CSJ - SP3419-2021(58837)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP3419-2021 Radicado N° 58837. Acta 201. Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

1. VISTOS Decide la Sala los recursos de apelación promovidos por la Fiscalía y el apoderado de víctimas, en contra de la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2020, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante la cual se absolvió a DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA de los delitos de prevaricato por omisión, falsedad ideológica en documento público y concusión.

1 CUI 76111600024720090033903 Segunda instancia acusatorio N° 58837

DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA

2. ANTECEDENTES 2.1 Fácticos Fueron sintetizados por esta Sala, en auto de 10 de abril de 2019, así: De conformidad con lo consignado en el escrito de acusación, se tiene que por ocasión de diligencia de allanamiento y registro adelantada el día 1 de agosto de 2009 en un local comercial de propiedad de Bernardo Antonio Molina Ríos, a más de incautarse armas de fuego y municiones, se recogió la suma de $18.182.000.

En curso de las correspondientes audiencias preliminares, fue legalizada la incautación del dinero, entre otras diligencias. El asunto, después de realizadas las audiencias preliminares, le fue repartido, el 6 de agosto de 2009, al Fiscal 13 Seccional de

Buenaventura, DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA, quien radicó escrito de acusación por allanamiento a cargos el 18 de agosto de 2009, culminando la actuación en la instancia con emisión de fallo de condena por parte del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buenaventura. En ese interregno, comoquiera que el dinero incautado no fue puesto a disposición del juez de conocimiento, el defensor del procesado Bernardo Molina Ríos solicitó ante el Juez 2º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Buenaventura, la devolución del mismo, diligencia que se tramitó el 26 de agosto de 2009 y concluyó con la decisión del despacho de abstenerse de disponer dicha entrega. El 26 de octubre de 2009, DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA ordenó compulsar copias con destino a la Fiscalía Especializada de Buenaventura, para que se diera inicio al trámite de extinción de dominio de la suma incautada, poniendo a disposición el dinero y dejando constancia de que “por razones de fuerza mayor NO SE 2 CUI 76111600024720090033903 Segunda instancia acusatorio N° 58837 DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA LEGALIZÓ INCAUTACIÓN ni imposición de medida jurídica de suspensión de poder dispositivo…”. El trámite en cuestión culminó con la orden de devolver la suma incautada a su propietario, Bernardo Molina. A la par, Bernardo Molina Ríos presentó, el 4 de diciembre de 2009, denuncia penal en contra de DIEGO HERNÁN ROJAS

TRIANA, sustentada en que éste, directamente –en el mes de octubre de 2009, cuando el denunciante asistió a la oficina del funcionarioy por intermedio de su asistente Ruerliz Erazo Badillo –quien acudió a la vivienda del afectado dos semanas después-, le había solicitado el pago de la mitad del dinero incautado, a efectos de entregarle la suma restante sin mayores dilaciones. 2.2 Procesales El 28 de noviembre de 2016, en el Juzgado 3º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Buga, la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de esa ciudad formuló imputación en contra de DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA, como posible autor de los delitos de prevaricato por omisión, concusión y falsedad ideológica en documento público. El escrito fue radicado el 16 de diciembre de 2016. Luego de resolver una solicitud de nulidad planteada por la defensa, la subsiguiente audiencia se evacuó el 22 de febrero de 2017, en idénticos términos a los determinados en la audiencia de imputación. 3 CUI 76111600024720090033903 Segunda instancia acusatorio N° 58837 DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA El 18 de abril de 2017 se instaló la audiencia preparatoria, concluida, luego de varias solicitudes de conexidad y nulidad fallidas, el 21 de febrero de 2018, con la emisión del correspondiente decreto de pruebas.

El juicio oral se instaló el 18 de abril de 2018 y continuó en sesiones adelantadas el 6, 7 y 8 de junio, 9, 10 y 11 de octubre de 2018; 29 y 30 de mayo, 8 y 10 de julio de 2019, fecha en la que se plantearon los alegatos de conclusión de las partes e intervinientes. El sentido de fallo fue emitido el 1 de octubre de 2020, mientras que el 11 de noviembre siguiente se emitió la sentencia absolutoria anunciada, a favor de

DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA.

3. SENTENCIA IMPUGNADA El juez colegiado sostuvo que el hecho que “marca la pauta” para la estructuración de los delitos de prevaricato por omisión y falsedad ideológica en documento público, es la legalización de la incautación de los elementos hallados en la diligencia de registro y allanamiento efectuada en la

residencia de Bernardo Antonio Molina Ríos. Indicó que en un sistema adversarial el juez de control de garantías debe actuar de conformidad con las solicitudes de las partes. Destacó que en los elementos allegados a juicio no se hizo alusión a la solicitud de incautación de aquellos elementos encontrados en la diligencia, como 4 CUI 76111600024720090033903 Segunda instancia acusatorio N° 58837 DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA también lo admitió Rubén Darío Salgado Farfán en el curso del contrainterrogatorio. Frente a ello, recordó cómo esta Corporación ha señalado que ese tipo de actividades deben ser sometidos a control de garantías.

Dijo que, aunque las diligencias de legalización de allanamiento y registro y de incautación de elementos pueden llevarse a cabo de manera concentrada, ello no excluye la obligación de que las peticiones deban ser claras y precisas. Consideró que la Fiscalía no formalizó la solicitud de audiencia de incautación, pues no está relacionada en el formato correspondiente, tanto así que solo hizo la petición de manera somera en la audiencia preliminar. Estimó que hizo falta claridad en su requerimiento, en tanto los elementos debieron ser individualizados de manera concreta y detallada, así como las particularidades de la incautación. Aludió que en la audiencia de control de garantías se hizo mención al hallazgo de $18.182.000, en billetes de varias denominaciones, distribuidos en todo el inmueble, y puso a disposición del despacho y las partes cierta documentación. La juez de garantías se pronunció sobre el particular e indicó que se levantó un acta, en la cual se relacionaron los elementos de prueba enunciados por el 5 CUI 76111600024720090033903 Segunda instancia acusatorio N° 58837 DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA fiscal, pero precisó que se refería a los que se “encuentran con su respectivo análisis del informe de investigador de laboratorio”, refiriéndose a las armas. Recordó que el fiscal de turno, Rubén Darío Salgado Farfán, indicó que el dinero no le fue puesto a disposición material, pues la policía judicial debía llevarlo ante al Banco Agrario y depositarlo. En ese sentido, agregó, no solo no hubo acta de incautación de dinero, sino que el elemento no

fue mencionado en la constancia de remisión al fiscal de conocimiento. Estimó que lo relatado bastó para generar el convencimiento en ROJAS TRIANA, de que no se legalizó la incautación del dinero, por lo que no podía pedir la suspensión del poder dispositivo. Insistió que a ROJAS TRIANA no le fueron puestos a disposición los elementos encontrados en el allanamiento, pues, el dinero no fue mencionado en el acta de registro, como tampoco en la orden de remisión. Así, indicó que, si no era procedente la suspensión del poder dispositivo, por no haberse legalizado la incautación, la omisión no puede ser atribuida al procesado. Denunció que a la Fiscalía le correspondía, antes de formular la acusación, resolver la situación jurídica de los bienes relacionados con la investigación. Precisó que en este caso se debía considerar, además del mecanismo de 6 CUI 76111600024720090033903 Segunda instancia acusatorio N° 58837 DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA terminación anticipada del proceso, que la incautación no fue legalizada y que su antecesor, el fiscal de URI, anticipó el origen ilícito de los mismos. En esas condiciones, reconoció que transcurrieron casi tres meses entre el momento de la incautación y aquél de remisión a la jurisdicción de extinción de dominio. No obstante, aunque esto podría constituir una mora por parte del Fiscal, en tanto, debió definir la situación jurídica del bien, llamó la atención sobre lo establecido por cuenta de la defensa, esto es, que el funcionario tenía una carga laboral

abundante y que eventos familiares afectaron su salud física y mental, con influencia en el ámbito laboral. Sobre la base de esa apreciación, descartó la comisión del delito de prevaricato por omisión, tanto en lo relativo a la falta de definición sobre la situación del bien, como en lo referente al envío de éste a la Unidad de Extinción de Dominio. Esto último, bajo la consideración que el marco temporal establecido en la norma depende del pronunciamiento de la judicatura, por lo que, al no existir éste, suponía que no hubiese “premura para que el fiscal examinara si el bien no estaba dentro de alguna de las causales para extinción de dominio”. 7 CUI 76111600024720090033903 Segunda instancia acusatorio N° 58837 DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA De manera similar, en punto de la falsedad ideológica en documento público, el cuerpo colegiado destacó que se predicaba de la constancia de fecha 26 de octubre de 2009, en la cual se expresó que no se había efectuado el procedimiento de incautación del dinero, como tampoco la suspensión del poder dispositivo. En esos términos, indicó que, como la decisión de la judicatura sobre ese particular “quedó tan incipiente” ello generaría una duda tal que se podría entender cierto lo anotado. Por ende, no podría catalogarse de mendaz la aseveración contenida en el documento, por lo que el comportamiento resultaría atípico. Finalmente, para valorar lo relativo al delito de concusión, el Tribunal propuso un análisis pormenorizado

de la prueba testimonial incorporada al juicio, a la luz de los hechos planteados como jurídicamente relevantes. De la declaración de Bernardo Antonio Molina Ríos en juicio, resaltó varios acápites contradictorios: i) la manifestación de que en una reunión con ROJAS TRIANA, éste le había pedido directamente a él la mitad del dinero, pese a que en otro momento sostuvo que la solicitud la había efectuado a través del defensor y, en una oportunidad adicional, que para tal fin había enviado a la asistente a su residencia, referencia de la que posteriormente se retractó y, ii) la contradicción, al decir en juicio que su abogado nunca le dijo la cantidad de dinero que estaba pidiendo el fiscal, pese a que en la denuncia manifestó que el jurista sí 8 CUI 76111600024720090033903 Segunda instancia acusatorio N° 58837 DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA le había explicado que ROJAS TRIANA pedía la mitad de lo que había sido incautado. Así mismo, enfatizó, fueron detectadas imprecisiones en torno a la manera en que discurrió la reunión con el Fiscal, junto con otros aspectos, como si estaba solo o acompañado y si su esposa se hallaba con la suegra cuando la asistente del servidor público acudió para hacer el reclamo de dinero. Hizo particular hincapié en el hecho que, previo al juicio, el testigo nunca indicó haberse reunido con el fiscal, en compañía de su cuñado, y que fue directamente ROJAS TRIANA quien le pidió la mitad del dinero. Resaltó que pese a que se trata de un testigo sin grado

de escolaridad, se pudo establecer que era propietario de varios negocios comerciales, de lo cual puede deducirse un aceptable nivel de desenvolvimiento social, más aún, por cuanto las preguntas formuladas por fiscalía y defensa se llevaron a cabo de manera clara y entendible, de suerte que no se comprendió la razón por la que el deponente no contestaba lo requerido o evadía las respuestas, al punto de restar cualquier entendimiento completo y claro sobre la forma como se desarrollaron los acontecimientos. Habló también de la declaración de Guillermo León Gómez, quien en juicio dijo que el fiscal nunca le hizo la propuesta que en este trámite se investiga, y que él pidió la devolución del dinero por la presión ejercida por los 9 CUI 76111600024720090033903 Segunda instancia acusatorio N° 58837 DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA familiares de Bernardo Molina, aunque sus requerimientos no fueron atendidos de manera favorable. En cuanto al segundo hecho, esto es, cuando Bernardo Molina acude con su esposa, Luciola Guevara, a las instalaciones de la Fiscalía, advirtió otras contradicciones, particularmente, porque esta ciudadana dijo que ingresó hasta donde estaba el Fiscal y que él leyó algunos artículos para indicarles que el dinero sería enviado a la oficina de extinción de dominio. En consecuencia, no mencionó que se le haya hecho alguna solicitud, aunque sí dijo lo relativo a que no podían hablar en ese sitio y que enviaría a su asistente a su casa. También destacó que el acusado reconoció la ocurrencia de esa reunión, en la que, de hecho, Bernardo Molina pidió la devolución de la mitad del dinero,

lo que él dijo no era posible. Del tercer hecho, destacó que hubo ambigüedades respecto de la persona con la cual se hallaba Luciola Guevara, pues, en ocasiones se mencionó a su suegra, Ludivia Gil. Anotó también otra imprecisión, pues, originalmente esa testigo no dijo que la asistente del Fiscal le hubiese hecho alguna exigencia monetaria, y así mismo, resaltó el Tribunal, pese a que supuestamente permanecieron algún tiempo juntas, en juicio no consiguió dar las características de la mujer. 10 CUI 76111600024720090033903 Segunda instancia acusatorio N° 58837 DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA El juez colegiado destacó que Ludivia de Jesús habló de llamadas hechas por Ruerlis a su hija Luciola, y cómo esta última consideró que el propósito no era otro que el de reclamarle la mitad de la plata, pese a que ninguna de estas situaciones fue mencionada por los demás deponentes. De igual manera, indicó que había duda acerca de si Ludivia de Jesús estuvo efectivamente en el inmueble para la fecha en que se supone que ocurrió la visita de Ruerlis, en tanto, esta ciudadana dijo que visitaba Buenaventura por períodos de un mes, pero así mismo explicó que estuvo presente el día en que se llevó a cabo el allanamiento y registro de la casa de Luciola, el 1 de agosto de 2009. Esa imprecisión, agregó, respaldaría la hipótesis que Ludivia no estuvo para esas fechas en la casa de su hija, derivada del hecho que Bernardo Molina dijo a la policía

judicial que su esposa, el día de la visita de la asistente, estaba sola. Anotó que el cuarto hecho, la visita de Bernardo al Fiscal DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA, en la que él le manifestó que el dinero había sido enviado a Buga, originalmente no tuvo relevancia en la teoría del caso de la Fiscalía. Sin embargo, en juicio Bernardo Molina expuso un hecho novedoso al decir que ROJAS TRIANA directamente le exigió ese dinero. 11 CUI 76111600024720090033903 Segunda instancia acusatorio N° 58837 DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA Tildó de extraña esa situación, pues, habría sido de interés para el ente de persecución conocerla, pero además inverosímil, en la medida que se supone que para el momento en que le hizo la exigencia, los recursos ya estaban en Buga, por lo que el reclamo no tendría sentido alguno. Por demás, resaltó que Wilson Guevara negó haber ido con Bernardo Antonio a la oficina de ROJAS TRIANA, pues, ese traslado lo hizo con su hermana, Luciola. Esta ciudadana, similarmente, recordó haber visitado esa oficina con su hermano, Wilson, pero no haber encontrado a ROJAS

TRIANA.

De otro lado, indicó, más allá de si DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA hizo la consignación de la suma de dinero incautada, en el Banco Agrario, solo o en compañía de un miembro de la policía judicial, lo importante es que la custodia del elemento material de prueba fue deficiente. Igualmente, señaló que existen dudas acerca de quién

tuvo el dinero, en qué instalación permaneció, por qué fue incautada una suma inferior a aquella depositada, entre otros aspectos. En cualquier caso, dijo que la versión del acusado resultaba más creíble, en la medida que para llevar la suma de dinero hasta el banco, a fin de depositarlo o adelantar la audiencia preliminar en la que se solicitó su devolución, bastaba con dar órdenes a policía judicial. 12 CUI 76111600024720090033903 Segunda instancia acusatorio N° 58837 DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA Insistió en que el manejo deficiente de la evidencia resquebraja la teoría de la Fiscalía de que este procedimiento obedeció al interés premeditado que tenía el enjuiciado de no entregar el dinero, porque si el trámite ante el banco fue demorado, esta labor estaba legalmente en cabeza de policía judicial, aunado a que solamente se pudo constatar que la consignación, tal y como aparece en el documento y así fue reconocida por el signatario, se llevó a cabo por Luis Alexánder Rozo Clavijo, detective del DAS. Indicó que, aunque no es necesario que todas las versiones guarden concordancia absoluta, sí lo es que en lo medular se muestren consistentes y coherentes; estimó que en este caso las pruebas de cargo no cumplieron con esos requisitos. Así, tras reiterar las deficiencias e inconsistencias advertidas en la práctica probatoria, el Tribunal decidió absolver a DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA de los delitos de prevaricato por omisión, falsedad ideológica en documento público y concusión. No obstante, se destaca que el magistrado Luis

Fernando Casas Miranda manifestó salvar el voto, por estimar que dentro de este asunto sí se demostró la materialidad de la conducta y la responsabilidad del acusado en su comisión, lo que llevó a apartarse de la decisión absolutoria. 13 CUI 76111600024720090033903 Segunda instancia acusatorio N° 58837

DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA

4. LOS RECURSOS 4.1 Los recurrentes 4.1.1 Fiscalía 4.1.1.1 Sobre el delito de prevaricato por omisión El Tribunal Superior de Buga absolvió a ROJAS TRIANA por este delito, al considerar que, por no haberse legalizado la incautación de la suma de dinero mencionada, no era susceptible de la realización de la audiencia de suspensión del poder dispositivo. Con esta comprensión, indicó, la primera instancia desconoció los principios de la valoración probatoria y pasó por alto el marco fáctico, jurídico y doctrinal aplicable.

De la audiencia preliminar llevada a cabo el 2 de agosto de 2009, resaltó que la juez convocó a audiencia de legalización de allanamiento y registro. Destacó cómo, en la sustentación de la petición, el Fiscal designado, en ese momento mencionó la incautación de $18.182.000 en efectivo, en billetes de todas las denominaciones, almacenados en distintas partes del inmueble. También se indicó que se hizo el conteo del dinero en presencia de la persona aprehendida, Bernardo Antonio Molina Ríos, lo cual quedó registrado de manera videográfica. 14

CUI 76111600024720090033903 Segunda instancia acusatorio N° 58837 DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA El recurrente indicó cómo en esa oportunidad la Fiscalía pidió “legalizar el procedimiento de allanamiento y registro efectuado, de acuerdo al informe del DAS, de acuerdo a las autorizaciones expedidas por el fiscal respectivo y con los elementos que se han relacionado y se han incautado”. Subsecuentemente, la juez encontró que el procedimiento se llevó a cabo de conformidad con la norma, se levantó un acta con descripción del inmueble en el que se encontraron los elementos que fueron relacionados por la Fiscalía. En esas condiciones, dispuso “legalizar el procedimiento de allanamiento que se llevó a cabo y al que hizo alusión el señor fiscal”. El apelante indicó que del audio de la diligencia se advierte que, contrario a lo posteriormente indicado en la constancia realizada por ROJAS TRIANA, el fiscal Rubén Darío Salgado Farfán sí pidió, sustentó y obtuvo la “legalización de la suma de dinero incautada”. Destacó que se incorporó la orden de registro y allanamiento, en la que, entre otros, se relacionó el inmueble en el que fue incautado el dinero, por existir motivos fundados para concluir que en este sitio residían integrantes de una banda delincuencial dedicada al narcotráfico; documento que no resultó cuestionado en la diligencia. 15 CUI 76111600024720090033903 Segunda instancia acusatorio N° 58837 DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA El procedimiento de allanamiento se hizo solo en los

sitios que fueron autorizados, en el plazo establecido por la orden y sin violar los derechos fundamentales de terceros. En esas condiciones, los bienes incautados se limitaron a lo indicado en la orden, y sobre la base de esa diligencia, en estimación del Fiscal, contrario a lo indicado por el Tribunal, sí se levantó acta e informe ejecutivo correspondiente, documentos que fueron debidamente incorporados al juicio. Recordó, además, la declaración de Luz Dary Gutiérrez, con quien se incorporó el registro de cadena de custodia del dinero. Replicó lo mencionado en el salvamento de voto, en el sentido de cuestionar por qué, si el material bélico hallado en el inmueble habría corrido la misma suerte del dinero, este sí fue incluido en el escrito de acusación con allanamiento a cargos, presentado el 18 de agosto de 2009. Para el recurrente, la manifestación hecha por Salgado Farfán acerca de la legalización del procedimiento de allanamiento, junto con los elementos relacionados e incautados, satisfizo el control de legalidad posterior del trámite; por ello, el Tribunal de instancia desvió el sentido e interpretación de la norma, para someter a control de legalidad la actuación del órgano de policía judicial. Insistió que ningún cuestionamiento se hizo respecto del procedimiento adelantado por la Policía Judicial, solo en 16 CUI 76111600024720090033903 Segunda instancia acusatorio N° 58837 DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA torno de los resultados, y que lo dicho en la constancia del 26 de octubre de 2009, sería falso, en la medida en que, para el 22 de septiembre de esa anualidad ya había conseguido

que el Juez 3º con función de control de garantías de Buenaventura declarara el comiso del material bélico encontrado. Por lo anterior, el 22 de octubre ya resultaba material y jurídicamente imposible tener a su disposición la suma de dinero incautada. Consideró que, contrario a lo dicho por la primera instancia, la decisión de la Juez 2º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Buenaventura, cumplió con los cánones previamente establecidos para ese tipo de diligencias. Añadió que los jueces de garantías deben tomar decisiones de manera inmediata y que la Ley 906 de 2004 exige que los funcionarios motiven de manera breve y adecuada las determinaciones que afecten los derechos del imputado. El delegado fiscal manifestó que, para esa época, cuando el juez de control de garantías hablaba de la legalización del procedimiento de allanamiento, hacía alusión tanto a la orden como a lo adelantado por la policía judicial y los resultados obtenidos. Sobre este último aspecto, indicó que el fiscal de URI hizo alusión a esto, al mencionar que 17 CUI 76111600024720090033903 Segunda instancia acusatorio N° 58837 DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA hubo una persona capturada y que se incautó material bélico, así como $18.182.000. Explicó que, para el 2 de agosto de 2009, los fiscales y jueces de control de garantías tenían como guía las capacitaciones de la OPDAT en punto al entonces nuevo sistema penal oral acusatorio y, además, la decisión del 9 de

abril de 2008, radicado 28.535, de esta Corporación, en la que se indicó lo siguiente: El control de legalidad sobre lo actuado, a que se refiere el artículo 237, debe entenderse comprensivo de todo el procedimiento adelantado, es decir, de la actuación cumplida desde que se inicia el proceso hasta que termina, lo cual incluye la orden, como aclaró de manera expresa el artículo 16 de la Ley 1142 de 2008, el allanamiento (penetración y aseguramiento del lugar), el registro y desde luego, la recolección de los elementos materiales y evidencia física hallados. En la providencia, además de estudiarse lo relativo al margen temporal establecido para la celebración de la audiencia de control posterior, también se abordó el significado de la expresión “poner a disposición”, en este sentido, se determinó que es una alusión jurídica, no necesariamente física. Sobre la base de la sentencia, que incluyó casi en su totalidad en el recurso, indicó que, cuando la Juez 2 de Control de Garantías de Buenaventura legalizó el procedimiento de allanamiento, aplicó el acápite 18 CUI 76111600024720090033903 Segunda instancia acusatorio N° 58837 DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA jurisprudencial citado e impartió aprobación a todo el procedimiento adelantado, “sin que resultara necesario que los Fiscales de URI demandaran dentro del Formato de Solicitud de Audiencias Preliminares, a la par de las audiencias de Legalización de Registro y Allanamiento, Legalización de Captura, Formulación de Imputación e Imposición de Medida de Aseguramiento, la realización de una

Audiencia de Legalización de Elementos Incautados u ocupados”. Resaltó cómo, por el contrario, la primera instancia citó la sentencia del 17 de octubre de 2012, radicado 39.659, y de ella dedujo que sí se requería solicitar, de manera previa y formal, la audiencia de legalización de elementos incautados. No obstante, el recurrente estimó que esta es una observación del tribunal de instancia, en la medida que lo que establece esa providencia es la obligación de legalizar la incautación en los términos legales, so pena de que proceda su devolución o sometimiento al trámite de extinción de dominio. Indicó que proceder de manera contraria configuraría el delito de prevaricato por omisión, atribuido a ROJAS TRIANA, quien además pretendió apropiarse de la mitad de la suma que fue aprehendida. De la providencia en cuestión, resaltó que establece la obligación - dentro de las treinta y seis horas siguientes a la incautación -, de acudir a juez de garantías para que ejerza revisión. Además, dentro de los seis meses siguientes y antes 19 CUI 76111600024720090033903 Segunda instancia acusatorio N° 58837 DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA de la acusación, proceder con la devolución del bien a su propietario, llevarlo a extinción de dominio o solicitar su comiso. Así, indicó, el hecho que la solicitud de legalización de la incautación no quedara consignada en el formato de audiencia preliminar, respondió a que para esa fecha ello no era obligatorio, en la medida que dicho trámite estaba

incluido o asociado con la diligencia de allanamiento. Consideró contrario a la realidad que se dijera que la manifestación del fiscal de URI, acerca de los elementos, haya sido somera, en la medida que él mencionó cuáles fueron los elementos encontrados y así mismo pidió la legalización del procedimiento. Insistió, además, que el hallazgo se consignó en el acta de registro, así como en el informe de policía judicial. Anotó que la declaración de Salgado Farfán en juicio no podría dejar sin fundamento lo establecido y verificado a través del registro de la audiencia del 2 de agosto de 2009; advirtió al testigo dominado y atemorizado al rendir su declaración. Reiteró, contrario a lo asegurado por el Tribunal, que sí existió acta de incautación, en la medida en que se suscribió acta de registro y allanamiento en la cual se relacionaron los elementos encontrados, lo cual fue mencionado por el fiscal en la audiencia y reconocido por la juez en su providencia. 20 CUI 76111600024720090033903 Segunda instancia acusatorio N° 58837 DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA Negó que se omitiera fijar el dinero como evidencia, pues, en el informe de policía judicial se señaló que el conteo de aquel fue registrado videográficamente y, además, se mencionó que los elementos fueron embalados, rotulados y dejados a disposición de la autoridad, a más que se relaciona en el ítem de cadenas de custodia asociadas. Manifestó que la juez de control de garantías cumplió con su deber de motivar de manera breve su decisión y que no

existía la obligación de enunciar los elementos incautados por el fiscal, de un lado, porque ninguna norma así lo exige, y de otro, porque ello atentaría contra los principios de celeridad y economía procesal consignados en la Ley 906. Por el contrario, la funcionaria indicó que legalizaba el procedimiento aludido por la Fiscalía y de haber encontrado que algún objeto debía ser excluido, así lo habría manifestado. Dijo que la primera instancia realizó un juicio de responsabilidad frente a la conducta de la juez de garantías, que nunca fue planteado por las partes, e insistió que, si de la incautación del dinero se predicaba alguna ilegalidad, esta debería extenderse al elemento bélico, por lo que resultaba llamativo que un juez del circuito hubiese ordenado el comiso de esos elementos. Estimó que ROJAS TRIANA, al encontrarse sin margen de negociación con las víctimas, no tuvo otra alternativa que 21 CUI 76111600024720090033903 Segunda instancia acusatorio N° 58837 DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA dar aplicación a las normas, como lo debió haber hecho desde un principio. Fue esto lo que motivó la elaboración del documento del 26 de octubre de 2009, que se reputa falso. Resaltó que allí se aludió a una fuerza mayor que nunca fue explicada; y, que el Tribunal terminó atribuyendo a la juez con función de garantías, una omisión que nunca fue imputada. Insistió que el fiscal no tuvo reparo en la inclusión del material bélico en el escrito de acusación y que esto se debió a que sabía que esos elementos sí habían sido incautados,

por lo que no se podría argumentar algo distinto respecto del dinero. Denotó que el Tribunal de instancia nada dijo acerca de las armas y municiones sobre las cuales ROJAS TRIANA obtuvo el comiso. Destacó que los fiscales no tienen la costumbre de hacer una relación de los elementos incautados, en las notas de remisión, pues, su obligación es enviar la carpeta a la oficina de asignaciones en el menor tiempo posible. En es