CSJ - SP33223(14-04-2010)

Z Rad. 33223. Segunda Instancia Milton Yecibt Perea Mosquera Repúbdle iCoclomabi a C Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: ,

JORGE LUIS QUINTERO MILANES Aprobado acta N 114

Bogotá. D. C., catorce (14) de abril de dos mil diez (2010) VISTOS La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Milton Yecibt Perea Mosquera contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Quibdó, el 30 de octubre de 2009, que lo condenó por el delito de prevaricato por acción. HECHOS El Tribunal los reseñó de la siguiente manera: “Los hechos que dieron origen a la presente actuación, fueron puestos en conocimiento de la Fiscalia General de la Nación, a través de L.Y _- - Rad. 33223. Segunda Instanciayg' ' Milton Yecibt Perea Mosquera República de Colombia u Corte Suprema de Justicia denuncia presentada por el doctor JULIO ENRIQUE SALCEDO HURTADO en su calidad de Alcalde del Municipio de Istmina, el 20 de junio de 2006. “Señaló el denunciante que los señores ARISBIL PUCHICAMA

CABEZÓN, JOSÉ CHARY PIZARIO, ABILIO CABEZÓN

CHAMAPURO, JOHN JAIRO OSORIO PIRAZA, MANUEL

ECCEHOMO VALENCIA, JUVENAL MOSQUERA MOSQUERA,

DANIEL CLEMENTE PEREA RUIZ, TANIA MOSQUERA HURTADO,

SULLY V. MOSQUERA IBARGUEN, ROSA MIRTA MURILLO, NARCILA VICTORIA VIVAS, SHELSIN LADY MOSQUERA SÁNCHEZ y MARCIA DAICY ARBOLEDA CÓRDOBA, a través de apoderado judicial, presentaron demanda ejecutiva laboral en contra del Municipio de istmina, el 11 de octubre de 2005. “Indicó, que mediante proveido de 18 de octubre de 2005, el doctor MILTON YECIBT PEREA MOSQUERA, en su calidad de Juez Civil del Circuito de Istmina, libró mandamiento de pago a favor de los demandantes y en contra del Municipio de Istmina y decretó el embargo y retención de los recursos de ese ente territorial. "Anotó, que la parte pasiva en dicho trámite, por medio de apoderado judicial y dentro del término legal, interpuso recurso de apelación contra el referido mandamiento de pago, argumentando la improcedencia del trámite judicial por expresa prohibición legal contenida en el artículo 58 de la Ley 550 de 1999, recurso que fue Rad. 33223, Segunda instancia 5 Milton Yecibt Perea Mozsquera Repúbliica de Colombia N:.i' -e - - Corte Suprema de Justicia concedido en providencia de 21 de noviembre de 2006, en el efecto devolutivo. - "Manifestó, que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, en providencia de 10 de marzo de 2006 revocó el mandamiento de pago dictado por el doctor PEREA MOSQUERA y dispuso el archivo del

expediente; dijo, que en la misma providencia se ordenó el levantamiento de las medidas cautelares decretadas, sin que hasta la fecha de presentación de la denuncia, dicha orden se haya materializado. “Advirtió, que tanto en el trámite del recurso de apelación interpuesto como en el diligenciamiento del proceso ejecutivo laboral, el Juez Civil del Circuito de Istmina desconoció el marco legal que debía dirigir su actuación, puesto que el recurso debió concederse en el efecto suspensivo y, acorde con el contenido del numeral 13 del artículo 58 de la Ley 550 de 1999, se encontraba prohibido adelantar procesos de naturaleza ejeculiva contra las entidades que hubieren suscrito acuerdos de reestructuración de pasivos, como era el caso del Municipio de Istmina". ACTUACIÓN PROCESAL En virtud de la denuncia, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Quibdó, el 10 de octubre de 2006, ordenó la apertura de la instrucción. Rad. 33223. Segunda Instancia. Milton Yecibt Perea Mosquera República de Colombia w Corte Suprema de Justicia Escuchado en indagatoria el doctor Perea Mosquera y clausurada la Investigación, el 31 de octubre de 2007, se profirió resolución de acusación en contra del procesado por el delito de prevaricato por acción, decisión que fue confirmada, el 14 de octubre de 2008, por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia. Cumplidas las formalidades propias del juicio, el 30 de octubre de 2009, el Tribunal Superior de Quibdó condenó al doctor Milton Yecibt Perea

