-2010)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No. 334 Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil diez (2010). VISTOS Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de FRANCISCO JAVIER RIVERA CANDIA en contra del fallo de segunda rlstancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de lbagué, mediante el cual confirmó la pena de cincuenta meses de prisión que como autor responsable de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años le impuso a dicha persona el Juzgado Penal del Circuito de Guamo (Tolima). « 1I.i3 (cid:9) 2

FRANCISCO JAVIEF '4 kmi

SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. FRANCISCO JAVIER RIVERA CANDIA nació en el municipio de Saldaña (Tolima) el 10 de enero de 1986. Se graduó como bachiller y desempeñaba labores de vidriería, marquetería y agricultura en dicha población cuando, a los diecinueve años de edad, se enteró de que para mediados de agosto de 2005 debía prestar el servicio obligatorio como auxiliar de la Policía Nacional.

En aquel entonces, sostenía una relación de ocho meses de noviazgo

con su vecina Y. B. M. D.1 (nacida el 15 de febrero de 1992), a quien conocía de tiempo atrás, desde que ella tenía nueve años. El viernes 5 de agosto de 2005 (es decir, cuando la menor contaba con trece años y casi seis meses), FRANCISCO JAVIER RIVERA CANDIA convenció a Y. B. M. O. para no asistir al colegio Roberto Leiva de Saldaña (en donde cursaba noveno grado de bachillerato) y dirigirse en un taxi al balneario Punta Gallina, situado en la vereda La Esperanza, acompañados de sus amigos en común WILSON FERNANDO SÁNCHEZ (de veintidós años) y M. L. M. P.2 (de dieciséis). En dicho lugar, mientras la otra pareja sostenía relaciones sexuales, FRANCISCO JAVIER RIVERA CAND1A y Y. B. M. D. decidieron hacer otro tanto, dada la inminente separación que el ingreso a la Policía les representaba. 1 La Sala se abstiene de revelar el nombre completo de esta persona, de acuerdo con lo que se desprende del numeral 8 del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia. 2 Véase la nota anterior. (4 3(cid:9)

FRANCISCO JAVIERCI

?/4 A su regreso del balneario. FRANCISCO JAVIER RIVERA CANDIA y

Y. B. M. D. fueron abordados por los familiares de esta última, quienes se habían enterado de la inasistencia al colegio de la menor y de ninguna manera aprobaban esa relación sentimental, por lo que

después de sostener un altercado con el joven decidieron denunciar lo ocurrido ante las autoridades.

2. Debido a ello, la Fiscalía General de la Nación ordenó la apertura del proceso penal, vinculó tanto a 'A"ILSON FERNANDO SÁNCHEZ como a FRANCISCO JAVIER RIVERA CANDIA ala actuación, les resolvió la situación juridica y, una vez declarado el cierre de la investigación, calificó el mérito del sumario mediante providencia de 31 de octubre de 2005, decretando la precusión a favor del primero y acusando al segundo como presunto autor responsable de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años. de conformidad con lo previsto en el artícuio 208 de la Ley 599 de 2000. actual

Código Penal.

3. Eecutoriado el pliego de cargos el 29 de noviembre de 2005, le correspondió el conocimento de la etapa siguiente al Juzgado Penal del Circuito de Guamo, despacho que por el delito en comento condenó al acusado a la nena principal de cincuenta meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la sanción principal, y al pago de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales. Por último, le negó tanto la prisión domiciliaria como la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 4 (cid:9) cAÓ2

FRANCISCO JAVIER R RA CA A Según el a quo, si bien la víctima había prestado su consentimiento para la realización del acceso carnal, ello era irrelevante para efectos

de la configuración del tipo objetivo, pues la ley presume de pleno derecho, respecto de toda persona que no haya cumplido los catorce años. la ausencia de capacidad de discernimiento y de comprensión en lo que a la perpetración de actos de connotación sexual se refiere.

4. Apelada dicha providencia por el defensor del procesado (en el sentido de que la menor no sólo aceptó el comportamiento contrario a derecho, sino que revelaba una edad superior —razón por la cual no habría cuipabilidad). el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué confirmó en forma integre la decisión.

De acuerdo con el ad quem, no es posible predicar un error invencible en el procesado, pues ambos llevaban ocho meses de noviazgo y él la conocía desde que ella tenía nueve años de edad. Así mismo, precisó que se trata de 'un joven con un buen nivel cultural y de preparación académica, que le permitía discernir la entidad y el reproche penal de los actos que ejecutaba".

5. Contra la decisión de segundo grado, el apoderado de FRANCISCO JAVIER RIVERA CANDIA interpuso el recurso extraordinario de casación y, una vez que el escrito de sustentación fue declarado conforme a derecho, la Procuraduría General de la Nación emitió el concepto respectivo.

LA DEMANDA Propuso el recurrente un único cargo, consistente en la violación ez 1.1:3 5 (cid:9) CA 42 FRANCISCO JAVIER Rl RA CAN A z directa de la ley sustancial por falta de aplicación del numeral 4 del artículo 40 del Decreto Ley 100 de 1980, anterior Código Penal (actual artículo 32 de la Ley 599 de 2000).

Al respecto, sostuvo que si se analizaran las condiciones personales que rodearon a la conducta del procesado, se hubiera concluido que ignoraba la prohibición de sostener relaciones sexuales, así fueran consentidas, con menores de catorce años de edad, por lo que jamás fue consciente de la antijundicidad de su comportamiento, máxime cuando la víctima aparentaba una edad superior a la que tenía. Agregó que su protegido "incurrió en insuperable error de inteipretación [sic] de la situación fáctica y jurídica respectiva, con absoluta ausencia de dolo y demostrada buena fe", pues si con el delito de prevaricato se admite esta clase de yerros respecto de abogados con experiencia, de quienes se presume un conocimiento exacto de la ley, "con mayor razón ha de admitirse 1...) frente a ignaros e inexpertos campesinos como el señor FRANCISCO JAVIER RIVERA CANDIA". Igualmente, destacó la incongruencia existente entre la ley penal y el Código Civil, toda vez que este último acepta en las mujeres mayores de doce años la capacidad de contraer matrimonio, de suerte que la presunción de aquiescencia debería operar a partir de dicha edad. En consecuencia, solicitó a la Corte casar la providencia recurrida y, Artículo 40 [anterior Código Penal]-. Causales de inculpabilidad. No es culpable: 14-. Quien obre con la convicción errada e invencible de que no concurre en su acción u omisión alguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripción legal. 6 (cid:9) CAS,4ÓN33q

FRANCISCO JAVIER RI\RA CNt

en su lugar, absolver al procesado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante de la Procuradu'la General de la Nación manifestó que no era posible plantear una posición de ignorancia, ingenuidad o escasa instrucción como la aducida por el demandante para excluir de responsabilidad penal, pues debe asumirse que FRANCISCO JAVIER RIVERA CANDÍA, en tanto bachiller. tena la capacidad suficiente para conocer y comprender el sentido prohibitivo de la norma. Añadió que tampoco es pertinente la propuesta de reducir el límite a doce años para fijar la capacidad de juicio y discernimiento de la mujer en el ejercicio de su sexuandad. pues tales actos conllevan el intolerable riesgo de producir alteraciones significativas en e! nivel de vida o el equilibrio psíquico de la víctima, y su regulación obedece a un parámetro objetivo respecto del cual hay consenso en la comunidad. En consecuencia, solicitó a la Ccrte ro casar la sentencia objeto dei extraordinario recurso.

CONSIDERACIONES

1. Cuestión preliminar Dado que la demanda presentada por el abogado de FRANCISCO JAVIER RIVERA CANDIA fue declarada desde el punto de vista 4 7(cid:9) CA ' 10N33 2

FRANCISCO JAVIER Rl RA CAN formal ajustada a derecho, la Corte tiene el deber de analizar de fondo los problemas jurídicos propuestos en el escrito correspondiente, en armonía con los fines de la casación de garantizar la efectividad del derecho material, respetar las garantías mínimas de las personas que intervienen en la actuación, buscar la reparación de los agravios inferidos a los sujetos procesales y unificar la jurisprudencia, tal como

lo establece el artículo 206 de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto. Para el cumplimiento de lo anterior, la Sala también tendrá en cuenta el principio de caridad, aceptado en anteriores providencias4, según el cual el intérprete, en tanto receptor de un lenguaje común, debe desentrañar para el eficaz desarrollo de la comunicación establecida lo correcto de las afirmaciones empleadas por el otro, de modo que hará caso omiso de sus errores, exponiendo cada postura desde el punto de vista más coherente y racional posible. En este sentido, los temas planteados por el demandante aluden a distintas categorías dogmáticas, que por motivos sistemáticos serán abordadas de acuerdo con el orden de la estructura de la teoría del delito. El primer aspecto por tratar, entonces, tendrá relación con la tipicidad objetiva de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en la medida en que el profesional del derecho sostuvo que la presunción concerniente a la falta de comprensión y Cf. autos de 10 de marzo de 2009, radicación 30822, y de 12 de mayo de 2010, radicación 33755. 8 (cid:9) 32 FRANCISCO JAVIERC de determinación para sostener relaciones sexuales en la mujer no podía superar los doce años, tal como se desprende de lo señalado en el numeral 2 del artículo 140 del Código Civil5 . El segundo será el relativo a la consciencia de la ilicitud por parte del autor, toda vez que el recurrente aseguró que debido a la ignorancia y demás condiciones personales de FRANCISCO JAVIER RIVERA

CANDIA, él nunca tuvo la posibilidad de conocer el sentido punitivo de la norma por la cual fue sentenciado; es decir, jamás supo que tener sexo con menores de catorce años era un delito. Pero como en esa argumentación el recurrente acudió además al tema del elemento cognitivo del dolo (no sólo cuando trajo a colación un precepto del Decreto Ley de 1980, vinculado con la versión clásica de la culpabilidad —que, dicho sea de paso. no es aplicable en este asunto, porque los hechos tuvieron ocurrencia en el 2005—, sino además cuando adujo que el procesado por la contextura física de [Y. B. M. O.] consideraba que ella tenía una edad superioi" 6), será necesario en este punto abordar las diferencias entre la imputación al tipo subjetivo y el reproche derivado del conocimiento de la ley, más allá de la existente entre las figuras del error de tipo y el error de prohibición. Esos son los problemas jurídicos que la Corte analizará en los apartados siguientes. Artículo 140-. El matrimonio es nulo y sin efecto en los casos siguientes: / [...] 2-. Cuando se ha contraído entre un varón menor de catorce años, y una mujer menor de doce, o cuando cualquiera de los dos sea respectivamente menor de aquella edad. 6 Folio 27 del cuaderno del Tribunal. 9

FRANCISCO JAVIEF

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2. De la presunción de derecho en el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años 2.1. El tipo consagrado en el artículo 208 de la Ley 599 de 2000, Código Penal aplicable para este asunto, sanciona con prisión a

quien "acceda cama/mente a persona menor de catorce años". Al contrario de lo que sucede en los delitos sexuales que contienen el ingrediente valorativo de la violencia, el bien jurídico que el legislador pretende proteger con la consagración de esta norma no reside en el amparo de la libertad que todo individuo ostenta para otorgar su consentimiento en la realización de actos de índole sexual, sino en la salvaguardia a favor de quienes no tienen autonomía para determinar en dicho ámbito su comportamiento. Lo anterior implica que la prohibición normativa debe circunscribirse al ejercicio de relaciones sexuales consentidas con menores, por lo que si el hecho se perpetra sometiendo la voluntad de quien no ha cumplido catorce años, se configuraría un delito de acceso camal o de acto sexual violento, según sea el caso, agravado en razón de la edad de la víctima (Código Penal, artículos 205, 206 y 211 numeral 4, modificado por el artículo 7 de la Ley 1236 de 23 de julio de 2008). De ahí que la Sala haya señalado, a partir de la entrada en rigor del anterior ordenamiento sustantivo, que obra una presunción por parte del legislador en los delitos abusivos con menores, que de manera alguna está relacionada con el elemento normativo de la violencia, sino con la naturaleza del consentimiento proveniente del sujeto pasivo de la conducta: IRA 10 (cid:9) CA C1ÓN33 22 FRANCISCO JAVIER Rl (cid:9) CA lA 4' "El código de 19 60 clasificó los delitos contra Ja libertad y el pudor sexuales a partir de la forma comisiva de la acción, o modalidad empleada por el

sujeto agente en la realización de la conducta delictiva, distinguiendo al efecto tres especies: de la violación, el estupro y los actos sexuales abusivos, según el medio empleado para la obtención del resultado propuesto fuese violento, engañoso o abusivo; y, en idénticos términos, lo hizo Ja Ley 360 de 1997, aunque bajo el concepto de delitos contra la libertad sexual y la dignidad humana. "En esta nueva clasificación, el acceso camal consentido con menor de 14 años, que en el Código Penal de 1936, como ya se di/o, hacía parte del título de Ja violencia camal, fue reubicado en el de los actos sexuales abusivos, pues se estimó, con razón, que ni ontológica ni jurídicamente podía sostenerse que el acto fuese violento, y que en la realización de esta conducta lo que realmente se presenta es un aprovechamiento abusivo por parte del sujeto agente de la condición de inmadurez de la víctima, derivada de su minoridad. "No es entonces: que en esta clase de hechos la ley presuma violencia, como equivocadamente lo sostiene el Tribunal en el fallo impugnado. Lo que en ellos se presume es la incapacidad del menor de 14 años para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad, pues ha sido valorado que las personas menores de esa edad no se encuentran en condiciones de asumir sin consecuencias para el desarrollo de su personalidad el acto sexual, debido al estadio de madurez que presentan sus esferas inteJictiva, volitiva y afectiva' 7 . En otras palabras, en el artículo 208 del actual estatuto (al igual que

en el artículo 209 ibídem), el legislador cuenta con la aquiescencia de la víctima (o, en todo caso, con que su voluntad no sea doblegada ni subyugada por vías de hecho), pero a la vez presupone que de 'Sentencia de 26 de septiembre de 2000, radicación 13466. 11 (cid:9) CAS ION 22 FRANCISCO JAVIER RIVC 1 ninguna manera podría incidir a favor del procesado. Es decir, dada la naturaleza del bien jurídico, no es predicable el criterio según el cual actuar sobre la base del consentimiento del sujeto pasivo de la conducta excluye la realización del tipo. Por el contrario, se estima como ineficaz toda contribución voluntaria al resultado que provenga de la víctima si tan sólo concurre la calidad especial exigida por la norma, que es la atinente a la edad. Según la jurisprudencia, esta presunción acerca de la ausencia de juicio y discernimiento en el menor de catorce años opera de pleno derecho. En palabras de la Sala: '[ ... ] es de carácter absoluto: iuns et de jure, y no admite, por tanto, prueba en contrario. La ley ha determinado que hasta esa edad el menor debe estar libre de interferencias en materia sexual, y por eso prohibe las relaciones de esa índole con ellos, dentro de una política de Estado encaminada a preservarle en el desarrollo de la sexualidad, que en términos normativos se traduce en el imperativo del deber absoluto de abstención [...] y la indemnidad e intangibilidad sexual del menor, en los cuales se sustente el estado de las relaciones entre las generaciones en Ja sociedad contemporánea"8 . Frente a esta categórica postura, surgen algunos interrogantes: ¿por

qué tiene que ser una presunción de pleno derecho?, ¿la incapacidad por parte del menor de catorce años para disfrutar de la sexualidad podría ser desvirtuada en ciertos casos concretos, dependiendo de 8 Sentencia de 26 de septiembre de 2000, radicación 13466. En el mismo sentido, fallos de 4 de febrero de 2003, radicación 17168; 26 de noviembre de 2003, radicación 17068; 11 de diciembre de 2003, radicación 18585; 7 de septiembre de 2005, radicación 18455; y 5 de noviembre de 2008, radicación 29053; entre otros. 4(cid:9) me 12 (cid:9) CASj 2 FRANCISCO JAVIER RIVE IAó NCANDA las condiciones particulares de la víctima?, ¿cuáles son los criterios para fijar la frontera acerca de la ineficacia del consentimiento en tal edad y no en una inferior, como los doce años, o incluso en una superior, como los dieciséis? La respuesta a tales planteamientos es compleja, porque implica en directa relación una visión sistemática del ordenamiento jurídico. No obstante, la Sala anticipa desde ya que la solución brindada por la jurisprudencia es la única posible, pues instituir por la vía legislativa determinado número de años a partir de los cuales deba predicarse una absoluta presunción de incapacidad encuentra sustento en motivos de derecho internacional, constitucional, penal y procesal, e incluso de carácter epistemológico. Veamos. 2.1.1. No es posible establecer mediante el método científico cuándo un menor puede disponer con plena autonomía de su comportamiento

sexual y cuándo no. En efecto, una cosa es la edad en que alguien desarrolla su aparato reproductor en el plano fisiológico (lo que en cualquier caso varía de acuerdo con cada persona) y otra muy distinta es el momento en que acumula las facultades (de diverso orden) necesarias para sostener, como a bien tenga, relaciones sexuales con otros individuos. Así fue expuesto en un concepto médico citado por la Corte Constitucional: "El desarrollo del ser humano es un fenómeno integral de maduración de las esferas física, fisiológica, cognitiva, intelectual, psicológica, social y valorativa. La maduración de estas esferas no se hace de manera sincronizada. El hecho de que los cambios físicos y fisiológicos se den a (cid:9) 13 FRANCISCO JAVIER RIVERA CANIjHA 4 Yim cada vez a edades más tempranas no significa, necesariamente, que simultáneamente el individuo esté preparado desde los puntos de vista cognitivo, intelectual, psicológico, social y va/o rafivo para asumir los eventos que se den como consecuencia de mantener relaciones sexuales"9 . De esta manera, si "el desarrollo del adulto está marcado por hitos sociales determinados por la cultura"10, es obvio que la capacidad de un niño para ejercer actividades propias de cualquier persona, incluso las sexuales, obedece más a una atribución fruto del consenso (o de los valores dominantes en la sociedad) que a una conclusión con estatus científico (o, lo que es lo mismo, basada en una teoría apoyada en datos empíricos que por la misma vía sea susceptible de refutar" ). 2.1.2. El problema de la demarcación entre la facultad de consentir

válidamente una relación sexual y su ausencia comprende uno de índole más general, atinente a la libertad del ser humano para comportarse de uno u otro modo, acerca de lo cual tampoco ha podido brindarse una explicación definitiva o siquiera satisfactoria desde la perspectiva científica, y ni siquiera desde una filosófica o social. Debido a ello, la respuesta brindada por el ordenamiento jurídico, y en particular por el derecho penal, es normativa y de ninguna manera Corte Constitucional, sentencia C-507 de 2004, citando un concepto médico de la Universidad del Rosario. En dicha providencia, el máximo tribunal en materia de control constitucional declaró inexequible el numeral 2 del artículo 140 del Código Civil en lo que a la capacidad de las mujeres mayores de doce años se refiere, tal como será explicado más adelante (infra § 2.1.7). ° Ibídem, citando un concepto de la Universidad Nacional. " Cf. Popper, Karl R., Conjeturas y refutaciones. El desarrollo del conocimiento científico, Paidós, Barcelona, 1972, pp. 57 y SS.

14 CAAC:N322

FRANCISCO JAVIER RI\ RA CANIA ontológica.

En materia de culpabilidad, la libertad no es tratada como un dato de madurez psicológica demostrable. sino tan sóo es supuesta o asumida por el juez después de un juicio valorativo de reproche, en el que con base en los preceptos del sistema vigente, y en razón de las características particulares del autor del injusto, concluye que éste hubiera podido actuar conforme al mandato de la norma infringida. Es decir, aunque jamás se resuelva si el hombre en realidad tiene o no

libertad de acción. cuando el juez declara responsable penalmente a un mayor de edad. por ejemplo, es porque ha partido de su condición de persona (en tanto titular de derechos a la vez que de obligaciones) y ha concluido (teniendo en cuenta las concretas circunstancias del individuo) que le era exigible una conducta distinta a la desplegada. Lo anterior, sin importar que en la práctica no haya una diferencia empíricamente refutable entre la situación de un joven de diecisiete años (cuya responsabilidad penal se vería atenuada por ser menor) y la de uno de diecinueve años (cuya imputabilidad sería equiparable a la de cualquier adulto). En síntesis, cualquiera es susceptible de ser declarado culpable si puede atribuírsele, en razón de sus condiciones y de las normas que lo regulan, capacidad jurídica para responder por sus actos. De igual forma, cuando un funcionario estima que el sujeto pasivo del delito de acceso carnal con menor de catorce años no es capaz para sostener relaciones sexuales consentidas, lo hace desde una postura eminentemente normativa, al verificar que la condición de la vctima 4 (cid:9) /I4 3 (cid:9) 15 (cid:9) CA CI N 022 1I'I 4 se ajusta a la requerida por el tipo, esto es. al elemento 'menor de catorce años. El juicio valorativo, por lo tanto, se reduce a constatar si ha alcanzado o no la edad en la que. según las pautas culturales convenidas por la ley. su aquiescencia alcanzaría eficacia, de modo que, si la conclusión es positiva, lo relevante devendría entonces en

respetar la intimidad. De ahí que es el legislador, en :anto manifestación de la democracia representativa, el único llamado a regular cuándo el conglomerado social considera que los menores han adquirido la facultad para comprender la naturaleza de las relaciones sexuales, así como la capacidad para adecuar su comportamiento en tal sentido, en armonía con los criterios más influyentes en la comunidad. 2.1.3. Ahora bien, si "los factores relativos a la educación familiar y socíoculturaf son más determinantes de la llamada 'madurez psicológica' que el género y la edad'12 podría aducirse que sería un , acto tan arbitrario como alejado de lo real consagrar un cierto número de años (cualesquiera que sean) en aras de diferenciar a la persona capaz de disfrutar con otras de su sexualidad de la que aún no se le reconocería ese derecho, sobre todo porque, de acuerdo con la apreciación de terceros, hab'ía situaciones en ¡as que quienes estén por debajo del límite legal tendrían relaciones con total capacidad de juicio y discernimiento. Pero si no fuera de esta manera (es decir. si no estuviera consagrada una presunción de derecho concerniente a la edad), la protección de 12 Véase rata al pie de página número 10. (cid:9) 16 (cid:9) ,j 1:'Tt FRANCISCO JAVIERC bien jurídico devendría en inane, ya que podría discutirse en cada asunto concreto la capacidad para consentir libremente una relación sexual. Y como ese debate estaría sujeto a factores psicológicos, sociales y culturales que en tanto tales no dependen de criterios

individuales, sino del consenso (máxime cuando no corresponderían a teorías susceptibles de desvirtuar por medios empíricos), se correría el intolerable riesgo de afectar los derechos prevalecientes del niño por el hecho de juzgar su aporte voluntario al resultado en función de cualquier condición personal diferente a la minoría de edad. Y ello conduciría a ponerlo una vez más en el papel de víctima, esta vez con la connivencia del Estado. De ahí que la Corte haya dicho que "las condiciones éticas, sexuales, morales, culturales, políticas, sicológicas, etc., de una persona no la excluyen de ser sujeto pasivo de un delito sexuaí'1 . Y la presunción del legislador contenida en los comportamientos abusivos lo que hace es evitar, a favor de los niños, toda aproximación al respecto. 2.1.4. Establecer una mayoría de edad (prevista en nuestro ámbito 14 legislativo en la Ley 27 de 1977 )o fijar un mínimo a partir del cual sería válido el consentimiento del menor en materia sexual, no son sino aserciones jurídicas, indispensables para efectos de reconocer, aplicar y organizar de manera coherente la axiología constitucional, e 13 Sentencia de 7 de septiembre de 2005, radicación 18455. En el mismo sentido, fallos de 26 de enero de 2006, radicación 23706, 23 de enero de 2008, radicación 20413, y 23 de septiembre de 2009, radicación 23508, entre otros. Ley 27 de 1997 / "Por la cual se fija la mayoría de edad a los dieciocho años" /

Artículo 1-. Para todos los efectos legales llámase mayor de edad, o simplemente mayor, a quien ha cumplido dieciocho años. / Artículo 2-. En todos los casos en que la ley señale los veintiún años como aptitud legal para ejecutar determinados actos jurídicos, o como condición para obtener la capacidad de ejercicio de tos derechos civiles, se entenderá que se refiere a los mayores de dieciocho años. 42 17 (cid:9) CA ClóNC 33 FRANCISCO JAVIER R11RA C(cid:9) ¡A incluso la procedente de los tratados internacionales de derechos humanos15 Desde el punto de vista constitucional, estas delimitaciones normativas obedecen a parámetros objetivos y razonables en un Estado Social y Democrático de Derecho como el nuestro, que está fundado en el respeto de la dignidad: 'Se puede negar la posibilidad de demostrar la libertad de decisión en el caso concreto y, no obstante, afirmar la dignidad de la persona y la idea del Estado Liberal de Derecho. [ ... ] Y se puede propugnar un Derecho penal basado en el libre albedrío y, no obstante, partir de una ideología fascista insensible a los valores fundamentales de la persona. '. .J Si en una Sociedad están verdaderamente afianzados los derechos del hombre, no hace falta preocuparse por la solución que se dé al problema del libre albedrío, pues las consecuencias que se extraigan de la solución -positiva o negativa -adoptada, siempre tendrán sus límites en aquellos derechos" '6 . Por otro lado, como las actividades sexuales comprometen uno de los 17 campos más íntimos del ser humano, el artículo 15 de la Carta prevé

el ineludible deber por parte de las autoridades de respetar, al igual que de garantizar, su libre ejercicio, como un propósito en sí mismo y sin consecuencias ajenas al mero disfrute del derecho. De la misma manera en que lo serían varios principios emblemáticos del sistema, como el de igualdad. ' Gimbernat Ordeig, Enrique, ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico penal?, Ara, Lima, 2009, pp. 21-22. Artículo 15 [Constitución Política]-. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. a (cid:9) /mIi7 18 (cid:9) CAÓN32 FRANCISCO JAVIER Rl RA CA lA Esta norma sería de aplicación absoluta, si también no fuera necesario reparar, en el campo de las relaciones interpersonates, en ciertas condiciones de vulnerabilidad o de debilidad manifiesta, en especial si se trata de menores de edad. Lo anterior no representa una restricción arbitrada o caprichosa de la garantía en comento, ni una negación de la libertad y autonomía de los adolescentes, sino es la consecuencia del mandato de proteger a 30, los más débiles, tal como se desprende de los artículos 13 inciso 44 incisos 11 20, y 45 de la Norma Superior' 8 : "La Constitución de 1991 significó un cambio sustancial en la concepción que tenía el sistema jurídico sobre los niños. De ser sujetos incapaces con derechos restringidos y hondas limitaciones para poder eje rcedos pasaron a ser concebidos como personas libres y autónomas con plenitud de derechos, que de acuerdo con su edad y su madurez pueden decidir sobre

su propia vida y asumir responsabilidades. La condición de debilidad o vulnerabilidad en la que los menores se encuentran, la cual van abandonando a medida que crecen, ya no se entiende como razón para restnngir sus derechos y su capacidad para ejercerlos. Ahora es la razón por la cual se les considera 'sujetos de protección especial' constitucional. Es decir, la condición en la que se encuentra un menor no es razón para 18 Artículo 13-. / El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que [ ... ] por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. Artículo 44-. Serán protegidos [los niños] contra toda forma de abuso (...] [...] sexual. Gozarán [los niños] de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. / La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y de proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Artículo 45-. El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral.