CSJ - SP3433-2021(57266)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente SP3433-2021 Radicación 57266 Aprobado Acta No. 200 Bogotá, D.C, once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO Decidir la impugnación interpuesta por el defensor de Kevin Danilo Montoya Restrepo, contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual revocó el fallo absolutorio dictado por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de esa ciudad y, en su lugar, condenó al citado procesado a la pena de sesenta y cuatro meses de prisión, multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la CUI: 05001600020620181589201 NI: 57266 Impugnación Especial Kevin Danilo Montoya Restrepo libertad, al hallarlo responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

1. HECHOS El 14 de mayo del año 2018 a eso de las 23:20 horas,

en la carrera 54 con calle 58A del barrio Jesús Nazareno de Medellín, agentes de la Policía Nacional capturaron en la vía pública a Kevin Danilo Montoya Restrepo, mientras llevaba consigo una bolsa plástica cuyo interior había 180 papeletas de una sustancia color blanco similar a la cocaína, la cual fue sometida a prueba preliminar homologada, arrojando la muestra un resultado positivo para cocaína y sus derivados

con un peso neto total de 56.9 gramos.

2. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES En audiencia preliminar llevada a cabo el 15 de mayo de 2018, ante el Juzgado 22 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Medellín, tras legalizarse el procedimiento de captura, la Fiscalía formuló imputación a Kevin Danilo Montoya Restrepo por la conducta punible de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de llevar consigo. El imputado no se allanó a los cargos. En su contra no se impuso medida de aseguramiento alguna.

El 10 de agosto de 2018, la Fiscal 33 Seccional de Medellín radicó el escrito de acusación, proceso que correspondió al Juzgado 16 Penal del Circuito con funciones 2

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NI: 57266 Impugnación Especial Kevin Danilo Montoya Restrepo de conocimiento de esta ciudad adelantar la etapa de juzgamiento. La audiencia preparatoria se materializó el 15 de noviembre de 2018, acto en el cual se pactaron como estipulaciones probatorias la plena identidad del acusado, la calidad, mismidad y cantidad de sustancia de cocaína incautada, la ausencia de registro de antecedentes penales, la calidad de estudiante del SENA y la inscripción del SISBEN del procesado Montoya Restrepo. El 8 de febrero de 2019 se inició el juicio oral, audiencia en la que se recaudaron los testimonios de los patrulleros de la Policía Nacional, Yefferson Camilo Sánchez Ortega y Derling Garrido Garrido. Acto seguido, las partes y Ministerio

Público presentaron sus alegaciones finales y una vez clausurado el debate, el Juez de Conocimiento anunció el sentido de fallo absolutorio, al exponer que la Fiscalía no logró acreditar que las 180 papeletas de alcaloide tenían como destino la distribución o comercialización. En sentencia del 8 de mayo de 2019, el Juzgado 16 Penal del Circuito de Medellín absolvió a Kevin Danilo Montoya Restrepo, providencia contra la cual, los delegados de la Fiscalía General de la Nación y Ministerio Público interpusieron recurso de apelación, al considerar que de las pruebas recaudadas podía extraerse que la finalidad y destino de la sustancia ilícita era su distribución o venta. 3

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NI: 57266 Impugnación Especial Kevin Danilo Montoya Restrepo En providencia del 26 de noviembre de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín revocó el fallo absolutorio impugnado, para, en su lugar, condenar a Kevin Danilo Montoya Restrepo, en calidad de autor del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes –artículo 376 del Código Penalimponiendo en su contra las penas principales de sesenta y cuatro (64) meses de prisión y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Para el cumplimiento de la sanción impuesta, se ordenó la captura del citado, la cual se materializó el 4 de diciembre de 2019.

Por tratarse de primera condena, la defensa interpuso recurso de apelación, el que fue concedido ante esta Colegiatura, luego de que se sustentara dentro del término legal y se surtiese el respectivo traslado a los no recurrentes.

3. DECISIÓN IMPUGNADA De manera preliminar, el Tribunal Superior de Medellín resumió que el juez de primera instancia absolvió por duda razonable al enjuiciado Kevin Danilo Montoya Restrepo, bajo el entendido que la Fiscalía no logró acreditar que la sustancia estupefaciente tenía una finalidad diferente al consumo del procesado.

Seguidamente adujo que los delegados del Ministerio Público y la Fiscalía General de la Nación, como apelantes, 4

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NI: 57266 Impugnación Especial Kevin Danilo Montoya Restrepo reclamaron que debía emitirse sentencia condenatoria, en razón a que la cocaína incautada era para la distribución y no para el consumo del enjuiciado, conclusión que podía extraerse de la forma en que estaba empacada (180 bolsas) y la cantidad hallada (56.9 gramos), muy superior a la permitida por el legislador, así como de los testimonios de los patrulleros de la Policía Nacional Yefferson Camilo Sánchez Ortega y Derling Garrido Garrido. Así, al desatar la anterior controversia, la Corporación de segunda instancia determinó que de acuerdo con la línea jurisprudencial demarcada por la Corte Suprema de Justicia respecto del delito investigado y las pruebas recaudadas en la actuación, resultaba necesario revocar la sentencia de primera instancia.

En síntesis, concluyó que no ofrecía duda que la Fiscalía logró probar la ocurrencia del delito y la responsabilidad penal del acusado. En primer lugar, el enjuiciado fue sorprendido en situación de flagrancia desarrollando uno de los verbos rectores descritos en la norma: llevar consigo; igualmente, se acreditó que el objeto material encontrado era sustancia estupefaciente, concretamente, cocaína, cuyo peso neto fue de 56.9 gramos. Ahora, en lo atinente a la responsabilidad penal del acusado, el a quem estimó necesario elucidar cuál era la finalidad del porte del estupefaciente para establecer sus efectos jurídicos, toda vez que existen situaciones que 5

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NI: 57266 Impugnación Especial Kevin Danilo Montoya Restrepo involucran conceptos como la dosis de aprovisionamiento y pequeños excesos en la dosis legal o personal, los cuales no son objeto de reproche jurídico penal. Encontró que de las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional Jefferson Camilo Sánchez Ortega y Derling Garrido Garrido, se extraen los elementos indicadores de que la finalidad era el tráfico y distribución de los estupefacientes. Por ejemplo, en virtud de sus labores de vigilancia constataron que el lugar donde se realizó la captura es reconocido como una “plaza móvil” o plaza de vicio en la que los expendedores de sustancias ilegales se mueven constantemente por el sector y que es usualmente concurrida por los habitantes de calle. En dicha plaza actúan los denominados “carritos”, que son ciudadanos que se prestan para llevar, recoger y transportar las drogas de un

lugar a otro, a cambio de dinero o con el pago de pequeñas dosis para el propio consumo. Como lo expusieron los mismos funcionarios policiales, quienes constantemente patrullan el sector, es normal que se realicen capturas de los mismos habitantes de calle que compran o venden. La particularidad de estas retenciones es que dichos compradores normalmente llevan entre 1 y 5 papeletas, al igual del trabajo en dicho sector de la ciudad, tienen conocimiento que el precio de cada una de estas dosis es de $1.000.oo e incluso distinguen a los ciudadanos que van con frecuencia a comprar, entre los cuales no se encuentra el señor Kevin Danilo Montoya Restrepo. 6

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NI: 57266 Impugnación Especial Kevin Danilo Montoya Restrepo En efecto, en el caso del enjuiciado, los testigos afirman que su presencia en el sector les causó sospecha, pues no estaba saliendo de la plaza, sino que iba ingresando en dirección al área donde se movilizan los distribuidores, además iba solo, a eso de las 11:20 pm de un día sábado, sumado a ello, era una persona que no habían visto con anterioridad por el sector, ni comprando, ni vendiendo, concluyendo que era un proceder de los denominados “carritos”, por lo que decidieron efectuarle una requisa de rutina. Anotó que, si bien la defensa probó la condición de consumidor del señor Montoya Restrepo, dejó claro que dicha situación no excluye per se otras finalidades distintas al propio consumo, pues una persona consumidora y aquellos que están inmersos en el negocio del narcotráfico,

incluso los carritos o habitantes de calle, pueden incurrir en la figura delictual que se examina. Igualmente, tuvo en cuenta que se trataba de un estudiante del SENA que reside en el barrio Bicentenario en compañía de sus padres, soltero y afiliado al Sisbén, hechos que indican que no tenía la capacidad económica para adquirir el monto del alijo incautado, dada la alta cantidad de dosis encontrada en su poder. Así mismo, si bien plantea que se trataba de una cantidad para su aprovisionamiento, tampoco no demostró cómo obtuvo los recursos para su adquisición. 7

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NI: 57266 Impugnación Especial Kevin Danilo Montoya Restrepo Entonces, al concluirse que el justiciable fue sorprendido ingresando en altas horas de la noche a una reconocida zona de expendio con una cantidad excesiva de estupefacientes distribuida en dosis para la venta sin justificación razonable alguna, constituyen elementos de juicio válidos y suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia y extraer que no se está ante una auto puesta en peligro sino ante un evento propio de tráfico, suministro o distribución o comercialización de alucinógenos. Por lo anterior, determinó que existe convencimiento más allá de toda duda razonable para predicar que Kevin Danilo Montoya Restrepo es responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y, por lo tanto, accedió a la solicitud del Ministerio Público y la Fiscalía General de la Nación de dictar condena por la conducta

punible descrita en el inciso segundo del artículo 376 del Código Penal, modificado por el 11 de la Ley 1453 de 2011.

4. IMPUGNACIÓN ESPECIAL El defensor solicitó la revocatoria de la sentencia condenatoria y, consecuentemente, se absuelva a su prohijado.

Principalmente, cuestionó que se transgredió el principio de congruencia, en la medida que la sentencia condenatoria incluyó hechos que no fueron objeto de acusación. Particularmente, allí se aseveró que a los 8

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NI: 57266 Impugnación Especial Kevin Danilo Montoya Restrepo policiales y testigos, «la presencia [del enjuiciado] en el sector les causó sospecha, pues no estaba saliendo de la plaza, sino que iba ingresando al área donde se movilizan los distribuidores.» Considera que no puede tenerse en cuenta el anterior acontecimiento, dado que el mismo no fue materia de los hechos objeto de acusación. Al contrario, la única circunstancia relevante endilgada consistió en que se le encontró en su poder la sustancia ilícita en peso de 59.6 gramos contendidos en 180 papeletas, situación que por sí sola no acredita la tipicidad de la conducta, pues es deber de la Fiscalía General de la Nación acreditar que la sustancia ilícita tenía como fin la venta y/o distribución, carga que no cumplió en el presente juicio. Si bien se encontró en poder del acusado una cantidad muy superior a la dosis personal, lo cierto es que no se trata de una suma exagerada y, además, fue hallada en papeletas

tal como la compran los consumidores, por lo que queda en entredicho que su finalidad era la distribución. Igualmente, no resulta relevante que la captura hubiere ocurrido a altas horas de noche, pues como lo explicaron los mismos testigos, dicha plaza de vicio funciona las 24 horas del día. Así mismo, no considera procedente que se debata o cuestione sobre la capacidad económica del procesado para comprar la sustancia ilícita, pues ello no fue objeto de debate en el respectivo juicio, máxime que el Ente Acusador tampoco 9

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NI: 57266 Impugnación Especial Kevin Danilo Montoya Restrepo desvirtuó que Kevin Danilo Montoya Restrepo no tuviere la capacidad para comprar el alijo incautado. Por todo lo anterior, concluyó que debía dictarse sentencia absolutoria, en tanto que no quedó acreditado que la finalidad del porte de la sustancia era la venta o distribución.

5. NO RECURRENTES El Delegado del Ministerio Público solicitó se confirme la sentencia impugnada.

En síntesis, relató que en el sub examine no hay desbordamiento del principio de congruencia, dado que el representante de la Fiscalía General de la Nación fue claro en señalar que la finalidad del porte del estupefaciente era la distribución o venta. Precisamente, para acreditar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en los que ocurrió el delito investigado, el Ente Acusador llamó a declarar a los servidores de la Policía Nacional Jefferson Camilo Sánchez Ortega y Derling Garrido Garrido, quienes expusieron que hallaron al señor

Kevin Danilo Montoya Restrepo ingresando a una plaza de vicio con las 180 papeletas que contenían el narcótico de cocaína. 10

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NI: 57266 Impugnación Especial Kevin Danilo Montoya Restrepo Ahora, si bien estos testigos refieren que les pareció sospechoso la presencia del enjuiciado en ese lugar y a esa hora, lo cierto es que se trata de una valoración de los policiales, no de un hecho que pudiera o debiera incluirse en el escrito de acusación. Para el representante de la sociedad, el que se hubiere referido que se trataba de una «zona reconocida como expendio» y que «la presencia del acusado les causó sospecha» a los servidores que efectuaron su captura, son aseveraciones que no tienen la categoría de hechos jurídicamente relevantes, como equivocadamente lo extrae la defensa y, por ende, no era necesario que se incluyeran en la acusación. Sin embargo, sí son importantes o relevantes para considerarlos como circunstancias indicadoras de que la finalidad de la sustancia incautada era la venta y distribución. En conclusión, estima el Procurador Judicial II que la sentencia condenatoria debe mantenerse, ya que no se vulneró el principio de congruencia que alega la defensa y teniendo en cuenta el contexto en que se cometió el delito, donde quedó demostrado que el procesado fue sorprendido ingresando a una plaza de vicio con 180 envolturas con peso neto de 59.6 gramos de cocaína, ello es indicador que tenía por finalidad la distribución y comercialización de la

sustancia en dicha área de la ciudad. 11

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6. CONSIDERACIONES

1. La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por el defensor de Kevin Danilo Montoya Restrepo, contra la sentencia condenatoria dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín el 29 de noviembre de 2019, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de la anotada anualidad y el criterio mayoritario plasmado en la decisión CSJ AP1263-2019 del 3 de abril de 2019.

2. Como fundamentos de la impugnación, plantea el defensor que el Tribunal Superior de Medellín vulneró el principio de congruencia al emitir la sentencia condenatoria incluyendo aspectos fácticos que no fueron objeto de acusación. Así mismo, estima que debe absolverse a Kevin Danilo Montoya Restrepo en la medida que la Fiscalía General de la Nación no logró acreditar que la cocaína1 incautada tenía la finalidad de distribución o comercialización.

3. Previo a abordar los anteriores problemas jurídicos, la Sala recordará los parámetros jurisprudenciales decantados en relación con el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, para luego examinar si en el sub examine se transgredió el principio de congruencia y en caso 1 Así, lo dictaminó el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación en informe de laboratorio del 26 de septiembre de 2018, elemento que fue

objeto estipulación probatoria. Ver folio 50 cuaderno principal. 12

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NI: 57266 Impugnación Especial Kevin Danilo Montoya Restrepo negativo, elucidar si se encuentran acreditados los elementos necesarios para predicar la responsabilidad penal del enjuiciado Kevin Danilo Montoya Restrepo.

4. El referido delito se encuentra descrito en el artículo

376 del Código Penal que señala: ARTICULO 376. TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.2 El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200)

gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de droga sintética, quinientos (500) gramos de nitrato de amilo, quinientos (500) gramos de ketamina y GHB, la pena será de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de ciento veinte y cuatro (124) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. De acuerdo con ello, el legislador consagró de manera alternativa las posibles modalidades de comportamiento que 2 Artículo modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011. 13

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NI: 57266 Impugnación Especial Kevin Danilo Montoya Restrepo podría desarrollar el sujeto agente, las cuales son: (i) introduzca, (ii) saque, (iii) transporte, (iv) lleve consigo, (v)

almacene, (vi) conserve, (vii) elabore, (viii) venda, (ix) ofrezca, (x) adquiera, (xi) financie y (xii) suministre; lo cual implica que con la sola selección de uno de ellos se podría predicar ejecutado o consumado el comportamiento jurídico penalmente desaprobado. En ese sentido, la jurisprudencia de la Sala ha precisado lo siguiente: “[…] la conducta descrita en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986 […] se trata de un delito de conducta alternativa que está integrado por varios verbos rectores, donde cada uno configura una conducta autónoma e independiente. Al iniciarse la acción en cualquiera de las modalidades previstas, ya se está consumando el delito. La norma no demanda la presencia de un dolo específico, pues basta con la voluntad de cumplir el acto que por sí solo se conoce contrario a la ley”3. “[…] los actos de introducir al país, sacar de él, transportar, llevar consigo, almacenar, conservar, elaborar, vender, ofrecer, adquirir, financiar o suministrar a cualquier título droga que produzca dependencia, comportan la realización de delito autónomo así se trate de actuaciones concatenadas y progresivas hacia un fin determinado, se constituyan pasos previos para ejecutar el siguiente, o se ejecuten de manera individual o como parte de la distribución de tareas en una empresa criminal”4. (CSJ SP, 23 jun. 2010, Rad. 31352) Así mismo, desde la sentencia SP2940-2016, rad. 41760, y en aplicación de los parámetros interpretativos fijados por la Corte Constitucional en la decisión C-574/2011, esta

Corporación ha propugnado por tratar al consumidor de sustancias estupefacientes, con mayor razón si es adicto, como sujeto de especial protección que, por ende, debe ser 3 Sentencia de 18 de diciembre de 2000, radicación 12713. 4 Sentencia de 9 de mayo de 2002, radicación 14934. 14

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NI: 57266 Impugnación Especial Kevin Danilo Montoya Restrepo destinatario de medidas administrativas de orden pedagógico, terapéutico y profiláctico, no de sanciones jurídico-penales. A partir de la anterior perspectiva, se ha dicho que la tipicidad de la conducta de portar o «llevar consigo» estupefacientes está supeditada a una finalidad o ánimo especial del agente: la de tráfico o distribución, porque si tal comportamiento persigue el consumo o uso personal escapa de la prohibición típica. En la citada sentencia de casación se explicó que: […] a partir de las modificaciones introducidas al ordenamiento jurídico por el Acto Legislativo 02 de 2009 ha de sopesarse en todo caso el ánimo de ingesta de las sustancias, como ingrediente subjetivo o finalidad, de ahí que el porte de una cantidad de droga compatible exclusivamente con ese propósito de consumo será una conducta atípica,… (…). Si la cantidad de dosis personal puede constituir ilícito cuando no está destinada para el uso personal, mutatis mutandi cuando es palpable esa finalidad no debe entenderse comprendida dentro de la descripción del delito de tráfico, fabricación y porte de

estupefacientes sin que dependa de la cantidad de la droga que les sea hallada. (…). … para la tipicidad de la conducta del porte de sustancias estupefacientes se debe tener en cuenta el ingrediente subjetivo tácito que plasmó el legislador al excluir de la previsión legal la conducta de quien tenga la finalidad exclusiva de su uso personal por razón de la dependencia como consumidor, adicto o enfermo» En la sentencia SP3605-2017, mar. 15, rad. 43725, se indicó con mayor precisión y claridad que «lo importante es que la tipicidad de toda acción [de llevar consigo estupefacientes] 15

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NI: 57266 Impugnación Especial Kevin Danilo Montoya Restrepo que se ajuste a la descripción objetiva del artículo 376 del Código Penal dependa del fin exteriorizado por el autor. Pero no tanto de un propósito de consumo propio como criterio excluyente de responsabilidad, sino de la verificación por parte de la Fiscalía de una conducta pre-ordenada al tráfico de estupefacientes». En la misma línea, la sentencia de casación SP99162017, jul. 11, rad. 44997, indicó que: […] la Corte está reconociendo la existencia en el tipo penal del artículo 376 del Código Penal lo que se conoce en la doctrina como elementos subjetivos distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto, que son aquellos ingredientes de carácter intencional distintos del dolo que en ocasiones se emplean para describir los tipos penales y que poseen un componente de carácter anímico relacionado con una

peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita. (…). De esa manera, en relación con el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el recurso a los elementos subjetivos diferentes del dolo, tiene el propósito de efectuar una restricción teleológica del tipo penal, pues no obstante que el contenido objetivo del verbo rector llevar consigo remite a la realización de la conducta penalmente relevante con el solo acto de portar las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas, el desarrollo jurisprudencial atrás relacionado ha reducido el contenido del injusto a la demostración del ánimo por parte del portador de destinarla a su distribución o comercio, como fin o telos de la norma.» Bajo esta perspectiva, la Sala de Casación Penal ha reiterado5 que el porte de estupefacientes requiere de un ingrediente subjetivo adicional al dolo; por lo que, su tipicidad «no depende en últimas de la cantidad de sustancia llevada

5 CSJ SP497-2018, SP732-2018, SP025-2019, SP5400-2019 y SP345-2020.

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NI: 57266 Impugnación Especial Kevin Danilo Montoya Restrepo consigo sino de la verdadera intención que se persigue a través de la acción descrita», aunque insistiéndose en que el factor cuantitativo no puede menospreciarse, «pues hace parte de la información objetiva recogida en el proceso y, por tanto, junto con otros elementos materiales allegados en el juicio permitirán la inferencia razonable del propósito que

alentaba al portador». En resumen, «la tipicidad de la conducta de «llevar consigo» sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas, incluye un elemento subjetivo especial: la finalidad de tráfico o distribución. En consecuencia, la inexistencia de este ánimo, como ocurre cuando se porta droga para el consumo personal, genera atipicidad.»6 Tal postura apareja dos precisiones de orden probatorio: «(i) La cantidad de alucinógenos no es el factor determinante del juicio de tipicidad de la modalidad conductual «llevar consigo», pero ese dato sí debe valorarse como un indicador, junto a los otros que se encuentren demostrados, de la finalidad del agente. Así, por ejemplo, una cuantía exagerada o superlativa hace razonable la inferencia de direccionamiento de la conducta al tráfico o distribución. (ii) La carga de la prueba del referido ingrediente subjetivo, al igual que ocurre frente a los demás presupuestos de la tipicidad y de la responsabilidad penal en general, corresponde a la Fiscalía General de la Nación, según lo establecido en el inciso 2 del artículo 7 del C.P.P.»7

5. Caso concreto Luego de precisar el concepto de la tipicidad en la conducta de tráfico fabricación y porte de estupefacientes, la 6 SP2940-2016, mar. 9, rad. 41760. 7 SP106-2020, ene. 29, rad. 56574.

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NI: 57266 Impugnación Especial Kevin Danilo Montoya Restrepo Sala abordará el análisis de los cargos propuestos en la

presente impugnación. 5.1 En primer lugar, refiere el defensor que en la sentencia condenatoria transgrede el principio de congruencia, por cuanto se incorporaron hechos no contenidos en la acusación. Como pacíficamente lo ha expuesto esta Corporación, el citado principio se refiere a la identidad fáctica, jurídica y personal que debe existir entre la acusación y la sentencia, de modo que de quebrarse dicha relación se configura un quebrantamiento a la garantía del debido proceso. De manera que, es deber del juez respetar los términos narrativos de la conducta investigada tal y como fueron planteados en la acusación, pues constituyen […] una barrera infranqueable para el Juez en su decisión, motivo por el cual le está vedada la posibilidad al fallador de condenar por hechos y circunstancias que no consten en la resolución de acusación, so pena de afectar la estructura básica del debido proceso y la efectividad del derecho de defensa. (SP17954-2017) Específicamente, esta Corporación ha sostenido que se quebranta el principio de congruencia, en el marco de la Ley 906 de 2004, si se está frente a determinadas circunstancias, las cuales fueron compendiadas en la decisión AP4064-2016 y reiteradas en la SP107-2018. Esto es, cuando: 18

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NI: 57266 Impugnación Especial Kevin Danilo Montoya Restrepo […] (i) Se condena por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación.

(ii) Se condena por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación. (iii) Se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada en la acusación. (iv) Se suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación. Es de anotar que frente a la primera de las aludidas hipótesis, la Corte tiene dicho también que la vulneración del principio de congruencia, en lo referente a la imputación fáctica, se produce siempre que se desconozca el núcleo esencial de la misma»8. (SP2143-2018) Ahora, con la pretensión de alcanzar un máximo de claridad, pero a la vez de guardar coherencia en el caso concreto en cabal aplicación del principio tratado, la Sala estima necesario detallar los fundamentos de la acusación, literalmente expuestos en los siguientes términos: «Los hechos por los cuales se formula acusación acaecieron el 14 de mayo de 2018 sobre las 23:20 horas en vía pública concretamente en la carrera 54 con calle 58A Barrio Jesús de Nazaret aquí en el centro de la ciudad de Medellín, cuando Kevin Danilo Montoya Restrepo llevaba consigo, con fines de venta, cocaína con un peso neto de 56.9 gramos en una bolsa plástica que iban dosificados en 180 papeletas color blanco, por la cantidad y dosificación de esta sustancia, la Fiscalía infiere de manera razonable que la misma tenía fines de distribución o

venta. El señor Montoya Restrepo conocía que llevaba consigo, con fines de venta, sustancia estupefaciente y quiso hacerlo. El imputado lesionó el bien jurídico de la salud pública sin que mediara justa causa y por eso es posible un juicio de reproche a este ciudadano pue