Mosquera a las penas principales de 40 meses de prisión, multa equivalente a 60 salarios minimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 64 meses, como autor de la conducta punible de prevaricato por acción. Así mismo, no concedió la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, Por lo anterior, el defensor del sentenciado interpuso recurso de apelación. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El juzgador de primera instancia sustenta el fallo de condena en los siguientes argumentos: ZA Rad. 33223, Segunda instancia Milton Yecibt Perea Mosquera Después de realizar un análisis respecto del artículo 58, numeral 13, de la Ley 550 de 1999, anota que el acusado no podía iniciar procesos de ejecución ni embargo de los activos y recursos de la entidad durante la negociación y ejecución del acuerdo de reestructuración. De ahí que considere que dada la nitidez de la prohibición, “el proferimiento del auto de adelantamiento de la acción emerge improcedente en virtud de la ley..... Ademas, advierte que la contradicción entre el contenido normativo y las decisiones adoptadas por el doctor Perea Mosquera resultan “tan ostensibles, ya que no se presentaron discusiones interpretativas al interior de la providencia y, si bien es cierto, la parte demandada y la fiduciaria encargada de la administración de los recursos del ente temitorial, así lo pusieron de presente al funcionario, éste no emitió ninguna providencia en la que se plasmara la necesidad de transgredir el ordenamiento jurídico,

para dar paso a la protección de derechos laborales”. Considera la Corporación que dentro de la función interpretativa que debe hacer el funcionario judicial está la referida a la aplicación del derecho. De manera que en el evento cuando existan dudas en tomo al significado de las reglas a aplicar para adoptar la decisión, la función interpretativa “se justifica por referencia a las directivas interpretativas que han sido concedidas como reglas para determinar el significado del texto interpretado, que en general, serían el contexto lingúístico, el sistémico y el funcionar". Rad. 33223. Segunda instanciaMilton Yecibt Parea Mosquera República de Colombia « Corte Suprema de Justicila En tales condiciones, el juzgador de primera instancia considera que "si bien es cierto que puede admitirse una labor interpretativa en la aplicación del derecho por parte del juez, en este caso de una inaplicación de una regla que al momento de proferir la decisión se encontraba vigente, ese desarrollo interpretativo que llevó al doctor Perea Mosquera a librar un mandamiento de pago contra el Municipio de Istmina, que se encontraba inmerso en acuerdo de reestructuración de pasivos, por obligación que se encontraban en dicho convenio, no se aprecia en ninguna parte del expediente contentivo del proceso ejecutivo”. Es decir, complementa, el funcionario judicial estaba obligado a seguir los mandatos de la ley y que cuando decidió apartarse de los contenidos nomativos, debió fundar su posición por orden constitucional. Asi, el Tribunal advierte que el funcionario acusado “no solo desconoció la prohibición que le impedía darle curso al proceso ejecutivo sino que omitió fundamentar su decisión conforme con su propia interpretación”. Reconoce que si bien los funcionarios judiciales deben proteger los

derechos fundamentales, de todos modos en esa labor “no pueden desconocer el ordenamiento jurídico de plano ni tampoco los postulados básicos que rigen la función jurisdiccional en el marco de la interpretación normativa, lo cual ocurió en el caso que se estudía, puesto que el acusado decidió inaplicar una disposición legal para proteger los derechos 7 Rad. 33223. Segunda Instancia Milton Yecibt Perea Mosquera República de Colombia c Corte Suprdee Jmustaici a constitucionales de los demandantes, pero esta interpretación no fue plasmada en el texto de la providencia que se ha analizado". Luego de transcribir una decisión de la Corte Constitucional, argumenta que en este asunto no resultan válidas las explicaciones del funcionario judicial acusado, toda vez que la citada Corporación ya habia resuelto el asunto calificando que las medidas contenidas en la Ley 550 de 1999 resultaban razonables y proporcionadas con la finalidad plasmada en esa nomativa. De la misma manera estima que el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional tiene el carácter de fuente obligatoria. Empero, frente al asunto que ocupa la atención de la Sala el acusado no justificó el por qué no aplicaba la Ley 550 de 1999. “Pero, la situación es más grave aún, si se tiene en cuenta que con la interpretación que efectuó, desconoció igualmente lo dispuesto por la H. Corte Constitucional en la sentencia C493 de 200?, en la que se decidió sobre la constitucionalidad de la disposición legal inaplicada, pronunciamiento que relevaba al enjuiciado de

la carga de ponderar el confiicto de intereses que podría presentarse en la práctica”. En consecuencia, anota que con la expedición del mandamiento de pago no solo se desconoció la nomaiividad vigente sino también el precedente constitucional. 7 Rad. 33223. Segunda Instancia Milton Yaecibt Perea Mosquera República de Colombia c Corte Suprema de Justicia A continuación la Corporación explica las razones por las cuales las providencias a que hace referencia el procesado no guardaban relación con la situación procesal en la que éste infringió la ley. Manifiesta que tampoco resulta de recibo la procedencia del trámite ejecutivo por cuanto el municipio incumplió las obligaciones consagradas en el acuerdo, habida cuenta que por ese sólo hecho el mentado acuerdo no se entendía terminado, en tanto que la Ley 550 reclama las causales por las cuales se formabilizaba la finalización del mismo. Asi mismo, acota el juzgador que de los documentos obrantes en el diligenciamiento en donde el funcionario adoptó la decisión prevaricadora, no se puede colegir que el acuerdo se hallaba terminado según las cláusulas 56 y 57. En síntesis, el doctor Perea Mosquera, en su condición de Juez Civil del Circuito de Istmina, al proferir el ¡legal mandamiento de pago vulneró el bien jurídico de la administración pública. Respecto a la responsabilidad, el Tribunal advierte que el funcionario judicial acusado actuó con dolo, en la medida en que conocia y comprendía correctamente el contenido del numeral 13 del articulo 58 de la Ley 550 de 1999. Rad, 33223. Segunda Instancia

Milton Yecibt Perea Mosquera Repúbliuca d e Colombia Corte Suprema de Justicia En efecto, afirma que el procesado “tenía conciencia de que conforme con estos contenidos no se podían adelantar proceso ejecutivos en contra de las entidades sometidas a dichos acuerdos; del mismo, debía realizar una lectura, al menos superficial del título ejecutivo que se le presentaba y comprender que el acuerdo de reestructuración no terminaba por el simple incumplimiento, aun cuando su temminación no requiere declaración judiciar”. De ahí que considere que en el diligenciamiento se encuentra acreditado, en especial por las versiones suministradas por el propio Perea Mosquera, que éste no obstante conocer la norma decidió librar el mandamiento de pago con el pretexto de la protección de derechos laborales de rango constitucional. Continúa, "de la simple lectura del acuerdo de reestructuración de pasivos suscrito por el Municipio de Istmina se colige que este documento no prestaba mérito ejecutivo automáticamente por razón del incumplimiento y, precisamente para concluir que debia librarse el mandamiento de pago en contra de ese ente temitorial, era necesario leer y analizar el acuerdo, cuya conclusión con el material aportado en la demanda, no podía estar en sentido diferente a la falta de terminación del acuerdo y, por ende, a la imposibilidad jurídica de la exigibilidad de la obligación que se pretendía cobrar ejecutivamente”. Rad. 33223. Segunda Instancla% -r Milton Yecibt Perea Mosquera República de Colombia y Corte Suprema de Justicia Además, el acusado tenía una vasta experiencia en el ejercicio de la

profesión de abogado, en tanto se desempeñó por más de doce años como abogado litigante, concejal del Municipio de Istmina, abogado extemo de la Caja Agraria y juez de la República, motivo por el cual no resulta atinado que hubiese proferido la mentada decisión con el argumento de estar amparando derechos laborales de rango constitucional, “pues, las reglas de la experiencia enseñan que un abogado con esta trayectoria profesional no solo es conocedor de los contenidos normativos sino de su aplicación, a más de los deberes y limitaciones que tiene como funcionario judicial, resultando de dificil ocurrencia que opte por la protección de derechos constitucionales contraviniendo postulados normativos, a sabiendas de la responsabilidad en que pueda incumir, al menos sin ningún interés particular”. A más de lo anterior, recuerda que la parte demandada advirtió al funcionario del error cometido “en la providencia del 18 de octubre de 2005, recomendación que fue reiterada por la Fiduciaria GNB Sudameris a través del oficio No. OF UNE 005806, visible al folio 66 del cuaderno anexo y por el Banco de Bogotá, según la comunicación visible al folio 68 del expediente y éste hizo caso omiso a dichas observaciones, persistiendo en el trámite del proceso, sin hacer siquiera referencia argumentativa de su actuación judicial, a sabiendas que Se encontraba obligado a hacerla, emitiendo providencia sin ningún tipo de fundamentación como si se tratara de actos de poder”. 10 Rad. 33223, Segunda Instancia j Milton Yecibt Perea Mosquera

República de Colombia Corte Suprema de Justicia En fin, todos los argumentos expuestos en precedencia llevaron al Tribunal a proferir sentencia condenatoria en contra del doctor Perea Mosquera en su condición de Juez Civil del Circuito de Istmina. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Contra la anterior decisión, el defensor de Perea Mosquera interpuso recurso de apelación bajo las siguientes premisas: Ínicia su argumentación destacando los elementos del delito de prevaricato por acción, apoyado en jurisprudencia de la Sala. Seguidamente, en el acápite que llamó “interpretación de la norma y la supuesta contradicción con el numeral 13 del artículo 58 de la Ley 550 de 1999", luego de explicar desde su personal perspectiva los supuestos que sirvieron para su expedición, afirma que el Tribunal se equivocó al interpretar la citada ley. Sostiene que el alcalde de turno del Municipio de Istmina no cumplió con los acuerdos de reestructuración pactados, puesto que no canceló las obligaciones. De ahí que la demanda ejecutiva resultaba procedente, máxime cuando con dicho proceder se incumplió con los fines del Estado, esto es, la equidad, el respeto de la dignidad humana, la efectividad de los derechos y los deberes que les corresponden a las autoridades de la República. 11 Rad. 33223. Segunda Imhncll% Milton Yecibt Persa Mosquera República de Colombia u Corte Suprema de Justicia A continuación pasa a referirse al artículo 34 de la Ley 550 de 1999 en extenso, para seguidamente concluir que las actuaciones del doctor Perea

Mosquera se ajustan a la legalidad, en la medida en que los acuerdos cumplen una función social, deben realizarse por escrito, que es obligatorio para quienes intérvienen, que las obligaciones se atenderán con sujeción a lo consignado en el acuerdo, que el incumplimiento por alguna de las partes acarrea la termminación del convenio y que las mismas se hacen exigibles por la vía ejecutiva. Insiste en que el convenio fue incumplido por el Municipio de Istmina, máxime cuando en su cláusuta 69 y en lo atinente a su duración, se hace hincapié que durará 19 años, sin perjuicio de los términos especiales previstos en este acuerdo, es decir, los reglados en la cláusula 17. Considera que el citado acuerdo terminó el 9 de mayo de 2003, por cuanto no se pagaron las acreencias laborales a pesar de haberse dado todos los presupuestos. Por tal motivo, conforme al artículo 68 del acuerdo el mismo prestaba mérito ejecutivo. Ácota que no comparte la interpretación que el Tribunal le dio al artículo 68 del acuerdo de reestructuración, con el argumento que era inaplicable, puesto que constituye un error craso, “pues como dijimos arriba esta clóusula opera en caso de incumplimiento por parte de la entidad 12 7 Rad. 33223. Segunda Instancia Milton Yecibt Persa Mosquera República de Colombia Corte Suprema de Justicia demandada, una vez el acuerdo ha terminado bien por vencimiento del plazo general o por vencimiento de plazos especiales”. En esas condiciones, no se puede alegar que la providencia que dictó su

