CSJ - SP34848(31-08-2011)

UNICA INST CIA 34.848

HONORIO G 5 AGUILAR

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Aprobado Acta No. 311 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011) VISTOS Sería del caso entrar a desatar el recurso de apelación interpuesto por el señor representante de las víctimas contra la sentencia absolutoria de fecha 23 de junio de 2010, proferida por el Juzgado 5 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bucaramanga a favor del doctor Honorio Galvis Aguilar, en su condición de ex Alcalde de la ciudad de Bucaramanga, quien fue acusado formalmente por la Fiscalía General de la Nación por el delito de prevaricato por acción, si no fuera porque la Sala encuentra irregularidades que vulneran el debido proceso. HECHOS Y ANTECEDENTES 1) El 23 de enero de 2007, época para la cual el doctor Honorio Galvis Aguilar fungía como Alcalde Municipal de Bucaramanga, profirió la Resolución número 012 de 2007, por cuyo medio declaró la condición de urgencia que habilitaba la expropiación por vía administrativa de 26 predios, sin que mediara previa autorización por parte del Concejo Municipal, esto es, sin tener en cuenta el trámite legal previsto.

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HONORIO GA VIS AGUILAR El 16 de febrero de 2009, con anterioridad a la presentación del escrito de acusación, la Fiscalía invocó ante el Juzgado 4

Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bucaramanga, preclusión de la investigación, tras considerar que se estaba en presencia de una causal que excluye la responsabilidad del acusado, esto es, la existencia de un error de tipo vencible, pretensión que le fue negada. La actuación le correspondió al Juzgado 5 Penal del Circuito de Bucaramanga, autoridad ante la que se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación', preparatoria y el juicio oral3, 2 sede en que la defensa, con posterioridad a la práctica de pruebas y antes de la presentación de los alegatos de las partes e intervinientes invocó, conforme al artículo 442 del Código de Procedimiento Penal'', absolución perentoria, la que fue acogida por el juez de la causa. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgador de primer grado absolvió al señor Honorio Galvis Aguilar por los cargos formulados como autor del delito de prevaricato por acción. Sus argumentos se pueden sintetizar así:

1. No es posible predicar la tipicidad del comportamiento de prevaricato por acción, pues el ex Alcalde al proferir la Resolución 012 de enero 23 de 2007, "claramente la Alcaldía hizo referencia al art. 64 de la ley 388 de 1997 ha de inferirse que este acto no es manifiestamente contrario a la ley, sino que al contrario, es un acto que 1 -El 8 de abril y 11 de mayo de 2010. 2 El 10 de junio del mismo año 3 E 23 de junio de 2010. 4 Léase Ley 906 de 2004.

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se fundamento (sic) en una disposición legal y vigente para ese momento que era la Ley 388 de 1.9975"; circunstancia expresa que aclaró con la expedición de la Resolución 131 del 28 de mayo del mismo año. Cuando se profirieron tales actos administrativos aun no se había surtido el trámite de la expropiación, por lo que se infiere que la expedición del acto discutido no resulta manifiestamente contrario a la ley. La actuación del acusado se torna atípica por ausencia del elemento normativo objetivo, que es la manifiesta contrariedad de su decisión con la ley.

4. De otro lado, si de acuerdo con la teoría finalista, el dolo se encuentra en el tipo, igual debe concluirse la atipicidad subjetiva en el comportamiento, pues el único propósito que orientó su actuación, fue rodear de garantías a los sujetos procesales para que no resultaran afectados con la adquisición de sus bienes inmuebles para la construcción del Embalse de

Bucaramanga.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL SEÑOR

REPRESENTANTE DE LAS VÍCTIMAS.

El representante de la Empresa Agregados Palmares S.A., reconocido como víctima dentro de la actuación, presentó recurso de apelación el que se concedió en el efecto suspensivo, ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga. 5 Cfr. folios 370 y 371 de la carpeta. 3 ICA 34.848 HONORIO GAL 5 AGUILAR El 20 de agosto de 2010, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga6, declaró su falta de competencia para

resolver la alzada en razón a la calidad foral que adquirió el acusado a partir del 20 de julio de 2010, dada su condición de Senador de la República, conforme a la certificación obrante, por lo que dispuso la remisión de las diligencias a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

CONSIDERACIONES

I. La competencia.

De conformidad con el numeral 3 del artículo 235 de la Carta Política, en concordancia con el numeral 7° del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal', la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, es competente para investigar y juzgar a los miembros del Congreso, calidad que en la actualidad ostenta el señor Honorio Galvis Aguilar. Las razones que legitiman la aprehensión del conocimiento por parte de la Corte están referidas a: Toda sentencia judicial podrá ser apelada, salvo las excepciones legales. La Sala en reciente decisión, recogió su antigua postura en cuanto a que imposibilitaba que la Corte conociera de un recurso de apelación interpuesto oportunamente contra la sentencia 6 Cfr. folio 391 carpeta. 7 Léase Ley 600 de 2000. 4

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HONORIO GALV AGUILAR proferida por un juez de inferior categoría cuando el acusado no tenía fuero constitucionals: "...34. Estos son motivos adecuados y suficientes para que la Sala imprima un cambio a su propia jurisprudencia, insistiendo en que sus sentencias son inapelables, pero nunca las proferidas por jueces de menor jerarquía" (...)

De esta forma, bien puede decirse que en tratándose de procesos contra aforados, que en principio son de única instancia, la Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal está facultada sobre plenas atribuciones constitucionales, para cumplir esa fase de transición generada ipso jure tras el reconocimiento del fuero, de una competencia inferir a la del mayor nivel, acabando lo iniciado sin dejar indefiniciones en la jurisdicción, lo que significa resolver las impugnaciones pendientes, legal y oportunamente presentadas, sea horizontales o de alzada, trátese de autos o de sentencias, al punto de que en esa fase de adecuación el proceso quede saneado, listo para asumir su nueva dinámica". La tesis así presentada se ofrece respetuosa y armónica del modelo de Estado social y democrático de derecho que rige a partir de la Constitución Política de 1.991, cimentado en valores supremos que buscan asegurar la justicia, la igualdad, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico democrático garantizador de un orden social justo, dentro del cual las autoridades tienen el deber de materializar la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Carta, entre otros, el debido proceso y los derechos de contradicción e impugnación como garantías cuya salvaguarda es ineludible para evitar potenciales anulaciones de la actuación. 8 Cfr. radicación 33.054. 5 U CA 34.848 HONORIO GALV AGUILAR Esta postura ha de ser ratificada en la presente decisión cuando el asunto, por virtud de la calidad foral adquirida a última hora por el acusado debe pasar a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia y ajustarse, por consiguiente, al trámite de única

instancia, y que la Sala en esta decisión ratifica, comporta una postura armoniosa de respeto por todos los intervinientes dentro del proceso penal. Igual, privilegia garantías tales como el principio del juez natural establecido en el artículo 29 de la Constitución Política como parte integrante de un debido proceso y que constituye un garante para el aforado constitucional en cuanto a que sea su juez natural, en este caso, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, máximo organismo de la jurisdicción ordinaria en materia penal, quien zanje la discusión jurídica y le garantice un examen integral de la decisión aludida. En pos de la protección por antonomasia de los principios acabados de mencionar es que justamente se produjo el cambio jurisprudencial que la Corte impuso en cuanto a la necesidad de asumir el conocimiento de los recursos de apelación contra las sentencias, los que fueran debidamente interpuestos por las partes ante el funcionario competente y que por razón del fuero constitucional sobreviniente le impidieran al juez de inferior categoría abordarlos. Y es que ahí no se queda la protección que se demanda de las autoridades, pues por virtud del expreso mandato contenido en 6 U A 34.848 HONORIO GALV AGUILAR el artículo 2 de la Constitución Política9, dentro de los fines esenciales del Estado y de las autoridades que lo representan, está la carga de armonizar todos los derechos del individuo, propiciando el bien común, la garantía de valores supremos como la dignidad humana, la igualdad, la participación activa del ciudadano en todas y cada una de las actividades de su vida

dentro de la sociedad, como que es, función de las autoridades velar por el irrestricto cumplimiento de las libertades y garantías del ciudadano dentro de un marco justo y equitativo. Como viene de verse, la única excepción legal y constitucional admisible que coloca una cortapisa a la viabilidad del recurso de apelación contra las sentencias, está circunscrita a las proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción penal ordinaria, esto es, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia; sin embargo, como la decisión que es objeto de controversia no fue proferida por ésta Sala, sino por el Juzgado 5 Penal del Circuito de Bucaramanga, la excepción no la cubre y de ahí que se haga necesario que la Corte aborde su conocimiento como ya lo dijo la "Desde esta perspectiva, seria incorrecto abstraerse de una realidad inocultable, como asumir que la Corte Suprema de Justicia profirió una decisión judicial que en realidad no fue suya, para de , "Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que tos afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. (...)Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y

de los particulares". interlocutorio de fecha, 19 de enero de 2011, rradicación 33.054. 7 U A 34.848 HONORIO GALVI AGUILAR ahí desembocar en la carencia de instancias y fijar en ella un carácter que le es extraño, como lo el de inapelable o de única instancia"; ese sería un sofisma inaceptable". Las razones expuestas llevan a la Sala a declarar que la sentencia emitida por el Juez 5 Penal del Circuito de Bucaramanga en contra del senador Honorario Galvis Aguilar no ha cobrado firmeza.

II. El trámite que gobierna la presente actuación se rige por la Ley 600 de 2000.

Una vez posesionado -20 de julio de 2010el doctor Honorio Galvis Aguilar como miembro del Congreso de la República, todas las actuaciones penales que se le adelantaran cambian su naturaleza, y tienen que ajustarse al trámite especialmente establecido para el juzgamiento de los altos dignatarios del Estado, por virtud del fuero constitucional que los cobija, "implicando el trámite foral un juzgamiento en única instancia por parte del órgano límite de la jurisdicción ordinaria"". Frente a este tema, la Corte Constitucional, en sentencia T-1320 de diciembre 10 de 2001, indicó: "En apoyo de la aserción anterior, en relación con el fuero otorgado a los congresistas para ser juzgados por la Corte Suprema de Justicia, ha de tenerse en cuenta que dicho fuero no se instituye como un privilegio de carácter personal, sino

en razón de la investidura y con una finalidad protectora de la integridad y la autonomía del Congreso de la República. Por eso no puede admitirse que sólo tenga operancia respecto de hechos presuntamente delictuosos que sean cometidos por el sindicado cuando ostente la calidad de miembro del Congreso, pues, aun cuando en este caso tiene fuero, también este se extiende a hechos anteriores a su posesión como Senadores de la República o Representantes a la Cámara si el proceso penal se adelanta cuando se encuentran en ejercicio de sus funciones. Es decir, si el hecho se cometió antes de que el sindicado ostentara la calidad de miembro del Congreso pero el proceso penal respectivo se inicia después de que adquiera dicha calidad, el fuero ha de aplicarse necesariamente para cumplir con la finalidad constitucional que se le asigna que, se repite, no es de carácter individual no en beneficio personal sino institucional." (No está en negrilla en el texto original. 8 A 34.848

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III. Competencia del juez que profirió el fallo de primera instancia.

El principio del juez natural integrante de un debido proceso se satisfizo pues el fallo proferido por el Juez 5 Penal del Circuito de Bucaramanga de fecha 23 de junio de 2010, fue dictado por un funcionario con competencia para hacerlo tanto por razón del lugar de la comisión del hecho, como por la naturaleza del asunto, pues la sentencia que benefició al ahora aforado lo fue por hechos cometidos cuando fungió como alcalde del municipio de Bucaramanga y no se había posesionado como miembro del Congreso de la República. Por ello, el conocimiento en primera instancia le correspondió al

Juez 5 Penal del Circuito, como lo dispone el artículo 36, numeral segundo de la Ley 906 de 2004 aplicable al caso, en atención a la fecha en que se cometieron las ilicitudes materia de juzgamiento. Sin embargo, con posterioridad a ese primer fallo, el procesado tomó posesión como Senador de la República 12, lo que implicaba la pérdida de competencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga para pronunciarse en segunda instancia frente a la impugnación presentada por el señor representante de las víctimas, pues, como ya se dijo, adquirida la calidad foral por aquél deviene de inmediato la pérdida de competencia para cualquier otra autoridad del país, diferente a 11 20 de julio de 2010. 9 U CA 34.848 HONORIO GALV AGUILAR la Corte Suprema de Justicia, ya que por mandato constitucional es esta Corporación el juez de los congresistas13.

IV. De las irregularidades que quebrantan el debido proceso que dan lugar a decretar la nulidad de oficio Precisión inicial Es necesario señalar que aun cuando la Sala previo a abordar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo absolutorio avocó competencia y ordenó el traslado a las partes para efectos de la sustentación, ahora, al examinar de fondo el asunto y advertir la manifiesta trasgresión de la garantía debida a la víctima, inherente al debido proceso, se ve avocada a decretar la nulidad parcial de la actuación, solución extrema al no existir otra vía que remedie el yerro.

La medida planteada no se contrapone con la jurisprudencia

trazada por la Sala en cuanto a que se debe privilegiar la absolución del procesado frente a aquellas fallas que comporten nulidad de la actuación, siempre y cuando no afecten los derechos de las partes, pues justamente, en el presente trámite están seriamente comprometidas en la decisión del juez de primera instancia las garantías debidas a las víctimas. Este es el pensamiento reciente de la Corte14: "..2. Prevalencia de la absolución sobre la declaración de nulidad. Línea jurisprudencia!. Relativización del principio de prioridad. 13 Artículo 235.3 de la Carta Política 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, fallo de mayo 5 de 2010, radicación 30948 10 U CA 34.848 HONORIO GALA, AGUILAR La doctrina reciente de la Corte ha venido sosteniendo, en forma pacífica, que la tensión que pueda llegar a presentarse entre las alternativas de declarar una nulidad por vicios que afectan exclusivamente los derechos del procesado, y la de eximirlo de responsabilidad, debe resolverse a favor de la que le reporte mayor significación sustancial, que no es otra que el derecho a la absolución, como finalidad suprema perseguida por la garantía fundamental de defensa. Sobre el particular, ha dicho: "Si el derecho de defensa tiene como fin brindar al sujeto pasivo de la acción penal herramientas jurídicas para oponerse a la pretensión punitiva estatal y buscar, de esa forma y por regla general, desvirtuar las pruebas de cargo y, por consiguiente, obtener la declaración judicial de su inocencia, ninguna razón tiene

invalidar la actuación con el único objetivo de garantizar el adecuado ejercicio del derecho de defensa cuando las pruebas recaudadas imponen el proferimiento de una absolución. En este caso, la mejor garantía de protección del derecho de defensa es la adopción en este momento de la decisión favorable a los intereses del acusado".15 En sentido similar se orienta la línea de pensamiento del representante del Ministerio Público, quien en su concepto le propone a la Corte la necesidad de que prescinda de la aplicación de las consecuencias que legalmente se derivarían de la prosperidad del cargo de nulidad, y que en su lugar se incline por la absolución del procesado, teniendo en cuenta que la censura por errores de apreciación probatoria está llamada a prosperar, y que en las anotadas condiciones resultaría un sinsentido anular el proceso. El reconocimiento de la absolución como expresión máxima de la garantía del derecho de defensa del procesado y su elevación a objeto de protección prevalente, implica que frente a varios planteamientos de la defensa, debe preferirse el que propone la absolución, por encima de los que plantean nulidades que sólo afectan garantías de quien las propone, es decir, de vicios que no aparejan vulneración simultánea de derechos de las otras partes o comprometan situaciones de interés general"... El argumento no es distinto a que una sentencia definitiva, cualquiera sea el sentido de la misma, será válida en la medida en que haya sido respetuosa de las garantías debidas a todas las partes. 15 C.S.J. Casación 28693 de 10 de junio de 2008 y casación 27816 de 17 de junio de 2009,

entre otras. ll CA 34,848 HONORIO GAL S AGUILAR El proceso penal concebido por el legislador de la Ley 906 de 2004 es un escenario de controversia en el cual debe prevalecer la efectividad de los derechos fundamentales. El derecho al debido proceso constituye pilar fundamental de la actuación judicial, que de no observarse torna el proceso inconstitucional y obliga al juez que advierta tal irregularidad, a declarar la nulidad en procura de restablecer los derechos quebrantados. De la actuación procesal consignada en los antecedentes de esta providencia se tiene que, concluida la práctica probatoria la defensa invocó al juez la figura de la absolución perentoria consagrada en el artículo 442 de la Ley 906 de 2004, que señala: "...Petición de absolución perentoria. Terminada la práctica de las pruebas, el fiscal o del defensor podrán solicitar al juez la absolución perentoria cuando resulten ostensiblemente atípicos los hechos en que se fundamentó la acusación, y el juez resolverá sin escuchar alegatos de las partes e intervinientes". Dígase entonces, que la pretensión de interrumpir una parte fundamental del juicio por vía de esta especial absolución, sólo resulta posible cuando la atipicidad se predique sobre el aspecto objetivo del tipo, que no requiere de la valoración que se impone finalizado el juicio oral con el agotamiento de todas las fases que lo componen y con la participación de los sujetos procesales e intervinientes. Sin embargo, el juez sobrepasó el marco permitido al abordar en esa sede el tipo subjetivo. La muestra es evidente": 16

Cfr. folio 370 de la carpeta. 12 UN A 34.848 HONORIO GALV AGUILAR "...igualmente la atipicidad subjetiva a que hace referencia la defensa se hecha de menos en el presente caso, como quiera que como lo han dicho quienes han vertido su declaración en este procedimiento..." "...Si consideramos de acuerdo a la teoría finalista el dolo se encuentra dentro de la tipicidad, también por esta vía como da cuenta la Defensa la conducta se tornaría atípica y por ende considera el Despacho que ha de aceptarse la petición de la Defensa en el sentido de proferir sentencia absolutoria a favor del Dr. Honorio Galvis Aguilar por atipicidad del comportamiento... Y, es que, la literalidad e interpretación que corresponde al instituto en cita no permite conclusión distinta, luego su análisis se ceñía a establecer si la resolución cuestionada traslucía ruptura patente y grave con lo mandado por la ley; lo cual encontraba comprobación a través del simple cotejo entre la decisión y la norma(s) contenida(s) en las disposiciones aplicables al caso, sin desconocer el elemento normativo del tipo. De ahí que la actuación adelantada por el juzgador constituye un defecto de garantía trascendente que truncó el desarrollo normal de la audiencia y le impidió al representante de las víctimas presentar sus respectivos alegatos para que el juez en la sentencia los valorara, pues la solicitud de absolución perentoria imposibilita la intervención de los sujetos procesales para clausurar el juicio. 13

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9. La postura asumida por la Sala guarda perfecta armonía con los derechos de las víctimas consagrados en instrumentos internacionales": "... 3. La Corte permitirá, en las fases del juicio que considere conveniente, que se presenten y tengan en cuenta las opiniones y observaciones de las víctimas si se vieren afectados sus intereses personales y de una manera que no redunde en detrimento de los derechos del acusado o de un juicio justo e imparcial ni sea incompatible con éstos. Los representantes legales de las víctimas podrán presentar dichas opiniones y observaciones cuando la Corte lo considere conveniente y de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba".

Así como con la línea trazada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional ante el advenimiento de la Ley 906 de 2004, donde se destaca": ". Derechos de las víctimas a participar en el proceso penal, se encuentra ligado al respeto de la dignidad humana. Al tenor de lo dispuesto en el artículo primero de la Constitución, que dice que "Colombia es un Estado social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana", las víctimas y los perjudicados por un hecho punible pueden exigir de los demás un trato acorde con su condición humana". Es por ello, que se impone su restablecimiento a través de la figura de la nulidad, la que se hará extensiva a partir del momento en que el juez adoptó tal determinación, conservando plena validez las pruebas.

10. Esta determinación bien puede generar inconformismo por la pérdida de tiempo y de actividad judicial, sin embargo, es

forzosa para la Corte pues no puede rehuir el deber oficioso de 17 Artículo 68 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional 18 Cfr. sentencia C•228 del 3 de abril de 2002. 14

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HONORIO GAL S AGUILAR corregir las irregularidades sustanciales que afecten el proceso dentro del más estricto ceñimiento a la Constitución y a la ley.

V. Sobre el instituto de la absolución perentoria.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se ocupará de estudiar tos alcances de este reciente instituto en su condición de máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria con el propósito de orientar a los operadores judiciales en su justa comprensión. Así tenemos: La figura tuvo su consagración legal en el artículo 442 de la Ley 906 de 2004, que señala: "...Petición se absolución perentoria. Terminada la práctica de pruebas, el fiscal o el defensor podrán solicitar al juez la absolución perentoria cuando resulten ostensiblemente atípicos los hechos en que se fundamentó la acusación, y el juez resolverá sin escuchar alegatos de las partes e intervinientes". La expresión literal contenida en el precepto apunta a que los hechos en que se fundamentó la acusación "resulten ostensiblemente atípicos". A voces del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la acepción "ostensiblemente" representa un adverbio "De un modo ostensible", y ésta por su parte proviene del latín ostendére, mostrar, y se traduce en un adjetivo que puede manifestarse o

mostrarse. Ha de entenderse como, claro, manifiesto, patente19". 19 Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, vigésima segunda edición. 15

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HONORIO GALV AGUILAR Por su parte, el término atípico, se dice del adjetivo que por sus caracteres se aparta de los modelos representativos o de los tipos conocidos ; expresión de marcado acento penal que hace 20 alusión en su modalidad de tipicidad21 a uno de los escaños que conforman la conducta punible ; o en su sentido positivo lo 22 típico penalmente consiste en el actuar contra derecho. Luego el sentido natural de la expresión "ostensiblemente atípica" hace referencia a un quehacer que de manera palpable, demostrable, o manifiesto no colinde en la esfera del derecho penal al no adecuarse a la descripción típica que previamente ha efectuado el legislador.

3. Con el propósito de desentrañar el espíritu del legislador cuando concibió el novísimo instituto, se tiene de los antecedentes legislativos23: "...5. Alegatos de los sujetos procesales. Agotada la práctica de pruebas, si de ella surge que los hechos son manifiestamente atípicos, el defensor podrá solicitar la absolución perentoria y el juez la resolverá de inmediato...".

La modificación que tuvo la ponencia con el precepto finalmente aprobado apunta a dos temas: i) la inclusión del fiscal para efectos de su invocación y, ii) el reemplazo de la palabra

"manifiestamente" por "ostensiblemente", lo que a juicio de la Sala anuncia la intención clara del legislador para que este instituto lb. 20 21 "Artículo 10. Tipicidad. La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal...". 22 "...Artículo 9. Conducta punible. Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable...". 23 Confrontar GACETA DEL CONGRESO 564 31/10/2003 INFORME DE PONENCIA PARA PRIMER

DEBATE AL PROYECTO DE LEY 01 DE 2003 CÁMARA.

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HONORIO GALV AGUILAR no pudiera ser invocado frente a cualquier fenómeno de atipicidad, sino frente a circunstancias tales que ameriten la interrupción de una importante fase procesal ante la abierta atipicidad de la conducta investigada.

4. Teniendo en cuenta que la disertación que convoca a la Sala descansa sobre la tipicidad, primer estanco que conforma la conducta punible a voces del artículo 9 del Código Penal, es importante realizar una precisión previa: con la expedición de la Ley 599 de 2000, se ha entendido superado el esquema causalista del delito, temática frente a la cual la Sala ha tenido la oportunidad de sentar su criterio24: "...El legislador del año 2000 (Ley 599) adoptó un concepto en algo finalista de la acción y, así, el dolo, la culpa y la preterintención pasaron al tipo a formar parte de la acción (el denominado tipo subjetivo), pero ese dolo que, se dice, el finalismo "trasladó"

desde la culpabilidad hasta la tipicidad, comporta un dolo natural, "avalorado", en cuanto se estructura solamente con el conocimiento y la voluntad, en tanto que la conciencia de la antijuridicidad "se quedó" en sede de culpabilidad como parte del juicio de reproche en que consiste ésta. En la legislación vigente el dolo no es forma de culpabilidad, sino una modalidad de la conducta punible, según se lee con precisión en el artículo 21 del Código Penal. Pero, en contra de lo planteado dentro de las diligencias estudiadas, la conducta dolosa no implica el conocimiento de un simple hecho, sino que, según enseña el artículo 22, "la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización". Por tanto, el conocimiento que se exige para la estructuración del 24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 1 de julio de 2009, radicación 31763. 17 U CA 34.848 HONORIO GALV AGUILAR dolo, como tipo subjetivo, es el relativo a hechos que tengan relevancia típica". Bajo tal entendimiento, la tipicidad está compuesta por dos aspectos, el objetivo y subjetivo. En el primero yacen los elementos descriptivos y normativos que cada tipo penal consagra 25, en tanto que el segundo abarca el dolo26 en su doble manifestación: conocimiento de tos hechos que tengan relevancia típica y voluntad, con lo cual resulta evidente que la atipicidad de un comportamiento se puede predicar por ausencia de cualquiera de los elementos objetivos o subjetivos del tipo,

circunstancias en las que en todo caso se predica la ATIPICIDAD

DEL COMPORTAMIENTO.

Ahora bien, el legislador estableció que la absolución perentoria sólo será procedente frente a hechos "ostensiblemente atípicos", luego la pregunta que surge de cara a la situación planteada en este proceso es: en qué condiciones resulta viable? Para dar respuesta a este interrogante tenemos que la expresión ostensiblemente atípica consagrada en el artículo 442 de la Ley 906 de 2004, sugiere como conclusión válida que tal calificativo esté referido exclusivamente a aquellos casos en los que faltan uno o varios de los elementos objetivos del tipo; es decir cuando no hay tipicidad en relación con la figura en concreto, como cuando falta el sujeto pasivo o cualquier otro elemento de la conducta típica . Así por ejemplo no existirá daño en bien ajeno, si el 27 25 Son los referidos a la exterioridad de la conducta. 26 Denominado avalorado. 27 Si bien las circunstancias de agravación o de a