CSJ - SP3354-2021(54853)

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente SP3354-2021 Radicado no. 54853 Aprobado Acta No.190 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintiuno (2021).

I. VISTOS Emite la Sala fallo de casación una vez admitida y sustentada la demanda presentada por la defensa de JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO, contra la sentencia proferida el 20 de febrero de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por medio de la cual se confirmó la condena por el punible de feminicidio agravado en grado de tentativa.

CUI 88001600120820160083201 Número Interno 54853 Casación

JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO

II. HECHOS Fueron detallados de la siguiente forma en el escrito de acusación: “El día 13 de agosto de 2016 a las 23:00 horas es capturado en el sector de la PEATONAL por el CAFÉ- CAFÉ en la isla de San Andrés el señor JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO cuando estaba agrediendo con arma blanca a la señora MAYBETH PATRICIA RAMÍREZ DITTA a la que le había propinado numerosas puñaladas en diversas partes de su humanidad. La ciudadanía que estaba en el lugar es quien acude en rescate de la víctima que ya había perdido el conocimiento a causa de las heridas recibidas. Fue llevada a urgencias del hospital local y le agresor puesto a disposición.

La quejosa habla de un ciclo de violencia previo y de amenazas de muerte del imputado debido a que esta decidió terminar la relación por los múltiples maltratos que recibía del perpetrador cuando eran pareja”

III. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 La audiencia de formulación de imputación se llevó a cabo el 15 de agosto de 2016. En esa diligencia se le imputó el delito de feminicidio agravado en la modalidad de tentativa

(artículos 27, 104A, 104B y 104.6.7 del Código Penal –con 2 CUI 88001600120820160083201 Número Interno 54853 Casación JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO sevicia y colocando a la víctima en situación de indefensión— ibídem). Los cargos fueron rechazados por el procesado y en su contra se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión1. 3.2. El escrito de acusación fue presentado el 7 de octubre de 20162. Se formuló acusación el 12 de enero de 2017 ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, audiencia en la cual se le acusó por el delito de feminicidio agravado en grado de tentativa de conformidad con los artículos 140A literales A y E, 104B literal G, 104 numerales 6 y 7, y el artículo 27 del Código Penal3. 3.3. La audiencia preparatoria se surtió el 7 de marzo de 20174, y la de juicio oral inició el día 23 de mayo de 20175. En sesión del 6 de febrero de 20186, después de escuchar al

único testigo de descargo, la defensa solicitó que se le diera la posibilidad al acusado de renunciar a su derecho a guardar silencio y rendir su testimonio. Fiscalía y Ministerio Público se opusieron y la señora juez denegó la solicitud por considerar que el único momento procesal oportuno para solicitar el testimonio del procesado correspondía a la audiencia preparatoria7, manifestó además que contra esa decisión no procedían recursos, cerró el debate probatorio y 1 Fl. 5 C. Juzgado control de garantías 2 Fl. 3 C Juzgado conocimiento 3 Fls. 23 ss. C. Juzgado conocimiento 4 Fl. 36 C. Juzgado conocimiento 5 REC: 00:07:13 y ss, CD Audiencia 23 de mayo de 2017 6 Fls. 160 ss C. Juzgado conocimiento 7 REC: 04:14:20 y ss CD Audiencia de juicio oral 3 CUI 88001600120820160083201 Número Interno 54853 Casación JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO abrió a los alegatos de conclusión. Emitió sentido del fallo de carácter condenatorio el 7de febrero de 2018. 3.4. En consonancia con lo anterior, el 25 de abril de 2018 se profirió sentencia en la que se condenó a JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO como autor del delito de feminicidio agravado en grado de tentativa y se le impuso la pena de 270 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años. Se le negó cualquier mecanismo alternativo a la pena de prisión intramural8. 3.5. El fallo de primer grado fue apelado por la defensa,

argumentando, entre otros aspectos, que se vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa, al negarle al acusado la oportunidad de renunciar a guardar silencio y declarar en el juicio en igualdad de condiciones a como se le permitió a la víctima.9. 3.6. El Tribunal Superior del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en sentencia del 20 de noviembre de 2018 confirmó el fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito. Consideró que no existía vulneración al derecho a la defensa del procesado al negar su declaración en juicio oral, ya que las pruebas al interior del proceso penal deben cumplir unas condiciones procedimentales y sustanciales mínimas a efectos de no 8 REC. 17:50 9 Fls. 180 ss. C. Juzgado conocimiento. 4 CUI 88001600120820160083201 Número Interno 54853 Casación JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO contrariar el ordenamiento jurídico, por lo que dicha prueba debió solicitarse en audiencia preparatoria10. 3.7. Inconforme con la decisión la defensa interpuso recurso de casación, cuya demanda fue admitida por la Corte mediante auto del 3 de septiembre de 201911. La audiencia de sustentación del recurso se surtió el 19 de noviembre siguiente12.

IV. LA DEMANDA En cargo único, bajo la causal 2ª del artículo 181 del C.P.P., la libelista acusa las sentencias de primera y segunda instancia de desconocer el debido proceso.

El fundamento de la censura se concreta en que el procesado antes de finalizar la fase probatoria del juicio oral,

indicó a través de su apoderada que quería declarar en su propio juicio, lo cual fue negado por la juez de conocimiento porque el testimonio del acusado no fue solicitado en la audiencia preparatoria. Consideró que la vulneración del derecho de defensa material era clara, por cuanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que el acusado puede ser escuchado en juicio, aun cuando su testimonio no haya sido solicitado en la audiencia preparatoria. Aseguró que el testimonio del procesado busca garantizar el derecho que 10 REC. 31:08 11 Fl. 11. C. Corte 12 Fl. 29. C. Corte 5 CUI 88001600120820160083201 Número Interno 54853 Casación JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO tiene toda persona a ser escuchada, lo que se constituye garantía para (i) gozar de todas las herramientas para ejercer el derecho de contradicción y (ii) demostrar la inexistencia de los hechos imputados o la ausencia de responsabilidad. Solicitó, en procura de la protección a las garantías fundamentales al debido proceso, defensa y los principios de imparcialidad y presunción de inocencia, que se decretara la nulidad de las sentencias, dado que se dictaron en un juicio viciado de nulidad13.

V. AUDIENCIA DE SUSTENTACION 5.1. Defensa Insistió en la vulneración del debido proceso porque el Tribunal impidió que el procesado ejerciera el derecho que le asiste de declarar en su propio juicio.

Reiteró que para escuchar a su procesado en juicio, no

era necesario agotar el procedimiento previsto en la ley para las demás pruebas, porque, tal como lo sostuvo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en radicado 41198, la declaración del procesado se constituye en un verdadero medio de defensa material que puede solicitarse antes de clausurado el debate probatorio, incluso, si no fue pedido y decretado en la audiencia preparatorio. Argumentos que se ajustan al presente caso. 13 Fls. 22 ss C2 Tribunal 6 CUI 88001600120820160083201 Número Interno 54853 Casación JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO Solicitó que se casara la sentencia, se decretara la nulidad del proceso, inclusive a partir de la audiencia preparatoria y se ordenara la libertad de su representado14. 5.2. Fiscalía General de la Nación El Fiscal Delegado ante la Corte no compartió los argumentos de los falladores para negarle al procesado la posibilidad de declarar en el juicio. En sustento citó la casación 41198 de 2015, en la que la Corte se ocupó del tema y concluyó que el acusado tiene derecho a ser escuchado hasta antes de que culmine la práctica de pruebas en el juicio, porque su testimonio tiene la doble connotación de prueba y de medio de defensa. Señaló que se configuró una irregularidad sustancial al vulnerarse el debido proceso que solo puede ser corregida mediante la declaratoria de nulidad, a partir de la audiencia de juicio oral, pero sin que se afecten las pruebas practicadas en el juicio15. 5.3. Ministerio Público Coincidió con la fiscalía y la defensa y refirió que no