representado es prevaricadora. De otro lado, discute que el municipio no puede invocar su propia culpa a su favor, habida cuenta que el apoderado del ente territorial al sustentar el recurso de apelación no hizo otra cosa que presentar una hipótesis "para burtar los acreedores del municipio afectados con el proceso de ajuste fiscal, y el Tribunal no hizo otra cosa que aceptar sín mayor crítica a la prueba, ni ponderación de los derechos e intereses en confiicto, los argumentos del apoderado del Municipio de Istmina, dejando de lado los planteamientos de los demandantes a través de su apoderado”. En otro acápite que llamó “consecuencias juridicas del incumplimiento del acuerdo", reitera que de conformidad con el artículo 35 de la Ley 550 de 1999 el acuerdo de reestructuración se dará por terminado, según las causales allí establecidas, sin necesidad de declaración judicial, según el artículo 17, inciso 4%, de la mentada ley. En otro capítulo que denominó "de los antecedentes jurisprudenciales con base en los cuales se adoptó la decisión y los procedimientos cuestionados”, luego de transcribir una providencia, afirma que la entrega del dinero retenido dentro del proceso ejecutivo se ajustó a la ley, máxime que conforme a! artículo 108 del Código de Procedimiento Laboral estatuye que el recurso de apelación en los procesos ejecutivos laborales se 13 7 Rad. 33223. Segunda instancia Milton Yacibt Perea Mosquera República de Colombia C Corte Suprema de Justicia concede en efecto devolutivo, l0 que no suspende la competencia del a

quo ni el cumplimiento de la providencia, es decir, el proceso se debe seguir adelantando”. De ahí que considere que no tiene consecuencias penales que el juez acusado hubiese entregado los dineros a los ejecutantes antes del pronunciamiento del Tribunal respecto del recurso de apelación interpuesto contra el mandamiento de pago, para lo cual se apoya en una providencia. De otro lado, insiste en que el comportamiento del doctor Perea Mosquera no fue doloso, afirmación que basa en algunos argumentos expuestos anteriormente. Además, sostiene que el Municipio de Istmina incumplió con las obligaciones y, por lo mismo, podía ser ejecutado a través de la vía judicial, motivo por el cual las actuaciones jurisdiccionales adelantadas por su defendido se ajustaron a la legalidad y, por tanto, la conducta atribuida a su representado es atípica. En el segmento que el defensor denominó "del error, acota que el procesado se encuentra amparado en una causal de ausencia de responsabilidad, esto es, la reglada en el articulo 32, numeral 10, del Codigo Penal, “como quiera que el señor doctor Milton Perea Mosquera obró con error invencible de que concurrieran en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica". Y, por último, considera que de la unidad probatoria no emerge el grado de conocimiento de certeza para proferir fallo de condena en contra de su 14 7 Rad. 33223, Segunda Instancia Milton Yecibt Persa Mosquera República de Colombia Corte Suprema de Justicia representado. Es más, estima que se le debió reconocer el postulado de in dubio pro reo. Además advierte que su poderdante también se encuentra cobijado por el

principio de presunción de inocencia. Asi las cosas, el defensor del acusado pide a la Corte lo siguiente:

1. Que se emita fallo absolutorio con base en las explicaciones dadas anteriormente.

2. Que se declare que el comportamiento de su defendido no fue doloso, en tanto que el mismo se encuentra amparado por una causal de ausencia de responsabilidad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Es competente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para desatar el recurso de apelación conforme a lo reglado en los artículos 75.3 y 76.2 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), al tratarse de una decisión proferida en primera instancia por un Tribunal de Distrito Judicia! dentro de proceso adelantado contra un Juez de la República, por delito cometido en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas.

15 Rad. 33223. Segunda lmhnc¡a/ Milton Yecibt Perea Mosquera e República de Colombia Corte Suprema de Justicia

2. En virtud a los principios de limitación y no reforma en peor, consagrados en el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal y 31 de la Constitución Política, la Sala centrará su atención a la revisión de los aspectos impugnados y como consecuencia obvia a aquellos que resulten inescindiblemente vinculados a su objeto, sin que sea permitido agravar la situación del procesado en cuyo favor se interpuso el recurso, por tratarse de apelante único.

