CSJ - SP3448-2019(45846)

República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Magistrado Ponente SP3448-2019 Radicación No. 45846 Acta 212 Bogotá, D.C.,(cid:9) veintiuno (21) de agosto dos mil diecinueve (2019).

ASUNTO: Se pronuncia la Corte sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Libardo Fandiño Soto contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Manizales, por medio de la cual confirmó la que dictó el Juzgado Tercero Penal Municipal de dicha ciudad condenando al acusado en mención como autor de los delitos de lesiones personales culposas, en concurso.

.4/ Casación No.45846 P/. Libardo Fandiño Soto HECHOS: El 8 de junio de 2007, una protesta ciudadana que, con la debida autorización de las autoridades municipales, avanzaba por la Avenida Centenario, sector la Pichinga de Manizales, fue confrontada por un grupo del ESMAD de la Policía Nacional. Sin que existiera agresión por parte de los manifestantes, los agentes Kevin David Castrillón Rendón, Juan Carlos Ceballos Soto y Edwin Rolando Tutistar Garzón, gaseadores del escuadrón, usaron sus armas lanza gases con el fin de despejar la vía. Ello provocó la reacción de algunos manifestantes que respondieron lanzando piedras y explosivos de fabricación artesanal. Otros participantes de la marcha, sin haber agredido a persona alguna, optaron por retirarse del lugar. Empero, en

ese momento, los gaseadores del ESMAD les dispararon a corta distancia y en forma directa, desconociendo los protocolos aplicables al uso de ese tipo de armas. A causa de ello, resultaron lesionados Valeria Ortiz Sánchez y Juan Carlos Martínez Gil, a quienes se les dictaminó, a la primera, una incapacidad médica de 25 días, deformidad fisica que afecta el cuerpo de carácter permanente y perturbación funcional del miembro superior derecho de carácter transitorio; y al segundo, una incapacidad para trabajar de 60 días, deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente y pérdida funcional de órgano de carácter permanente. 2 asación No.45846 P/. Libardo Fandiño Soto El citado grupo del ESMAD se hallaba bajo el mando del Capitán Libardo Fandiño Soto, quien, pese a encontrarse en el lugar en situación de comandancia efectiva y observar el antirreglamentario actuar de los gaseadores, nada hizo en procura de evitar que éstos dispararan a corta distancia y directamente contra los prenombrados ciudadanos.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1. Dada la querella que por tales sucesos fuera formulada el mismo día, conoció en principio de la correspondiente investigación el Juez 160 Penal Militar, quien, ante petición de la Fiscalía, Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, que reclamaba su competencia por ser una de las víctimas sindicalista, se la remitió el 11 de junio de 2009.

2. Tras intentar infructuosamente la Fiscalía realizar audiencia de conciliación los días 23 de marzo y 17 de abril

de 2012 y de que el defensor de Libardo Fandiño Soto expresara que éste no tenía ánimo conciliatorio, el 27 de abril y el 18 de mayo siguientes se celebraron ante Juzgados con Funciones de Control de Garantías de Manizales sendas audiencias en las cuales se formuló imputación contra los indiciados Libardo Fandiño Soto y Juan Carlos Ceballos Soto, de un lado, y Kevin David Castrillón Rendón y Edwin Rolando Tutistar Garzón, de Casación No.45846 P/. Libardo Fandiño Soto • otro, por los delitos de lesiones personales culposas en concurso.

3. El 29 de junio de 2012 la Fiscalía radicó escrito de acusación contra los imputados antes mencionados y por los referidos delitos; la correspondiente audiencia se inició ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Manizales el 27 de julio del mismo año, oportunidad en la cual la representación de víctimas pidió se declarase la nulidad de lo actuado desde la formulación de la imputación por considerar que ésta lo fue en torno a punibles culposos cuando en verdad se trata de delitos dolosos.

Como el despacho de conocimiento denegara tal solicitud, fue interpuesto contra esta decisión el recurso de apelación, en cuya virtud el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales la confirmó en auto del 2 de septiembre de 2012.

4. Concluida la audiencia de acusación el 12 de octubre de 2012 y celebradas la preparatoria y de juicio oral, el Juzgado Tercero Penal Municipal de Manizales profirió sentencia el 7 de marzo de 2014 para absolver, de

una parte, a los acusados Juan Carlos Ceballos Soto, Kevin David Castrillón Rendón y Edwin Rolando Tutistar Garzón y condenar, de otra, al procesado Libardo Fandiño Soto a la pena principal de 28 meses de prisión y multa equivalente a 16,66 salarios mínimos mensuales legales, como autor de los delitos de lesiones personales culposas en concurso. 4 C sación No.45846 P/. Libardo Fandiño Soto

5. Tal fallo fue impugnado por la Fiscalía, la defensa del condenado y el representante de las víctimas, en razón de lo cual el Tribunal Superior de Manizales profirió sentencia el 4 de febrero de 2015 para confirmar el impugnado, a su vez objeto del recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa de Fandiño Soto.

6. Admitida la correspondiente demanda y realizada la consabida audiencia de sustentación, el Magistrado Dr.

Eugenio Fernández Carlier se declaró impedido para conocer del recurso debido a la amistad que, en términos del artículo 56.5 de la Ley 906, lo une a quien ha venido actuando como Fiscal Delegado ante la Corporación.

LA DEMANDA: Primer cargo: Con sustento en la causal segunda de casación, acusa el defensor la sentencia recurrida de haberse proferido en un asunto viciado de nulidad en la medida en que se afectó el debido proceso pues, dado el carácter público del derecho procesal y su imperativo cumplimiento, se infringió el artículo 522 de la Ley 906 en tanto no se satisficieron las ritualidades legales toda vez que debía efectuarse una

audiencia de conciliación como condición de procesabilidad. Es que, tratándose de unos punibles querellables, concernía a la Fiscalía, sin que lo hubiere hecho, convocar a un acto en ese sentido, requisito de procedibilidad al cual ación No.45846 P/. Libardo Fandiño Soto tampoco se hizo mención ni en el escrito, ni en la audiencia de acusación, ni en las que le siguieron, omisión que por igual se patentizó en las sentencias de instancia. Solicita en consecuencia se declare la nulidad del proceso.

Segundo cargo: • Con fundamento en la misma causal denuncia ahora la vulneración de los principios de igualdad e imparcialidad toda vez que si el fallador absolvió a los demás procesados, quienes dispararon las armas, por mediar en su sentir una duda sobre su responsabilidad, mal podía condenar a su comandante por el solo hecho de serlo, pues no fue éste quien disparó, ni ordenó cómo debían hacerlo aquellos quienes previamente contaban con el debido adiestramiento y formación, por manera que precisamente por esto, aquél carecía de una condición dominante en el específico escenario de los hechos.

Absolver a los gaseadores significó dejar sin autor material la conducta típica investigada, lo cual impedía a su turno individualizar a un autor intelectual o un determinador. Demanda también que a consecuencia de esta censura se anule lo actuado. 6 'Casación No.45846 P/. Libardo Fandiño Soto Tercer cargo: Acusa finalmente el libelista la sentencia cuestionada, con base en la causal tercera de casación, de infringir

indirectamente la ley sustancial, ya que al valorar la prueba testimonial y pericial distorsionó su sentido. Así, según el dictamen rendido por Álvaro Gallego Marulanda, no existe certeza sobre la clase de proyectil que generó las lesiones del señor Martínez Gil, pero el Tribunal , desconoció esa duda y dejó de considerar la advertencia de que las lesiones bien pudieron ocasionarse con otro elemento contundente. Además, de conformidad con el físico forense del CTI la llama de un arma lanza gases se extiende por 1.5 metros aproximadamente, de modo que, si se dispara a una distancia de 10 metros o menos, puede producir un tatuaje y ocasionar quemaduras, calcinamiento y hematomas en la víctima, luego si como lo dice Martínez Gil corroborado por Rubio Ariel Arias el disparo se le hizo a tres o cuatro metros, por qué no sufrió quemadura alguna? Esto, agrega, refuerza la teoría según la cual las lesiones a dicha víctima fueron producidas por otro elemento contundente y no por el impacto de los proyectiles disparados por el ESMAD. El Tribunal, a diferencia del a quo, tampoco analizó los testimonios de Rubio Ariel Arias y Julio Restrepo Morales, 7 /Casación No.45846 P/. Libardo Fandiño Soto los cuáles, además de ser contradictorios en el número de canicas que, disparadas contra la víctima, recolectaron en el lugar de los hechos, así como acerca de su naturaleza, no guardan relación alguna con la característica gaseosa de las partículas disparadas con las armas en cuestión.

De acuerdo con el perito del CTI Ricaurte Rivera los cilindros disparados con las armas lanza gases alojan en su interior sustancias químicas separadas por un material como felpa, papel o plástico que igualmente se comportan como proyectiles, es decir allí no hay las canicas que los testigos afirman le fueron disparadas a las víctimas. En tales condiciones, el Tribunal omitió hacer un análisis integral y en conjunto del acervo probatorio, por manera que con ese yerro material de apreciación de los medios probatorios infringió la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, pues incurrió de ese modo en un falso raciocinio al fijar unas premisas ilógicas desconocedoras de la sana crítica, de ahí que demande se case el fallo recurrido y en su lugar se decida lo que en derecho corresponda.

LA FISCALÍA: Al margen de los cargos formulados, encuentra vulnerado el debido proceso en su componente del juez natural, toda vez que las conductas punibles imputadas a los procesados fueron cometidas por miembros de la Fuerza

8 3Casación No.45846 , PI. Libardo Fandiño Soto Pública en servicio activo y en relación con el mismo, esto es, en el marco del cumplimiento de su labor, luego el asunto concernía conocerlo a la Justicia Penal Militar. Acá, dice, se estableció que el 8 de junio de 2007 en Manizales se desarrolló una protesta en la vía pública, por lo cual hizo presencia un grupo del ESMAD de la Policía Nacional dirigido por el capitán Fandiño Soto, fungiendo como gaseadores los agentes David Castrillón, Juan Carlos

Ceballos y Edwin Tutistar, quienes con el propósito de despejar la vía usaron sus armas lanza gases afectando la integridad de dos manifestantes, uno de los cuales resultó ser un líder sindical. El proceso fue inicialmente conocido por un juez penal militar, pero posteriormente el Fiscal General lo asignó a la Unidad de Derechos Humanos y DIH precisándole que si se estimaba conducente propusiera un conflicto positivo de competencias a la Justicia Penal Militar, mas sin que esto se hubiera verificado se solicitó directamente la remisión del asunto bajo la consideración de que una de las víctimas ostentaba la calidad de sindicalista. No obstante, aun bajo el entendido de que se trató de un punible de lesiones personales culposas, para la Fiscalía y los funcionarios de instancia fue claro que los miembros de la Policía investigados obraron en servicio activo y en relación con el mismo por hallarse facultados para controlar los disturbios ocasionados como consecuencia de la /Casación No.45846 Pf. Libardo Fandiño Soto ' manifestación, labor en la cual y con el fin de despejar la vía pública los gaseadores, de manera imprudente, culposa, accionaron sus armas para lesionar a dos de los manifestantes, de modo que siendo garantes, así como su comandante, de la integridad de los ciudadanos, debieron responder por las afectaciones producidas a éstos, luego si esa era la realidad fáctica, probatoria y normativa en cuanto al ejercicio del cargo por los servidores aquí procesados, es innegable que el conocimiento de su actuar era de la justicia penal militar y no la ordinaria. El hecho de que una de las víctimas fuera sindicalista

no desdibuja el fuero militar, mucho menos cuando la investigación no permite establecer que las lesiones se causaron por razón de esa calidad y sí que se produjeron por la imprudencia de los policías que se extralimitaron en sus funciones contra una manifestación que obstaculizaba las vías de la ciudad de Manizales, por eso el proceso debió ser conocido por la Justicia Penal Militar de ahí que solicite se case de oficio el fallo recurrido y se declare la nulidad de lo actuado. No obstante lo anterior y frente a los cargos formulados considera que, en cuanto al primero, carece de razón el censor toda vez la actuación evidencia que la Fiscalía sí fijo fecha en dos ocasiones para audiencia de conciliación, la cual no se pudo llevar a cabo por inasistencia en particular de los indiciados, además porque, según lo expresó Libardo Fandiño, no tenía ánimo 10 Cásación No 45846 P/. Li6ardo Fandiño Soto conciliatorio, por manera que la censura no está llamada a prosperar, como tampoco la formulada por nulidad debido a las afectaciones de las garantías de igualdad e imparcialidad, la cual responde simplemente a elucubraciones genéricas del demandante quien, si consideraba se trataba de duda probatoria, ha debido acudir a la vía directa o indirecta pero jamás a la de nulidad; igual sucede con el tercer cargo, pues no se advierte el aducido desconocimiento de las reglas de producción o apreciación de la prueba. APODERADO DE VÍCTIMAS. NO RECURRENTE: Solicita no casar la sentencia impugnada. Frente al

primer cargo, las partes sí fueron convocadas a audiencia de conciliación pero no todas acudieron, además de que el procesado Fandiño Soto manifestó la carencia de interés de conciliar, todo lo cual supera el defecto denunciado, eso sin contar que para el momento de los hechos la víctima Valeria Ortiz era menor de edad, tenía 17 años, luego era posible proceder de oficio en términos del artículo 74 de la Ley 906. Afirma que si bien la Justicia Penal Militar adelantó las primeras diligencias de investigación, lo cierto es que el asunto pasó a la Justicia Penal Ordinaria, conociéndolo la Unidad de Derechos Humanos y DIH atendiendo la condición de las víctimas, por la minoría de edad de una de ellas y la calidad de sindicalista de la otra que le otorgaba un fuero especial. 11 Casación No.45846 Libardo Fandiño Soto Por eso solicita se desatienda el primer reparo, pues de un lado, se satisfizo la condición de procedibilidad y de otro, la condición de las víctimas hacía viable un tratamiento especial. El segundo reproche, dice, se postula como vía de hecho a manera de una acción de tutela, cuando en verdad se desarrolla un ataque casacional por supuesto (cid:9) e desconocimiento del in dubio pro reo, pero sin especificar si se opta por la vía directa o indirecta de la ley. En ese sentido, la inconformidad en torno a los principios procesales porque se haya condenado al procesado como autor intelectual, sin haberse hecho lo propio con los de índole material, carece de desarrollo argumentativo y se sustenta en una lectura errónea de las

consideraciones del juzgador; tal censura no satisface las cargas argumental y demostrativa del yerro de estructura denunciado, menos cuando lo que se advierte es un reclamo por un tratamiento igual a los absueltos con base en el in dubio pro reo, pues si no existe un autor material, mal puede haber un autor intelectual o determinador. Esa manera de razonar, agrega, evidencia una lectura equivocada de las sentencias de instancia porque en éstas se condenó al procesado no como autor intelectual, ni determinador, sino como autor de lesiones personales culposas en aplicación de un criterio unitario de autor, 12 Casación No.45846 P/. Libardo Fandiño Soto pues razonadamente se determinó que era el policial que comandaba el grupo ESMAD, posición que se tradujo en una de garante de la vida de quienes participaban en la protesta, de modo que en esa condición omitió su deber objetivo de cuidado por haber permanecido inactivo mientras sus subalternos en un uso indebido de las armas las apuntaban y disparaban directamente contra los manifestantes. A los otros tres procesados se les absolvió porque nunca se pudo establecer con certeza quién accionó el arma que causó las lesiones, pero sí quedó claro que quien comandaba la operación era Fandiño Soto, obligado a intervenir para que sus subalternos no dispararan directamente contra las personas, pero como no lo hizo derivó el resultado reprochable, luego no es cierto entonces que se haya dejado sin autor material la conducta investigada, unos fueron los de tal naturaleza que cometieron el delito por acción y no lograron ser

individualizados en el proceso y otro fue el autor material que ejecutó la conducta por omisión y ese fue el condenado. Desconoció así el censor que la decisión recurrida se fundó a partir de la prueba que establece realidades no discutidas como la existencia de dos personas lesionadas, es decir que el hecho material existió y fue cometido por agentes de ese cuerpo armado, solo que no fue posible individualizarse a sus ejecutores directos, así como de las estipulaciones probatorias acerca de que el comandante del operativo era el condenado, lo que permitió determinar su 13 /Casación No.45846 P/. Libardo Fandiño Soto grado de compromiso penal, sin que se trate simplemente de su calidad de superior jerárquico sino de la omisión de control del accionar de sus subalternos y del adecuado control de las fuentes de riesgo que administraba de conformidad con los procedimientos que las normas policiales así lo demandaban. Tampoco el último reproche puede prosperar pues se plantea como violación indirecta por falso juicio de identidad, pero no fue desarrollado ni puntualizado en rededor de cuáles fueron los defectos en que incurrió el a quo.

MINISTERIO PÚBLICO: Si bien el delito que se imputa al enjuiciado se incluye dentro de los querellables, no consta dentro del proceso citación o acta de conciliación como requisito de procedibilidad y en esas condiciones se efectuó la formulación de imputación sin que se hubiere realizado tal acto, tampoco en la audiencia de acusación se solicitaron nulidades por este respecto, ni en las sentencias se hizo relación a dicho presupuesto.

No se efectuó por tanto audiencia de conciliación según lo exige el artículo 522 de la Ley 906, por ende la consecuencia de dicha omisión es la anulación de lo actuado a partir del primer acto de intervención judicial, de ahí que avale la solicitud del recurrente. 14 (cid:9) Cisación No.45846 P7. Libardo Fandiño Soto En lo que hace a la otra inconformidad planteada en el mismo cargo, estima el Delegado de la Procuraduría que el acusado en cuanto comandante del grupo, ostentaba la posición de garante porque bajo su responsabilidad estaba la obligación de reestablecer el orden pero obviamente sin la afectación de derechos fundamentales de la ciudadanía, luego su compromiso se advierte a través de la minuta de servicios del ESMAD donde se establece que las consignas (cid:9) • de ese día, fueron, entre otras, la de acatar las órdenes claras, concretas y precisas de cada comandante de los operativos, lo que significa que el grupo antidisturbios actuaba bajo el mando del sentenciado, solo que, a pesar de observar las extralimitaciones de sus subalternos, no les ordenó reagruparse para evitar daños a la ciudadanía sino que permitió que se elevara el riesgo admisible legalmente trayendo como consecuencia las lesiones físicas a dos de los manifestantes por la acción de los gaseadores. • De otro lado, las instancias fueron enfáticas en determinar que los videos aportados al proceso vislumbraban la acción inmediata y constante de dichos agentes no empece que se trataba de elementos peligrosos

que debían ser utilizados de manera prudente y solo de ser necesario, por manera que al comandante le concernía ejercer un control oportuno de las ejecuciones de sus subalternos, por eso considera el Ministerio Público que en tal respecto la censura no puede prosperar. 15 gisación No.45846 P/. Libardo Fandiño Soto • En cuanto al segundo reproche, valorados los testimonios, ninguna contradicción se aprecia en ellos, su examen en conjunto, con los videos en los que se observa el momento en que una serie de bastonazos y disparos directos en el plano horizontal a corta de distancia se lanza contra los manifestantes, así como los fogonazos de tres lanza granadas y una llamarada en línea horizontal en el sentido al semáforo donde se encontraba una de las víctimas, peimite determinar la responsabilidad del acusado en el resultado punible, lo cual lo conduce a solicitar que por razón de este reproche no se case el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES:

1. El numeral 5' del artículo 56 de la ley 906 de 2004 prevé como causal de impedimento la existencia de amistad ínfima entre alguna de las partes que intervienen en el proceso penal y el funcionario judicial que conoce del asunto.

En ese sentido, tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, la amistad íntima es un sentimiento interno de la persona originado en las relaciones con otra, a través de las cuales surge el trato, la comunicación, el afecto y los lazos de solidaridad que se traducen en apoyo y colaboración mutua, distinguiéndose de las relaciones interpersonales propias de la interacción en los distintos ámbitos de la vida

en sociedad. 16 /Casación No.45846 PI. Libardo Fandiño Soto El motivo previsto en la causal es de naturaleza subjetiva, se trata de un estado afectivo del ánimo, de modo que cuando se le invoca para separarse del conocimiento, de un asunto, la manifestación no requiere el acompañamiento de prueba alguna. Por eso, la manifestación expresa del señor Magistrado Dr. Eugenio Fernández Carlier en torno a la amistad que lo une con el Fiscal que interviene en este asunto, ha de ser acogida por la Sala como un motivo que aconseja su separación del mismo.

2. Ahora, dada la petición de invalidez formulada por la Fiscalía toda vez que, en su consideración, el asunto no ha debido ser conocido por los jueces ordinarios sino por la Justicia Penal Militar, se abordará prioritariamente tal propuesta.

Constituye, en efecto, el axioma del juez natural supuesto necesario para que la Corte decida de fondo sobre la demanda presentada por el defensor del sentenciado, premisa que, en contra de lo argüido por el Delegado de la Fiscalía, se advierte debidamente configurada en la medida en que el asunto fue acertadamente conocido por la jurisdicción ordinaria. Para precisar este tema, las pautas hermenéuticas fijadas a partir de la sentencia C-358 de 1997 por la Corte Constitucional permiten contrastar en cada caso si se dan 17 Casación No.45846 P/. a¿rbdo Fandiño Soto los parámetros determinantes de la competencia que frente a un hecho ostente la justicia ordinaria o la penal militar. Así indicó esa Corporación en su sentencia C-084 de

2016: "...el fuero posee tres características necesarias. En primer lugar, está destinado a ser aplicado frente a injustos cometidos únicamente por integrantes de la fuerza pública, ya sean de la Policía Nacional, Ejército Nacional, Fuerza Aérea Colombiana o de la Armada Nacional. En segundo lugar, los sujetos pasivos de la acción penal militar deben estar en servicio activo, lo que quiere decir que ese específico juez natural no cobija a quienes, pese a haber sido militares o policías, han cometido delitos encontrándose en uso de retiro. Y, en tercer lugar, los únicos delitos susceptibles de ser investigados y juzgados por la justicia penal militar son aquellos realizados «en relación con el servicio», no los que se apartan de las funciones o misiones que en su calidad deben llevar a cabo de conformidad con ordenamiento jurídico. El fuero penal militar, por lo tanto, no supone la vaga idea de que todo delito cometido por militares o policías debe ser juzgado por la jurisdicción penal militar, pues si no concurren cualquiera de las tres circunstancias anteriores, tampoco se activará la jurisdicción especial y las conductas punibles serán de conocimiento de la jurisdicción ordinaria. El fuero no ha sido concebido, en efecto, como un privilegio, prerrogativa, prebenda o gracia estamental para todos los miembros de las fuerzas militares y la policía, cuando incurran en cualquier delito y bajo circunstancias indeterminadas. Puesto que solamente se funda en la especialidad de la labor que realiza la fuerza pública, basada 18 Casación No.45846 P/. Libardo Fandiño Soto

en el uso legítimo y monopolizado de la violencia física oficial, dicha protección solo se justifica en relación con esa situación particularísima, no de forma abstracta, en cuyo caso solo introduciría un trato desigual inaceptable frente a los demás ciudadanos. Lo anterior lleva a afirmar que la figura del fuero, como lo ha reconocido de forma unánime la jurisprudencia constitucional, tiene un carácter absolutamente excepcional y restringido, al abrir la puerta de la competencia funcional a la justicia castrense para conocer y juzgar los delitos de policías y militares, solamente en servicio activo y exclusivamente por conductas punibles realizadas en relación con el mismo servicio. En particular, interesa destacar que el fuero no supone una inmunidad frente a la jurisdicción ordinaria para los encargados de mantener el orden público, en aquellos eventos en que, genéricamente, aquellos cometan delitos y se hallen en servicio activo. El elemento fundamental y más relevante exigido para el fuero viene dado por la circunstancia de que la conducta punible en cuestión haya sido realizada en relación o en desarrollo del servicio. Este elemento esencial del fuero merece, sin embargo, un análisis más detenido. El presupuesto consiste en que la conducta punible tenga una conexión directa con el cumplimiento de una función legítima. Si el comportamiento típico es consecuencia del desarrollo de una tarea propia del servicio, pero la misma es cumplida de forma distorsionada o desviada, la acción perderá cualquier relación con la labor legal y será, como cualquier delito común, objeto de conocimiento de la jurisdicción ordinaria.

19 Vasación No.45846 P/. Libardo Fandiño Soto La exigencia de que el delito tenga una relación con las tareas institucionales encomendadas al respectivo cuerpo armado, no quiere decir que se sancione en algún punto la realización de las funciones propias de la fuerza pública, pues ningún cumplimiento del deber ajustado a los límites constitucionales y legales puede ser objeto de persecución y castigo. Se ha dicho, por otra parte, que lo que se halla cobijado por el fuero son aquellos delitos cometidos, en relación con la función policial o militar, punibles al constituir extralimitaciones o excesos en su cumplimiento. Esto, sin embargo, lleva a la dificultad de establecer cuándo la referida extralimitación, exceso o desviación arrastra consigo la simple idea de un servicio irregularmente cumplido y, entonces, se está en presencia del delito militar, y en qué eventos ingresa en el ámbito del crimen común, desconectado por completo del servicio castrense. La Corte Constitucional se ocupó detalladamente sobre aquello que implica un delito relacionado con el servicio policial o militar, o las circunstancias en que una conducta de ese tipo se entiende vinculada con las labores castrenses, en las sentencias C-358 de 1997, C-878 de 2000 y C-533 de 2008. (En) la Sentencia C-358 de 1997, .... dijo, entonces, la Corte: La expresión "relación con el mismo servicio", a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera

funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan "relación con el mismo servicio". 20 pasacion No.45846 Libardo Fandiño Soto t • -) El tél (cid:9)mino "servicio" alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. ..) El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. Conforme lo anterior, la idea de la realización del servicio que acompaña inescindiblemente el fuero penal militar está circunscrita u orientada a las misiones institucionales de las fuerzas militares y de la Policía, legal y constitucionalmente definidas, pero, por supuesto, también a las órdenes dictadas con estricta sujeción a esos propósitos previstos por el ordenamiento jurídico. Es decir, el servicio está fundado de manera mediata en los mandatos generales de las leyes y la Constitución y de forma inmediata o directa en las órdenes y misiones emanadas de los mandos militares y policiales, siempre que estos respondan precisamente al cumplimiento de los fines superiores asignados a

esas instituciones armadas. Esto supone, a su vez, que siempre es necesario un elemento funcional o, en otros términos, material, que permita identificar la actividad de la cual se siguió el delito, como perteneciente a las labores propias de la fuerza pública. ••• 21 efasación No.45846 P/. Libardo Fandiño Soto' De esta manera, ...si sustancialmente la actividad en concreto se halla desarticulada de una función legítimamente considerada, el resultado punible, producto de esa conducta, ya no será un delito de competencia de la jurisdicción penal militar, sino que tendrá carácter común y s