había razón para que se le negara al procesado declarar en juicio. 14 REC. 04:33 15 REC. 10:05 7 CUI 88001600120820160083201 Número Interno 54853 Casación JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO Resaltó que en un sistema adversarial con tendencia acusatoria, la reconstrucción de los hechos no es monopolio del Estado, sino que requiere la participación de las partes en igualdad de condiciones para que las tesis que surjan, se debatan en el juicio y puedan ser consideras por el juez (citó providencia de casación en radicado 48128 de 2017). Sostuvo que la ley procesal penal, artículo 8º, contempla como uno de los derechos del acusado el de declarar en su propio juicio como forma de ejercer su defensa material. El artículo 394 del mismo estatuto, regula el testimonio del acusado, pero nada dice acerca de que esté sometido a las reglas de descubrimiento y solicitud en la audiencia preparatoria. Ante tal vacío normativo, la Corte se pronunció en la casación 41198 y resolvió la cuestión reiterando que el acusado es el mayor afectado dentro del proceso, por ello no puede restringirse su derecho a ser escuchado. Concluyó exponiendo que se configuró una causal de nulidad por violación de garantías fundamentales, motivo por el que solicitó casar el fallo y que la actuación se rehiciera desde el momento en el que inició el menoscabo del derecho fundamental16. 5.4. Representante de víctimas 16 REC. 14:30 8 CUI 88001600120820160083201

Número Interno 54853 Casación JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO Precisó que si bien en la decisión de la Corte que citan las partes se trató el tema sobre el testimonio del acusado, hay otros pronunciamientos en los que el mismo asunto fue resuelto de manera distinta, como los radicados 41154 de 2015 y 46263 de 2016. En estas últimas se indicó que el testimonio del acusado tiene que someterse a las reglas de las demás pruebas, como su oportuno descubrimiento y solicitud en audiencia preparatoria, de acuerdo con criterios de pertinencia, conducencia y utilidad. En este caso, no se configura la irregularidad por cuanto el testimonio del acusado no fue solicitado como prueba por parte de la defensa en la audiencia preparatoria. De todas formas, esa situación no generó ningún agravio, pues el recurrente no demostró de qué forma el testimonio de JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO podía afectar el conjunto probatorio analizado por el juez que determinó su decisión de condenarlo, desatendiendo el principio de trascendencia, trayendo a colación el radicado 50919, que refiere que el testimonio del procesado debe ser analizado en conjunto con los criterios de valoración del juez conforme el artículo 380 del C.P.P. Como no se configuró un agravio trascendente para los derechos del procesado no hay lugar a invalidar el proceso, pero, de decretarse la nulidad sí se generaría un daño flagrante a los derechos de la víctima, sobre todo el de obtener justicia dentro de un caso de violencia de género que 9 CUI 88001600120820160083201

Número Interno 54853 Casación JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO por lo mismo, impone resolverse desde un enfoque diferente en el que los derechos de la mujer adquieren particular importancia frente a los del procesado17.

VI. CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia La Sala es competente para resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 20 de noviembre de 2018, conforme los artículos 32.1 y 181 del C.P.P. 6.2. Estudio del cargo único. 6.2.1 La Corte resolverá el recurso debido a que el mismo fue admitido en auto del 3 de septiembre de 2019, con prescindencia de las objeciones técnicas que pueda sostenerse frente a la demanda, pues admitida la misma, procede su decisión de fondo. 6.2.2. En ese sentido, imperativo resulta precisar que de conformidad con lo previsto en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, es causal de nulidad la violación del derecho de defensa y, ello es así por cuanto esta prerrogativa constituye uno de los aspectos medulares del debido proceso. 17 REC. 20:59

10 CUI 88001600120820160083201 Número Interno 54853 Casación JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO 6.2.3. Esta Corporación ha precisado que el derecho de defensa se caracteriza por ser permanente, intangible e irrenunciable, por ser una garantía material o real «en cuanto su ejercicio corresponde a actos positivos de gestión defensiva orientados a refutar la pretensión punitiva del

Estado, sin que pueda tratarse de una simple asistencia formal o nominal»18. 6.2.4. Es por ello que desconocer el derecho de defensa material genera la nulidad de la actuación, la cual no puede ser convalidada ni subsanada cuando resulta claro que el funcionario judicial de manera arbitraria desatendió el llamado del procesado o su defensor, generando en consecuencia, que se deba retrotraer la actuación hasta la misma etapa en que se verificó el agravio. 6.2.5. Obsérvese que la demandante propuso un único cargo por la vía de la nulidad, proveniente de la vulneración al debido proceso y a la defensa material, dado que no se permitió a su defendido declarar en juicio, reconociendo que ese testimonio no fue descubierto ni solicitado en la audiencia preparatoria. 6.2.6. El problema jurídico que acá se plantea, se concreta a establecer si es violatorio o no del derecho de defensa material que el juez niegue de manera categórica la admisión de la declaración del acusado, cuando este la ofrece 18 Radicado 48731 del 19 de julio de 2016 11 CUI 88001600120820160083201 Número Interno 54853 Casación JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO sin que previamente se hubiere advertido a las partes e intervinientes en la audiencia preparatoria. 6.2.7. Para la solución del interrogante, debe recordarse que el artículo 33 de la Constitución Política de Colombia consagra como un derecho de carácter fundamental el que “Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente

o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”. Esa garantía constitucional fue reproducida en el artículo 8 literal a) del Código de Procedimiento Penal como norma rectora. 6.2.8. Sin embargo, como se trata de un derecho, los Tratados internacionales, la Constitución y la misma ley permiten renunciar a esa garantía de guardar silencio. De esa manera no solo se reconoce como garantía sino como derecho, que informa la estructura del debido proceso e incide en el derecho de defensa. 6.2.9. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Paris el 10 de diciembre de 1948, consagró el derecho a ser oído como una garantía para que quien desee dar explicaciones en su propio proceso pueda hacerlo y de esa forma defenderse de las acusaciones que el Estado le formula.

Estableció la carta que: 12

CUI 88001600120820160083201 Número Interno 54853 Casación JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO “Artículo 10. Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.” 6.2.10. En igual sentido se estableció el derecho a ser escuchado en su propio juicio y en plenas condiciones de igualdad, en el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de diciembre de 1966 (artículo 14) y en la

Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de noviembre de 1969 (artículo 8). 6.2.11. Los anteriores Tratados hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano en virtud al bloque de constitucionalidad establecido en el artículo 93 de la Constitución Política de 1991. 6.2.12. En la Ley 906 de 2004, ese derecho a declarar y ser oído está consagrado en el artículo 8 en los literales b) donde existe una doble garantía consistente en que si el procesado (indiciado, imputado o acusado) decide declarar no está obligado a autoincriminarse o incriminar a su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil o segundo de afinidad. Igualmente, el literal e) consagra el derecho a ser oído y el literal l), permite la renuncia a los derechos de no declarar, no autoincriminarse y tener un juicio público, 13 CUI 88001600120820160083201 Número Interno 54853 Casación JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO siempre y cuando sea una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada. 6.2.13. El testimonio del acusado está previsto como medio de prueba en el artículo 394 del C.P.P.: «Si el acusado y el coacusado ofrecieron declarar en su propio juicio comparecerán como testigos y bajo la gravedad de juramento serán interrogados, de acuerdo con las reglas previstas en este código». Sin embargo, no solo debe ser considerado como tal, sino también, conforme la interpretación sistemática del ordenamiento jurídico que sobre la materia se ha realizado.

Debe verse el testimonio del procesado como un mecanismo para ejercer el derecho de defensa, siendo parte integral de la garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 Constitución Política. Por ello su práctica se flexibiliza y se somete a reglas propias que la jurisprudencia se ha encargado de fijar. 6.2.14. Como lo manifestaron defensa, Fiscalía Delegada y Ministerio Público en la audiencia de sustentación del recurso extraordinario, esta Corporación en providencia del 28 de octubre de 2015, leída el 12 de noviembre siguiente en el Radicado 41198, fijó unas reglas claras frente al problema jurídico acá planteado. En aquella oportunidad, interpretando las normas establecidas en la Ley 906 de 2004, en favor del procesado, garantizando el principio universal favor rei, se dejó muy en claro que no es un requisito sine quoa non, que la declaración del acusado sea solicitada en la audiencia preparatoria para poder escucharlo en juicio. 14 CUI 88001600120820160083201 Número Interno 54853 Casación JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO 6.2.15. En aquella oportunidad la Corte concluyó: “En suma, limitar el derecho del acusado a ser escuchado en su propio juicio solamente cuando así lo solicite en la audiencia preparatoria, comporta la ruptura de la estructura del proceso de tendencia acusatoria, la violación de principios, valores y argumentos de lógica que le subyacen a ese sistema de juzgamiento, como ha quedado explicado, resulta ser esa una interpretación

arbitraria por lo innecesaria, inútil e irrazonable, dado que la ponderación de sus efectos deja un resultado únicamente negativo para el procesado, pues no media afectación sustancial para las demás partes e intervinientes. […] Esta Sala ha acogido dicho criterio para afirmar la vigencia de «el principio pro homine, conocido igualmente como cláusula de favorabilidad o favor rei en la interpretación de las normas a que aluden los tratados de derechos humanos»19 De ahí que, ante la escasa claridad que ofrecen las disposiciones relevantes, que admiten posibilidades hermenéuticas disímiles y excluyentes, la ambigüedad debe necesariamente resolverse acogiendo el criterio que garantice con la mayor amplitud posible el ejercicio y la materialización de esa garantía. […] 19 CSJ AP, 1° oct. 2009, rad. 32.634. 15 CUI 88001600120820160083201 Número Interno 54853 Casación JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO En ese orden de ideas, no resulta admisible que el testimonio del acusado que no fue decretado en audiencia preparatoria puede percibirse como una determinación contraria a la estructura del proceso, pues lo cierto es que ello en últimas constituye una herramienta para el esclarecimiento de la verdad real y la realización de la justicia material, como que a partir de esa declaración puede obtenerse información relevante para la correcta solución de la controversia. Así, aunque del análisis efectuado en precedencia se advierte que existen varias y sólidas razones para sostener cualquiera de las tesis en conflicto, con base en

criterios que no se oponen a la legalidad del debido proceso probatorio, como la de proporcionalidad, necesidad, utilidad, corrección de actos procesales para obtener justicia y equilibrio en el ejercicio de derechos y obligaciones, la Sala precisa en esta oportunidad que el testimonio del acusado puede solicitarse y practicarse siempre hasta tanto no se haya clausurado el debate probatorio, incluso si no fue pedido y decretado en la audiencia preparatoria. Acoger esta postura i) se aviene en mayor medida a los criterios hermenéuticos constitucionalmente admitidos para situaciones que involucran a personas sometidas a procesamiento penal; ii) garantiza la indemnidad y materialización de los derechos del incriminado a la defensa material; iii) no comporta lesión ni menoscabo a los derechos de la contraparte; iv) 16 CUI 88001600120820160083201 Número Interno 54853 Casación JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO contribuye en mayor medida a la realización de la justicia material.” (subrayado fuera del texto). 6.2.16. Como se advierte, el criterio de la Corte ha sido el de permitir que el acusado, si así lo decide, declare en su propio juicio sin que sea posible imponer restricciones como que el testimonio deba ser descubrimiento, solicitado y decretado en la audiencia preparatoria. Pues debe entenderse que más allá de la recolección de pruebas para debatir en juicio y que sea valorada por el juez, se busca que el procesado ejerza su derecho a la defensa formal y material sin restricciones algunas. 6.2.17. Dentro del proceso penal dicha garantía

adquiere el carácter de prevalente dadas las repercusiones que implica para quien es sometido al poder punitivo del Estado. Tal panorama conduce a cierta laxitud cuando el acusado ofrece su testimonio, pues la única limitante, en cuanto a la oportunidad, es que lo haga antes de que culmine la práctica probatoria. 6.2.18. Esta interpretación concuerda con la posición que al respecto ha sostenido la Corte Constitucional entre otras, en sentencia C-425 de 2008, donde refiriendo jurisprudencia de esta Corporación, resalta la finalidad de confirmar el respeto por el derecho de defensa material: «De acuerdo con la jurisprudencia nacional y extranjera, el derecho a la defensa material supone, entre otras garantías, el derecho del sindicado a comparecer 17 CUI 88001600120820160083201 Número Interno 54853 Casación JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO personalmente al proceso, a enfrentar los cargos que pesan en su contra, haciendo el propio relato de los hechos, suministrando las explicaciones o justificaciones que considere pertinentes en su favor20”. Debe manifestarse que la actual posición no vulnera los derechos o pone en desventaja a las demás partes e intervinientes en el proceso. En providencia del 5 de diciembre de 2015 leída el 16 de agosto de 2016 dentro del mismo Radicado 41198, esta Corporación garantizó a la Fiscalía que incluso, podía interrogar al procesado, dado que ante la nueva solicitud que realizara la defensa de que se decretara el testimonio del acusado en pleno juicio oral y sin previa solicitud en audiencia preparatoria, se abre la

posibilidad al funcionario de la fiscalía para que solicite el interrogatorio, claro está si lo requiere y es su deseo hacerlo, imponiéndole la carga de demostrar la conducencia, pertinencia y utilidad de esa prueba. Así lo expuso la Sala: “Dicho de otra manera, no se observa que las peculiaridades del testimonio del procesado permitan sustentar un tratamiento diferenciado en lo que respecta a la posibilidad de tenerlo como testigo común a las partes, pues de ello no se sigue la limitación, afectación o deterioro de las garantías del incriminado. […] 20 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 1 de junio de 2006. M.P. Edgar Lombana Trujillo, expediente 20614. 18 CUI 88001600120820160083201 Número Interno 54853 Casación JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO Mediante su propio testimonio, el individuo sujeto a juzgamiento materializa los derechos a ser oído, a la defensa material, a la contradicción, a la igualdad de derechos, deberes y obligaciones, los cuales no se ven limitados cuando se le permite a la Fiscalía formular interrogatorio directo, según se explica en esta providencia. […] Es cierto que, sin perjuicio de lo anterior, el testimonio del enjuiciado sólo puede ser solicitado por la defensa, y únicamente a instancias de aquél, porque el derecho a ser oído es personalísimo y puede ejercerlo su titular; pero si esa prueba testimonial es solicitada y admitida, se abre la posibilidad para que también la Fiscalía reclame en su práctica el interrogatorio directo

sobre temas no propuestos por la defensa o el acusado, con miras a sustentar su propia teoría del caso, pues lo contrario implicaría desconocer que las partes acuden al trámite con igualdad de facultades probatorias. Ello se hace particularmente patente cuando, como en este caso, la declaración del incriminado no se solicita por la defensa en la audiencia preparatoria sino en el juicio oral, cuando ha fenecido para la Fiscalía la posibilidad de solicitar sus propios medios de conocimiento. 19 CUI 88001600120820160083201 Número Interno 54853 Casación JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO De cara al principio de contradicción, la facultad del Fiscal de ejercer el contrainterrogatorio puede resultar insuficiente, pues el objeto de éste se circunscribe a los temas, hechos y circunstancias que hayan sido abordados en el directo de la defensa; y si aquélla no tuvo la oportunidad de pedir pruebas dirigidas a controvertir la declaración del acusado porque ésta fue solicitada en el juicio oral y no en la audiencia preparatoria, quedaría en posición de desigualdad respecto de la contraparte si de entrada se le negare la posibilidad de ejercer el interrogatorio. Esa necesidad, claro está, le corresponde probarla a la Fiscalía.” 6.2.19. Debe reprochar la Sala la actitud de la juez de primer grado, quien desconociendo el precedente que le refirió la defensa al solicitar el testimonio de su defendido, cercenó el derecho de defensa material del inculpado, bajo el argumento de que esa solicitud ha debido hacerse en la audiencia preparatoria.

6.2.20. En el caso sub examine, se observó que después de escuchar el único testigo de descargo, el procesado manifestó por conducto de su apoderada el deseo de declarar con el fin de indicar el móvil de su conducta y las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se ejecutó. En aquella oportunidad la abogada expuso: “Su señoría esta defensa desea en esta oportunidad solicitarle a su señoría la posibilidad de que el acusado pueda renunciar en este momento al derecho de guardar 20 CUI 88001600120820160083201 Número Interno 54853 Casación JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO silencio, esta petición la elevo con fundamento en la sentencia AP 6357 del 2015, radicado 41198 Magistrado Ponente Doctor Eugenio Fernández Carlier del 28 de octubre de 2015, por lo tanto su señoría solicito que se reciba el testimonio del acusado Jesús De La Rosa Rico solicitando inicialmente se le pregunte al señor Jesús de la Rosa Rico si él avala esta petición que eleva la defensa {…} su señoría considera esta defensa que le asiste a mi representado el derecho y en ejercicio de la defensa material por parte del acusado y en busca de la realización de la justicia material que es no solo la posibilidad de practicar el testimonio del enjuiciado cuando es solicitado y decretado en la audiencia preparatoria, sino también cuando hay, cuando no habiéndose ofrecido en esa oportunidad, el procesado renuncia al derecho a guardar silencio y pues de esa manera se estaría solicitando antes de agotarse la

práctica probatoria en el juicio oral que se practicara su declaración, la cual pues sería con fundamento como ya lo he indicado en sentencia donde el Magistrado Ponente Doctor Eugenio Fernández Carlier considera que pese a como es el caso del señor De La Rosa que la defensa no lo solicitó en su oportunidad procesal como fuera la audiencia preparatoria, aun le asiste esa posibilidad de ser escuchado su declaración como testigo en su propio juicio al señor JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO”21 21 REC. 04:14:20 y ss CD Audiencia de juicio oral 21 CUI 88001600120820160083201 Número Interno 54853 Casación JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO 6.2.22 Los argumentos de la señora juez para negar la solicitud de la defensora fueron los siguientes: “Según el artículo 374 del C.P.P toda prueba debe ser solicitada o presentada en la audiencia preparatoria salvo lo dispuesto en el inciso final del artículo 357 {…} En esas condiciones entonces no existe prueba sobreviniente ni existe algún caso excepcional que permita eventualmente que esta juzgadora se aparte de la ritualidad del juicio oral para proceder entonces en estudiar la viabilidad de que el acusado se presente ahora como testigo cuando los sujetos procesales, en especial la defensa tuvo la oportunidad para solicitarlo en su momento y no lo hizo. Contra esta decisión no procede recurso alguno. 22” 6.2.23 En criterio de la juez de primer grado no era procedente la práctica del testimonio del acusado porque no fue una prueba solicitada en la audiencia preparatoria y no se trató de una prueba sobreviniente. Sin embargo, ninguna

referencia hizo con relación al precedente invocado por la defensa. 6.2.24 La defensa apeló tal decisión y el Tribunal avaló la