3. Los motivos de inconformidad que la defensa postula contra la sentencia de primera instancia consisten en que la providencia que dictó el acusado

en su condición de Juez Civil del Circuito de Istmina no es contrara a derecho, que el comportamiento del doctor Milton Yecibt Perea no es doloso; que esa conducta se encuentra amparada por una causal de ausencia de responsabilidad según lo previsto en el artículo 32, numeral 10, del Código Penal y que de la unidad probatoria no emerge el grado de conocimiento de certeza sino el de duda, razón por la cual se debió proferir fallo de carácter absolutorio. De manera que la Corte procederá a desatar la impugnación, así: 3.1. Los hechos que dieron origen a este trámite surgen de un proceso ejecutivo que Arisbil Puchicama Cabezón, José Chary Pizario, Abilio Cabezón Chamapuro, John Jairo Osornio Piraza, Manuel Eccehomo Valencia, Juvenal Mosquera Mosquera, Daniel Clemente Perea Ruiz, Tania Mosquera Hurtado, Sully V. Mosquera Ibarguen, Rosa Mirta Murillo, Narcila 16 Rad. 33223, Segunda Instancia Milton Yecibt Perea Mosquera República de Colombia Corte Suprema de Justicia Victoria Vivas, Shelsin Lady Mosquera Sánchez y Marcia Daicy Arboleda Córdoba instauraron contra el Municipio de Istmina (Chocó). Se conoce que con el libelo el apoderado de las citadas personas aportó como título ejecutivo el acuerdo de reestructuración de pasivos celebrado entre el Municipio de Istmina y sus acreedores, el 8 de enero de 2002, estimando como cuantía la suma de $223.583.451.00. Asi mismo, con la demanda se deprecó la práctica de medidas cautelares

relacionadas con el embargo de los recursos de participación en propósitos generales del municipio que se encontraran depositados en el Banco de Bogotá. El doctor Milton Yecibt Perea Mosquera, en su calidad de Juez Civit del Circuito de Istmina, mediante providencia del 18 de octubre de 2005, libró mandamiento de pago a favor de los demandantes y en contra del citado municipio y, por lo mismo, decretó el embargo y retención de los recursos de ese ente teritorial, auto que fue notificado, de manera personal, al apoderado de la entidad demandada, el 21 de octubre siguiente. Contra la anterior decisión, el apoderado del Municipio de Istmina interpuso recuso de apelación, esgrimiendo como tesis que dicho proceso era improcedente por expresa prohibición legal, en virtud a lo reglado en el artículo 58 de la Ley 550, impugnación que fue concedida por providencia del 21 de noviembre de 2006 en el efecto devolutivo. 17 Rad. 33223. Segunda instancia / Núlton Yecibt Perea Mosquera República de Colombia Corte Suprema de Justicia Se advierte igualmente que por auto del 21 de enero de 2006 el acusado dispuso el embargo y retención de los dineros que la Fiduciaria Tequendama le manejaba al Municipio de Istmina en las cuentas números 378-02161-2, denominada Fideicomiso Fidutequendama — Municipio de Istmina Oro y Platina-, 378-021602-0 Fideicomiso FidutegundamaMunicipio de Istmina Predial, 378-02164-3 Fideicomiso Fidutequendama —

Municipio de Istmina Otras Rentas, 378-021638 Fideicomiso Fiduteguendama —Municipio de Istmina Industria y Comercio, 378-02167-9 Fideicomiso Fidutequendama -Municipio de Istmina propósito 49% y 37802166-1 Fideicomiso Fidutequendama —Municipio propósito 28% hasta por la suma de $308.212.108, decisión que fue comunicada al Gerente del Banco de Bogotá (Sucursal Istmina) en oficio número 0110 del 26 de enero de 2006. Por su parte, la Fiduciaria GNB Sudameris, mediante oficio 0058-06 del 2 de febrero de 2006 hizo saber al procesado que conforme a lo preceptuado en el artículo 58, numeral 13, de la Ley 550 de 1999, el decreto de medidas cautelares de embargo sobre dineros depositados en las cuentas corrientes vinculadas a la administración de recursos comprometidos en el cumplimiento del acuerdo de reestructuración suscrito por el Municipio de Istmina y su acreedores resultaba improcedente. No obstante, el doctor Perea Mosquera, el 6 de febrero de 2006, aprobó la liquidación del crédito presentada por la parte demandante, fijando las agencias en derecho en la suma de $61.413.315 y ordenando el embargo y retención de los dineros que el Municipio de !stmina tuviera en las cuentas 18 VA Rad. 33223. Segunda Instancia Mikon Yecibt Perea Mosquera Corte Suprema de Justicia comentes o de ahorros en el Banco de Bogotá de la localidad y relacionadas en el auto del 26 de enero de ese año hasta la suma de

$169.389.978 , bajo el entendido que "...se observa que los dineros que se ordenaron retener no alcanzan para cubrir la totalidad de la obligación...”. En la misma providencia dispuso enviar al Gerente del Banco comunicación para informarle que debía dar cumplimiento al oficio del 26 de enero de 2006 por cuantía de $477.502.086.00 y, consecuentemente, ordenó la entrega de los mencionados dineros al demandante hasta la concurrencia de la totalidad de la obligación. El Jefe de Servicios del Banco de Bogotá, Sucursal Istmina, por oficio del 6 de febrero de 2006 dirigido al procesado, remitió copia de la comunicación de la Fiduciaria GNB Sudameris en la que se solicita aclaración en cuanto al trámite a seguir. Empero, el doctor Perea Mosquera mediante oficio número 0211 del 10 de febrero de 2006, solicitó al primer funcionario dar cumplimiento al oficio número 0110 del 26 de enero del mismo año. En virtud a lo anteriormente expuesto, el representante legal del Municipio de Istmina, el 16 de febrero de 2006, propuso incidente de nulidad, el cual fue resuelto adversamente por el doctor Perea Mosquera el 20 de febrero de ese año. Los argumentos centrales de la providencia consistieron en que de acuerdo con el artículo 143, inciso 3, del Código de Procedimiento Civil la nulidad por indebida representación sólo podrá ser alegada por el afectado, que la 19 Rad. 33223. Segunda Instancia / Milton Yecibt Perea Mosquera República de Colombia

v Corte Suprema de Justicia iregularidad se sanea cuando la persona indebidamente representada actúa en el proceso “sin alegar la nulidad correspondiente...; que el citado artículo también indica que no puede invocar la nulidad quien tuvo la oportunidad para postularla como excepción previa y no lo hizo y que en el diligenciamiento se encuentra debidamente acreditada las acreencias y se hallan certificadas por el Alcalde, el Secretano de Hacienda y la doctora Ana Lucía Villa del Ministerio de Hacienda...”. A través del oficio número 0330 del ?1 de febrero de 2006 el doctor Perea Mosquera expidió orden de pago de los dineros embargados por valor de $302.206.808.00. Mediante auto del 10 de marzo de 2006 la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó revocó el mandamiento ejecutivo y, en consecuencia, ordenó el desembargo de las cuentas afectadas con las medidas cautelares. Y, el 18 de mayo de 2006, el Juez Civil del Circuito de Istmina dispuso el reintegro de los dineros entregados a los demandantes y el archivo del expediente. 3.2. Como quedó visto en precedencia, una de las inconformidades de !a defensa técnica radica en que el mandamiento de pago que profirió el acusado no es manifiestamente contrarnio a derecho y, por lo mismo, no encaja en la descripción típica de la conducta punible de prevaricato por acción. 20 VA Rad. 33223. Segunda Instancia Milton Yecibt Perea Mosquera República de Colombia Corte Suprema de Justicia Frente al anterior argumento, recuérdese que el tipo penal de prevaricato

por acción por el cual fue acusado el doctor Milton Yecibt Perea Mosquera exige que la resolución, dictamen o concepto sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal sino que la contradicción con la ley debe ser de tal entidad que se advierta de modo ostensible. En otras palabras, este tipo penal se encuentra constituido por tres elementos, a saber: un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; que ese funcionario profiera resolución o dictamen; y que éste sea manifiestamente contrario a la ley. En tomo al tema en debate, esto es, la estructura del prevaricato y cómo se establece la contrariedad manifiesta de una decisión con la ley, la Corte ha dicho: ...la resolución, dictamen o concepto que es contraria a la ley de manera manifiesta, es aquella que de su contenido se infiere sin dificultad alguna la falta de sindéresis y de todo fundamento para juzgar los supuestos fácticos y jurídicos de un asunto sometido a su conocimiento, no por la incapacidad del servidor público y sí por la evidente, ostensible y notoria actitud suya por apartarse de la norma jurídica que lo regula. “La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución