CSJ - SP3463-2019(55033)

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente SP3463-2019 Radicación No. 55033. Acta 217. Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

I. ASUNTO La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación propuesto por el defensor de RIGOBERTO VARGAS CALDERÓN, contra la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2018, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, mediante la cual confirmó el fallo condenatorio emitido el 22 de mayo de 2018, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esa misma ciudad, en contra del procesado, como autor del delito de peculado por apropiación agravado.

II. HECHOS Luis Roberto Velazco Reyes y la Empresa Unipersonal Vargas Calderón, conformaron el 2 de enero de 2006, laCASACIÓN 55033

RIGOBERTO VARGAS CALDERÓN

2 Unión Temporal San Luis, con el fin de participar en la convocatoria pública de RED SALUD CASANARE E.S.E., que tenía por objeto la construcción del centro de salud del municipio de San Luis de Palenque. RIGOBERTO VARGAS CALDERÓN fue nombrado representante legal de la Unión Temporal San Luis; tenía dentro de sus funciones firmar la propuesta y, en caso de resultar favorecidos con la adjudicación, firmar el contrato, ejecutarlo y liquidarlo. La Unión Temporal fue escogida para ejecutar la obra;

dentro de sus funciones firmar la propuesta y, en caso de resultar favorecidos con la adjudicación, firmar el contrato, ejecutarlo y liquidarlo. La Unión Temporal fue escogida para ejecutar la obra; el 27 de marzo de 2006 se firmó el contrato número 0162006, por un valor de $1.091.742.776, cuyo objeto consistía en adelantar obras de reposición del centro de salud de San Luis de Palenque del departamento de Casanare, en cumplimiento del Convenio Interadministrativo No. 772 del 2005. El contrato suscrito fue objeto de prórrogas y de una adición en el valor, por la suma de $536.312.672. RIGOBERTO VARGAS CALDERÓN, como representante legal de la Unión Temporal San Luis, recibió el 4 de mayo de 2006, por concepto de anticipo, el 50% del valor del primer contrato, equivalente a $545.871.388; luego, el 23 de octubre siguiente, por obra parcial ejecutada según acta No. 001, la suma de $54.833.350; y, finalmente, el 29 de diciembre del mismo año, el anticipo del segundo contrato, por un montoCASACIÓN 55033 RIGOBERTO VARGAS CALDERÓN 3 de $268.156.336, equivalente al 50% del valor total de ese convenio. Los dineros fueron efectivamente girados por RED SALUD Casanare E.S.E., pero RIGOBERTO VARGAS CALDERÓN, dispuso de la última suma entregada a título de anticipo -$268.156.336-, como si fuera propia, ocasionando con ello un detrimento patrimonial a la Unión Temporal. Precisamente, después de recibir este anticipo, VARGAS CALDERÓN desapareció de la región.

anticipo -$268.156.336-, como si fuera propia, ocasionando con ello un detrimento patrimonial a la Unión Temporal. Precisamente, después de recibir este anticipo, VARGAS CALDERÓN desapareció de la región.

III. ANTECEDENTES PROCESALES Con fundamento en los anteriores hechos, la Fiscalía 34 delegada ante los Jueces Penales del Circuito ordenó el 20 de junio de 2007, apertura de instrucción en contra de Rafael Quintero Garzón, gerente de RED SALUD Casanare, Dora Milena Acosta, supervisora del contrato No. 016/2006, Ruth Emilse Clavijo Munevar, interventora del referido contrato, y RIGOBERTO VARGAS CALDERÓN, contratista, por los delitos de peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales1.

Consecuentemente, se dispuso vincular a todos mediante diligencia de indagatoria y, particularmente,

1 Folios 130 y 131 cuaderno 1CASACIÓN 55033 RIGOBERTO VARGAS CALDERÓN 4 respecto de RIGOBERTO VARGAS CALDERÓN, expedir en su contra orden de captura para tal fin. El 26 de septiembre de 2007, RIGOBERTO VARGAS CALDERÓN fue declarado persona ausente2. Los días 13 de noviembre de 2008 y 11 de febrero de 2009 se cumplieron las diligencias de indagatoria con los sindicados Rafael Quintero Garzón y Dora Milena Acosta Porras, respectivamente. La orden de captura se hizo efectiva el 23 de mayo de

2009 se cumplieron las diligencias de indagatoria con los sindicados Rafael Quintero Garzón y Dora Milena Acosta Porras, respectivamente. La orden de captura se hizo efectiva el 23 de mayo de 20093 y el 1 de junio siguiente 4, RIGOBERTO VARGAS CALDERÓN fue escuchado en indagatoria, diligencia en la cual, de los cargos formulados, aceptó el peculado por apropiación y se acogió a sentencia anticipada. En la misma fecha se resolvió su situación jurídica imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva, por ese mismo delito5. El 6 de julio siguiente se llevó a cabo diligencia de formulación y aceptación de cargos para sentencia anticipada, con resultados fallidos6. Recaudada la prueba necesaria para calificar el mérito del sumario, el día 29 del mismo mes y anualidad, se ordenó

2 Folios 184 a 188 cuaderno 1 3 Folios 293 y 294 ibídem 4 Folios 8 a 11 cuaderno 2 5 Folios 12 a 22 ibídem 6 Folios 49 a 55 ibídemCASACIÓN 55033 RIGOBERTO VARGAS CALDERÓN 5 cierre parcial de la etapa instructiva respecto de RIGOBERTO

VARGAS CALDERÓN7.

Al mismo tiempo se ordenó la ruptura de la unidad procesal para que, por separado, prosiguiera la instrucción respecto de los sindicados Rafael Quintero Garzón, Dora

VARGAS CALDERÓN7.

Al mismo tiempo se ordenó la ruptura de la unidad procesal para que, por separado, prosiguiera la instrucción respecto de los sindicados Rafael Quintero Garzón, Dora Milena Acosta Porras y Ruth Emilse Clavijo Munevar. Seguidamente, mediante providencia de 1 de septiembre de 2009, RIGOBERTO VARGAS CALDERÓN fue acusado por el delito de peculado por apropiación, agravado por la cuantía –superior a 200 smlmv8; decisión contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación, declarado desierto el 21 de septiembre del mismo año9. Al Juzgado Primero Penal del Circuito de Yopal le correspondió adelantar la etapa de juzgamiento. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 16 de diciembre de 2009 y la vista pública inició el 2 de febrero de 201010, actuación que fue declarada nula el 10 de marzo siguiente11. El 12 de junio de 2014, se surtió nuevamente esta audiencia. Las pruebas solicitadas por la defensa fueron negadas por impertinentes, inconducentes e innecesarias 12. No se interpusieron recursos.

7 Folio 66 cuaderno 2 8 Folios 90 a 113 ibídem

9 Folio 124 ibídem 10 Actas a folios 140 y 243 ibídem 11 Folio 150 ibídem 12 Folios 215 y 216 cuaderno 2CASACIÓN 55033

RIGOBERTO VARGAS CALDERÓN

6 La vista pública se realizó el 29 de julio del mismo año13 y el 2 de octubre siguiente se decretó la nulidad de lo actuado, a partir del auto de 5 de noviembre de 201314. La actuación nulitada se rehízo el 30 de julio de 201515 y el 3 de diciembre ulterior se adelantó el juicio oral16. Concluido el debate, el 22 de mayo de 2018, se condenó a RIGOBERTO VARGAS CALDERÓN a la pena principal de 122 meses de prisión y $448.215.195 de multa e interdicción de derechos y funciones públicas “por el mismo término de la pena principal (72 meses)”, como autor del delito de peculado por apropiación17. Inconforme con la decisión, el defensor interpuso el recurso de apelación, resuelto por la Sala Única de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, mediante proveído de fecha 6 de noviembre de 2018, que la confirmó en su integridad18. Contra la anterior sentencia, el defensor presentó demanda de casación, la cual fue admitida el pasado 8 de mayo19.

LA DEMANDA

13 Folio 217 ibídem 14 Folios 225 a 230 ibídem 15 Folio 250 ibídem 16 Folios 268 a 275 ibídem 17 Folios 276 a 302 ibídem

mayo19.

LA DEMANDA

13 Folio 217 ibídem 14 Folios 225 a 230 ibídem 15 Folio 250 ibídem 16 Folios 268 a 275 ibídem 17 Folios 276 a 302 ibídem 18 Folios 5 a10 Cuaderno Tribunal Superior del distrito judicial de Yopal 19 Folio 5 cuaderno de la CorteCASACIÓN 55033

RIGOBERTO VARGAS CALDERÓN

7 El demandante postula un único cargo al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por violación del debido proceso y en especial el derecho de defensa, al haberse dictado la sentencia de segunda instancia en un juicio viciado de nulidad. Aduce, en desarrollo de su pretensión, que el Tribunal desconoció el artículo 250 de la Ley 599 de 2000, que consagra el delito de abuso de confianza calificado, al no encuadrar la conducta investigada y debidamente acreditada con prueba documental en ese tipo penal, ni atender la jurisprudencia de las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia, según la cual, los contratistas responden por el delito de peculado por apropiación –por el cual fue condenado su prohijadosolo cuando en virtud del convenio celebrado se les delega una función pública, situación que no se aviene al caso presente. Sostiene que desde los inicios de la investigación la fiscalía apuntaló la tesis del peculado por apropiación y no cumplió su obligación legal de adelantar una investigación integral, pues, ha debido determinar si con el contrato 016,

caso presente. Sostiene que desde los inicios de la investigación la fiscalía apuntaló la tesis del peculado por apropiación y no cumplió su obligación legal de adelantar una investigación integral, pues, ha debido determinar si con el contrato 016, RED SALUD CASANARE, atendiendo su objeto social, conforme a la Ley 100 de 1993, otorgaba al contratista y/o la Unión Temporal San Luis, atribuciones en el campo de la salud. Agrega que, de esa forma, se desconoció el principio de lealtad consagrado en el artículo 17 de la Ley 599 de 2000, aCASACIÓN 55033 RIGOBERTO VARGAS CALDERÓN 8 más que se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa, al dar por cierta la ocurrencia del delito de peculado por apropiación sin contar con elementos de juicio “válidos” que así lo acreditaran y haciendo caso omiso al ruego del apoderado de confianza de RIGOBERTO VARGAS CALDERÓN para que no fuera juzgado como autor de este comportamiento punible, de una parte, porque no ostentaba la condición de servidor público y, de otra, no se le podía hacer extensiva esa calidad en los términos del artículo 56 de la ley 80 de 1993. Así mismo, refiere que el fallador de segunda instancia, para fundamentar la condena por este delito, se limitó a asegurar que los dineros eran del Estado, departamento de Casanare, transferidos a una entidad pública como lo es RED SALUD, mediante el correspondiente convenio interadministrativo, dejando de lado que RIGOBERTO

asegurar que los dineros eran del Estado, departamento de Casanare, transferidos a una entidad pública como lo es RED SALUD, mediante el correspondiente convenio interadministrativo, dejando de lado que RIGOBERTO VARGAS al momento de suscribir el contrato obraba como particular, que ejecutó una obra material –construir o reparar el centro de salud-, al que no se le transfirió función pública alguna, de las propias del ente contratante, como sería la atención de pacientes, o la ejecución de procedimientos médicos, de enfermería o gestiones de salud.

Adicionalmente, considera que el Tribunal, sin prueba que lo sustente, con claro desconocimiento del principio de investigación integral y de imparcialidad en la búsqueda de la verdad, concluyó que RED SALUD tenía entre sus funciones la ejecución de la obra pública, con lo cual incurre en violación al debido proceso por error de hecho derivado deCASACIÓN 55033 RIGOBERTO VARGAS CALDERÓN 9 un falso juicio de existencia, por suposición de la prueba que demuestre las funciones públicas cumplidas por la entidad contratante y que a su vez se transfirieron con el contrato de obra. Alega que la decisión de condena por peculado por apropiación desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional, según la cual, a los contratistas, interventores, consultores o asesores, en un proceso de contratación estatal, únicamente se les podrá considerar servidores públicos cuando en el caso concreto sean titulares de una función pública, lo que no ocurre en el caso presente, en tanto, el objeto del contrato fue la realización de una obra

contratación estatal, únicamente se les podrá considerar servidores públicos cuando en el caso concreto sean titulares de una función pública, lo que no ocurre en el caso presente, en tanto, el objeto del contrato fue la realización de una obra material que requería RED SALUD Casanare, por la cual le fueron efectuados unos desembolsos, representados en los dos anticipos y el pago por un acta parcial. Desconocimiento que también predica respecto de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, según la cual, el anticipo entregado al contratista solo puede ser destinado a las finalidades fijadas en el contrato, de donde se infiere que quien lo recibe es un mero tenedor que no puede disponer de las sumas entregadas como si fuera señor y dueño. Siendo ello así, la imputación jurídica debió adecuarse al tipo penal de abuso de confianza calificado. De otra parte, estima que al no proceder a la variación de la calificación jurídica en la oportunidad consagrada en el artículo 404 del estatuto procesal penal tantas veces citado,CASACIÓN 55033 RIGOBERTO VARGAS CALDERÓN 10 el juicio se adelantó viciado de nulidad, con grave afectación para los derechos y garantías constitucionales del procesado. A reglón seguido, discurre sobre diversas situaciones que considera afectaron derechos y garantías fundamentales, las cuales se resumen como sigue:

1. Se viola el principio de legalidad, porque el fallador de segundo grado no adecuó “típicamente la conducta a la cuestión fáctica predicada en la resolución de acusación ” y

fundamentales, las cuales se resumen como sigue:

1. Se viola el principio de legalidad, porque el fallador de segundo grado no adecuó “típicamente la conducta a la cuestión fáctica predicada en la resolución de acusación ” y tampoco demostró “los ingredientes subjetivos dispuestos en el tipo”.

Adicionalmente, impartió confirmación a “ una pena de interdicción por 72 meses que se asevera corresponde a la pena principal”, sin ser ello cierto. En su criterio, si el Tribunal hubiera guardado “coherencia entre lo fáctico y lo jurídico, con argumentación y valoración probatoria”, habría tasado las penas principales en un monto mínimo, al igual que las demás sanciones privativas de otros derechos.

2. Se vulneró el artículo 24 de la Ley 600 de 2000, relativo a la prevalencia de las normas rectoras, entre ellas, el principio de igualdad, como quiera que el sindicado no tuvo un trato igual al de los demás vinculados al trámite, frente a quienes se dispuso la ruptura de la unidad procesal, pero se desconoce cómo culminó el proceso adelantado en su contra.CASACIÓN 55033

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3. El debido proceso y el derecho de defensa también fueron afectados al no investigar el comportamiento de quien ejerció interventoría y supervisión del contrato, como lo

demandaba el hallazgo consignado en el informe rendido el 30 de marzo de 2007 por la investigadora del CTI, según el cual, dentro de la documentación aportada por RED SALUD, se encontró un acta de cesión parcial de un pago sobre el contrato 016 de 2006, por parte de RIGOBERTO VARGAS como representante de la Unión Temporal a la firma INMETRO LTDA, por valor de trescientos cincuenta millones de pesos, lo que hacía sospechar sobre la manera en que se estaba invirtiendo el dinero. Esa omisión “rompe así la estructura del proceso presentándose un vicio que la doctrina denomina error in procedendo”.

4. Se pretermitió la aplicación del principio de presunción de inocencia, al ignorar el informe número 0411, rendido por la investigadora del CTI, Sandra Milena Nausan, que daba cuenta de la indeterminación del detrimento al patrimonio del Estado, por parte del procesado.

Esa incertidumbre lesiona el debido proceso, como quiera que el tipo penal de peculado por apropiación tiene tres modalidades: básica, agravada y atenuada, según el monto de lo apropiado. Al no precisarse la cuantía del perjuicio causado, se imponía dar aplicación al in dubio pro reo20.

20 Al respecto obra el informe de investigador de campo de 25 de julio de 2009 visto a folios 58 y s.s. cuaderno 2CASACIÓN 55033

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5. Se “tergiversó” en la sentencia de segunda instancia el contenido de la certificación expedida por la tesoreray s.s. cuaderno 2CASACIÓN 55033

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5. Se “tergiversó” en la sentencia de segunda instancia el contenido de la certificación expedida por la tesorerapagadora de RED SALUD CASANARE E.S.E., al no diferenciar que los dineros entregados al procesado correspondían, una parte, al anticipo del contrato, y la otra,

al acta parcial No. 1 de obra ejecutada.

6. Para sustentar otro vicio en la estructura del proceso, refiere que después de la aprehensión del sindicado, su situación jurídica no fue resuelta con fundamento en las exculpaciones que entregara en la indagatoria, sino conforme a la declaratoria de persona ausente, acto último afectado de nulidad porque una vez impartida la orden de captura la fiscalía no realizó actividad alguna orientada a ubicar al sindicado y hacerlo comparecer, tampoco allegó informe alguno de la autoridad encargada de su cumplimiento, como lo exige el artículo 344 de la ley 600 de 2000, ni se le dieron a conocer los informes del CTI, menos aún hubo controversia sobre su contenido.

7. La forma en que surtió la diligencia de indagatoria, sin tener en cuenta, para realizar el interrogatorio con el sindicado, la prueba documental recaudada hasta ese momento, le impidió ejercer su derecho a la defensa.

8. Concluye que las afectaciones a la estructura básica del proceso desde una etapa anterior al juzgamiento y la

momento, le impidió ejercer su derecho a la defensa.

8. Concluye que las afectaciones a la estructura básica del proceso desde una etapa anterior al juzgamiento y la infracción de numerosas normas de orden sustancial y procesal citadas a lo largo de la demanda, hacen necesario que la Corte “haga propedéuticamente una postura sobre laCASACIÓN 55033

RIGOBERTO VARGAS CALDERÓN 13 apropiación de un anticipo para evitar decisiones disímiles o heterogéneas en una materia tan delicada, sin perjuicio que desde antaño ya está decantado el tema, pero que sigue dando interpretaciones contradictorias de los operadores judiciales”.

9. Finalmente, con fundamento en lo expuesto solicita que la nulidad invocada sea decretada a partir de la resolución de acusación proferida el 1 de septiembre de

2009.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Inicia por señalar que RIGOBERTO VARGAS CALDERÓN fue acusado y condenado por el delito de peculado por apropiación, por no haberle dado a los recursos públicos que le fueron entregados para la realización de obras públicas, el manejo adecuado, según lo dispuesto por la Ley 80 de 1993, y apropiárselos para sufragar obligaciones particulares que en nada dicen relación con el objeto contractual.

Refiere que el tipo penal de peculado por apropiación es de sujeto activo calificado y requiere para su configuración

particulares que en nada dicen relación con el objeto contractual. Refiere que el tipo penal de peculado por apropiación es de sujeto activo calificado y requiere para su configuración que quien se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, ostente la calidad de servidor público.CASACIÓN 55033

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14 Recuerda que quienes contratan con el Estado la ejecución de obras, por remisión del artículo 56 de la ley 80 de 1993, para efectos penales se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales. Trae a colación jurisprudencia de la Corte, relacionada con la responsabilidad penal de los contratistas, según la cual, no siempre que un particular interviene en la contratación estatal y despliega conductas punibles lesivas de la Administración Pública, será considerado sujeto activo calificado para efectos de responsabilidad penal; solo cuando se le asigne a través del contrato el cumplimiento de una función pública, se le extenderá la calidad de servidor público. Con fundamento en esa postura sostiene que a RIGOBERTO VARGAS CALDERÓN, se le atribuyó responsabilidad penal por el delito de peculado por

público. Con fundamento en esa postura sostiene que a RIGOBERTO VARGAS CALDERÓN, se le atribuyó responsabilidad penal por el delito de peculado por apropiación previsto en el artículo 397 del Código Penal, al apropiarse de dineros públicos que pertenecían a una entidad de la misma naturaleza y que le fueron asignados para cumplir el objeto del contrato celebrado entre la Unión Temporal y RED SALUD Casanare. Esas sumas le fueron entregadas para adelantar el cumplimiento de las cláusulas del contrato 016 de 2006. Luego, al haberse apoderado de dineros públicos que hacíanCASACIÓN 55033 RIGOBERTO VARGAS CALDERÓN 15 parte del contrato celebrado con una entidad estatal para la ejecución de una obra pública, quedó inmerso en el comportamiento punible contemplado en el artículo 397 del Código Penal. Y en cuanto al delito de abuso de confianza, que en sentir de la defensa recoge el comportamiento desplegado por el enjuiciado, estima que no procede, por cuanto, para su estructuración requiere que el sujeto activo de la conducta se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio; y “para el caso, se apropió fue de dineros que hacían parte de las cláusulas pactadas para el cumplimiento de una obligación contractual estatal, son recursos públicos, por lo tanto en sentido de la estricta

dineros que hacían parte de las cláusulas pactadas para el cumplimiento de una obligación contractual estatal, son recursos públicos, por lo tanto en sentido de la estricta tipicidad no encuadra dicho comportamiento en esa conducta como lo quiere hacer ver el demandante, en consecuencia las actuaciones en la etapa de investigación y en la de juzgamiento se ajustaron al ordenamiento procesal, penal previsto en la ley 599 y 600 de 2000”. Con fundamento en lo anterior, solicita a la Sala no casar el fallo impugnado, en tanto, al verificar las actuaciones no se observan irregularidades que puedan afectar derechos o garantías del procesado y deban ser corregidos en sede de casación.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTECASACIÓN 55033

RIGOBERTO VARGAS CALDERÓN 16 5.1 Como quiera que la demanda de casación presentada por el apoderado judicial de RIGOBERTO VARGAS CALDERÓN, fue declarada ajustada, surtido el trámite correspondiente la Sala, en armonía con los fines del recurso extraordinario de casación -artículo 206 de la Ley 600 de 2000procede a estudiar de fondo los cuestionamientos formulados, haciendo caso omiso a las deficiencias de orden formal y argumentativo que pudieran predicarse en su contenido, para determinar si hay lugar a casar la sentencia condenatoria 5.2 Debe advertir la Sala que el censor acude a la causal tercera de casación, prevista en el artículo 207 de la Ley 600

predicarse en su contenido, para determinar si hay lugar a casar la sentencia condenatoria 5.2 Debe advertir la Sala que el censor acude a la causal tercera de casación, prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, para impetrar la invalidación de lo actuado, esencialmente por tres aspectos: i) Violación del debido proceso y el derecho de defensa, porque operó su vinculación al proceso mediante declaratoria de persona ausente, sin cumplirse el trámite previsto en el artículo 344 de la Ley 600 de 2000. Así mismo, porque las explicaciones que suministró en la diligencia de indagatoria no fueron apreciadas al momento de resolver su situación jurídica. ii) El error grave en que incurrió el a quo al condenarlo por el delito de peculado por apropiación y no por abuso de confianza calificado, desconociendo los supuestos fácticos que orientaron su acusación y las pruebas practicadas en la etapa de juzgamiento, con claro desconocimiento de laCASACIÓN 55033 RIGOBERTO VARGAS CALDERÓN 17 jurisprudencia de las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia, en relación con la responsabilidad penal que se les puede derivar a los particulares contratistas. iii) la vulneración del principio de legalidad, por la forma en que las penas -principales y accesoriasfueron tasadas. En ese orden la Sala abordará su estudio, a efecto de establecer si, como lo plantea el impugnante, los yerros demandados tienen vocación de prosperidad. 5.3 De la declaratoria de persona ausente 5.3.1 En cuanto a la supuesta omisión de la fiscalía por no adelantar actividad alguna, con posterioridad a la orden

demandados tienen vocación de prosperidad. 5.3 De la declaratoria de persona ausente 5.3.1 En cuanto a la supuesta omisión de la fiscalía por no adelantar actividad alguna, con posterioridad a la orden de captura, orientada a ubicar al sindicado y/o que compareciera al proceso, cuando, para ese momento, ya había designado defensor de confianza; y declararlo persona ausente sin que los encargados de hacer efectiva la orden hubieran presentado informes sobre su gestión como lo exige el artículo 344 de la ley 600 de 2000, debe precisar la Sala que ninguna vulneración a sus derechos al debido proceso y defensa se configura. La declaración de persona ausente, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte, es un mecanismo procesal supletorio al de vinculación personal mediante indagatoria, al que se acude ante la imposibilidad de ubicar al sindicado para que concurra personalmente al proceso21.

21 CSJ, 28 de febrero de 2017, Radicado 89798CASACIÓN 55033

RIGOBERTO VARGAS CALDERÓN

18 En el caso presente, la decisión por cuyo medio fue declarado ausente se soporta en la necesidad de vincular al procesado a la investigación y los resultados negativos obtenidos de la gestión cumplida para hacer efectiva la orden de captura impartida en su contra para escucharlo en indagatoria. Siendo ello así, de su aplicación no puede derivarse afectación alguna a la garantía del debido proceso. Adicionalmente, se advierte, que el abogado de confianza del procesado presentó un memorial el 28 de

derivarse afectación alguna a la garantía del debido proceso. Adicionalmente, se advierte, que el abogado de confianza del procesado presentó un memorial el 28 de agosto de 2007 –un mes antes de la declaratoria de persona ausenteen el cual informó que por las especiales circunstancias en que se han desarrollado los hechos y las obligaciones dinerarias que su cliente tiene pendiente por cancelar, ha recibido amenazas de muerte que le impiden comparecer ante la Fiscalía, pero que una vez solucione esta situación de forma inmediata se entregará a las autoridades. Es decir, RIGOBERTO VARGAS CALDERÓN, para ese momento, no tenía interés alguno en presentarse a las autoridades y así lo hizo saber por intermedio de su apoderado de confianza, situación que justificaba optar por la forma de vinculación subsidiaria prevista en el estatuto procesal, alternativa que no vulnera, en las condiciones descritas, sus derechos y garantías procesales. 5.3.2 En relación con el supuesto vicio en la estructura del proceso y el derecho de defensa, sustentado en la omisión del funcionario instructor en pronunciarse al momento deCASACIÓN 55033 RIGOBERTO VARGAS CALDERÓN 19 resolver la situación jurídica de RIGOBERTO VARGAS CALDERÓN, sobre las explicaciones suministradas por él en la indagatoria, tampoco se estructura. Ello, porque el censor falta al principio de corrección material, en tanto, en la referida decisión se evidencia que la Fiscalía sí tuvo en cuenta las manifestaciones que hiciera el sindicado en la diligencia de indagatoria –recibida con

Ello, porque el censor falta al principio de corrección material, en tanto, en la referida decisión se evidencia que la Fiscalía sí tuvo en cuenta las manifestaciones que hiciera el sindicado en la diligencia de indagatoria –recibida con posterioridad a su declaratoria de persona ausente -, y con fundamento en ellas, por ejemplo, precisó que una vez cobrara ejecutoria la resolución de situación jurídica, programaría diligencia de aceptación de cargos con fines de sentencia anticipada, dispuso ampliarle indagatoria, compulsó copias para investigar un presunto cohecho y ordenó la práctica de otras pruebas encaminadas a verificar sus asertos. 5.4 Del peculado por apropiación frente a los particulares contratistas 5.4.1 Sostiene el demandante que RIGOBERTO VARGAS CALDERÓN no podía ser condenado por el delito de peculado por apropiación, porque no ostentaba la calidad de servidor público y tampoco como particular contratista desarrolló una función pública. Complementa su afirmación señalando que el contrato que suscribió con la Empresa Social del Estado RED SALUD CASANARE, lo fue para ejecutar una obra pública -laCASACIÓN 55033 RIGOBERTO VARGAS CALDERÓN 20 construcción de un centro de salud- , obra ajena a las

funciones propias de la entidad contratante, razón por la cual no le era aplicable el artículo 56 de la ley 80 de 1993, para hacerle extensiva la calidad de servidor público. Lo procedente, en atención a la hipótesis fáctica por la cual fue investigado su prohijado, era dar aplicación al artículo 250 de la Ley 599 de 2000, que consagra el tipo penal de abuso de confianza calificado, conducta acreditada con la prueba documental allegada al expediente y con consecuencias punitivas menos gravosas que las previstas para el delito objeto de condena. 5.4.2 Al respecto, la Sala evidencia que los errores que predica el actor por haberse dado aplicación a la norma penal que consagra el delito de peculado por apropiación y desconocerse aquella que contempla el abuso de confianza calificad