CSJ - SP349-2023(56154)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP349-2023 Radicado N° 56154. Acta 159. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintitrés (2023). VISTOS Se decide el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado WISNER GIOVANNY OSPINA REYES, contra el fallo de segundo grado proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de mayo de 2019, mediante el cual revocó la sentencia absolutoria emitida el 17 de abril de 2018 por el Juzgado Doce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa misma ciudad, para en su lugar condenarlo como autor responsable del delito de favorecimiento y facilitación del contrabando, a Casación acusatorio No. 56154 CUI 11001600004920151935601 WISNER GIOVANNY OSPINA REYES 72 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa del 200% del valor aduanero de la mercancía objeto del ilícito.

ANTECEDENTES

1. Fácticos La Policía Fiscal y Aduanera, el 4 de septiembre de 2015,

en inmediaciones de la carrera 20 con calle 14 de la ciudad de Bogotá, procedió, en compañía de otros funcionarios, a verificar una mercancía que se encontraba en el interior del vehículo tipo camión de placas TMZ-136, conducido por José Elmer Aristizábal Montoya, diligencia que concluyó con la aprehensión de (i) 2.640 pares de tenis deportivos, marca

Converse, (ii) 1.360 juguetes tipo muñeco para niño con la marca bebecitos, (iii) 1.205 unidades de pijama para bebé, marca kids Land, (iv) 1.730 unidades de pijama para niño tipo mameluco, marca Carters, (v) 570 unidades de pijama para niño, marca Kids Land, (vi) 144 unidades de conjunto para bebé por 6 piezas, marca Kids Land, y (vii) 72 unidades de conjunto para bebé por 3 piezas, marca Kids Land, porque no se aportó la declaración de importación; mercancía que fue avaluada en 369 s.m.l.m.v. para el año 2015. WISNER GIOVANNY OSPINA REYES se hizo responsable, en calidad de tenedor, de dicha mercancía extranjera, firmando para el efecto el acta de aprehensión respectiva. 2 Casación acusatorio No. 56154 CUI 11001600004920151935601

WISNER GIOVANNY OSPINA REYES

2. Procesales Previa solicitud1 del Fiscal 309 Seccional de Bogotá, el 2 de mayo de 2017 se celebró ante el Juzgado Veinte Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esa ciudad, la audiencia de declaratoria de contumacia2 y formulación de imputación contra WISNER GIOVANNY OSPINA REYES, a quien se le imputó la comisión del delito de favorecimiento y facilitación del contrabando, en calidad de autor (artículo 320 inciso 2º de la Ley 599 de 2000).3

El 24 de julio de 2017, el Fiscal presentó escrito de acusación,4 cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Doce

Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, ante el cual se llevó a cabo la audiencia para tal fin el 4 de septiembre de 2017, oportunidad en la que la Fiscalía acusó a WISNER GIOVANNY OSPINA REYES por el mismo delito que le fue imputado.5 Se reconoció la calidad de víctima de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia –en adelante DIAN-.6 La audiencia preparatoria tuvo lugar el 18 de octubre de

2017. El juicio oral se llevó a cabo el 6 de marzo y 17 de abril 1 A folios 30 a 32, carpeta del juzgado. 2 A partir del récord 8:06. 3 A partir del récord 13:17. 4 A folios 59 a 64, carpeta del juzgado. 5 A partir del récord 9:53. 6 A partir del récord 2:31.

3 Casación acusatorio No. 56154 CUI 11001600004920151935601 WISNER GIOVANNY OSPINA REYES de 2018, y culminó con el anuncio del sentido del fallo de carácter absolutorio7 y la lectura de la sentencia8 en tal sentido. Recurrida la decisión por el delegado de la Fiscalía y el apoderado de la víctima, mediante sentencia del 23 de mayo de 2019,9 la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá revocó el fallo impugnado, y en su lugar, condenó a WISNER GIOVANNY OSPINA REYES como autor responsable del delito de favorecimiento y facilitación del contrabando, a 72 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos

y funciones públicas por el mismo término y multa del 200% del valor aduanero de la mercancía objeto del ilícito. Se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y se concedió la prisión domiciliaria. Por lo anterior, el defensor del procesado WISNER GIOVANNY OSPINA REYES interpuso el recurso extraordinario de casación, demanda que fue admitida el 16 de septiembre de 2019,10 para garantizar el derecho a la doble conformidad. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La juez, después de valorar los testimonios rendidos por los servidores de la policía fiscal y aduanera Hernán Alonso 7 A partir del récord 1:33:01. 8 A folios 147 a 155, carpeta del juzgado. 9 A folios 14 a 26, carpeta del Tribunal. 10 A folios 6 y 7, carpeta de la Corte. 4 Casación acusatorio No. 56154 CUI 11001600004920151935601 WISNER GIOVANNY OSPINA REYES Herrera, Consuelo Bonilla y Julio Andrés Torres, concluyó que, efectivamente, la mercancía aprehendida y decomisada ingresó al país de manera ilegal, en tanto, no se aportó la declaración de importación correspondiente. Asimismo, a partir de los referidos testimonios, se indicó que WISNER GIOVANNY OSPINA REYES arribó hasta el lugar donde se estaba llevando a cabo la diligencia de verificación e inventario, sin embargo, ese solo hecho, por sí mismo, es insuficiente para encontrar acreditado más allá de toda duda razonable que el procesado llevó a cabo una acción dolosa dirigida a favorecer o facilitar el contrabando.

Por esa senda, se manifestó que la Fiscalía no logró acreditar su teoría del caso, más allá de toda duda razonable, por las siguientes razones: (i) no probó que el procesado era el tenedor o poseedor de la mercancía; (ii) no demostró que el implicado tuviera conocimiento sobre el origen ilícito de las mercancías aprehendidas; y, (iii) no adelantó ninguna labor dirigida a identificar al verdadero responsable de la mercancía, pese a que dicha labor no revestía mayor complejidad, simplemente, procesó a quien suscribió los documentos, como si de responsabilidad objetiva se tratara. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal revocó la sentencia absolutoria y, en su lugar, condenó a WISNER GIOVANNY OSPINA REYES en calidad de 5 Casación acusatorio No. 56154 CUI 11001600004920151935601 WISNER GIOVANNY OSPINA REYES autor penalmente responsable del delito de favorecimiento y facilitación del contrabando, luego de considerar que no existe discusión en torno a que la mercancía ingresó al país de manera ilegal y que el procesado se identificó como poseedor o tenedor de la carga, y que tal calidad suscribió varios documentos relacionados con el proceso administrativo, «fenómeno cuyo contenido incriminatorio deviene ostensible, en la medida en que asumir aquella calidad semeja prácticamente una confesión extrajudicial, o por lo menos un asentimiento de hecho...». Refirió que la teoría de la defensa consistió en acreditar la existencia de irregularidades en el procedimiento de incautación y decomiso, sin embargo, tales críticas debieron ser

planteadas en aquel trámite sin embargo nada de eso se hizo, por lo que «esa actitud y sus efectos de asunción de responsabilidad se extienden a estas diligencias al punto de, como se indicó, constituir elementos de convicción para su vinculación penal». De otra parte, el procesado trato de exculpar su comportamiento aduciendo que suscribió los documentos porque los policiales le retuvieron su cédula, sin embargo, nunca denunció tales hechos, de modo que «esa omisión en publicitarlo enerva su contundencia probatoria en esta sede y por ende no supera la concepción de una simple postura exculpatoria sin ningún agregado convictivo (sic)». Más adelante, adujo que de la valoración probatoria emerge sin ninguna duda la responsabilidad del procesado, pues, no solo suscribió el auto comisorio, el acta de hechos y de 6 Casación acusatorio No. 56154 CUI 11001600004920151935601 WISNER GIOVANNY OSPINA REYES aprehensión en calidad de poseedor o tenedor del contrabando, sino que, además, allegó la declaración de importación pretendiendo justificar la legalidad de carga, «comportamiento revelador este que de ordinario solo asumen las personas que ostentan algún grado de dominio y no las de un simple “ayudante de verificación de entrega” como lo dedujo la primera instancia». Finalmente, concluyó que se encontraba acreditada la responsabilidad de WISNER GIOVANNY OSPINA REYES en los hechos investigados, por lo que se revocó la sentencia absolutoria de primera instancia, para en su lugar, condenarlo como autor responsable del delito de favorecimiento y

facilitación del contrabando, a 72 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa del 200% del valor aduanero de la mercancía objeto del ilícito. Se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y se concedió la prisión domiciliaria. EL RECURSO Luego de identificar a los sujetos procesales, la sentencia impugnada, los hechos juzgados, la actuación procesal y la finalidad del recurso, el recurrente de manera preliminar asegura que la fiscalía no logró acreditar más allá de toda duda razonable la condición de poseedor o tenedor de WISNER GIOVANNY OSPINA REYES, respecto de la mercancía decomisada por la autoridad competente; seguidamente, 7 Casación acusatorio No. 56154 CUI 11001600004920151935601 WISNER GIOVANNY OSPINA REYES formula cinco cargos de casación, los cuales a continuación se pasan a sintetizar.

Primer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia El censor manifiesta que el Tribunal omitió valorar los

testimonios de WISNER GIOVANNY OSPINA REYES, José Elmer Aristizábal Montoya, Wilmer Eduardo Lobo Guerrero y Luis Guillermo Mayorga Vivas, con quienes se acreditó que la única actuación que desplegó el implicado fue la de indagar ante la DIAN respecto de la mercancía aprehendida, por solicitud expresa del último de los mencionados, tal y como él mismo lo reconoció.

Dice, además, que el Ad-quem no tuvo en cuenta que la razón por la que suscribió unos documentos fue porque los funcionarios de la autoridad aduanera se lo solicitaron, pero nunca le explicaron las implicaciones jurídicas de estampar su rúbrica en los mismos.

Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia «en relación a la prueba relativa a la sustracción y/o disimulación efectiva de las mercancías al control y/o verificación aduaneros».

8 Casación acusatorio No. 56154 CUI 11001600004920151935601 WISNER GIOVANNY OSPINA REYES Indica el recurrente que dentro del presente asunto no se acreditó que la mercancía decomisada fue sustraída del control e intervención aduaneros, aspecto que era de imprescindible acreditación, pues, «una cosa es no aportar los correspondientes documentos soporte y otra muy diferente es que aquellos productos efectivamente hubieran sido sustraídos del control e intervención aduaneros, no pudiendo entrar a acreditarse lo segundo con lo primero»; además, la falta de presentación de los referidos documentos se explica, precisamente, porque el procesado no tenía ninguna relación con los artículos decomisados. No se probó, así, la existencia de todos y cada uno de los elementos del tipo penal.

Tercer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad El impugnante manifiesta que el Tribunal valoró de manera indebida la resolución N° 0007027 del 5 de octubre de 2015, emitida al interior del proceso administrativo aduanero radicado N° PF201520156321, mediante la cual se

decomisaron en favor de la nación las mercancías, pues, el que no se hubiera aportado al proceso la declaración de importación, no significa, indefectiblemente, que la mercancía haya sido introducida al territorio nacional de manera indebida.11 11 A folio 50, carpeta del Tribunal. 9 Casación acusatorio No. 56154 CUI 11001600004920151935601 WISNER GIOVANNY OSPINA REYES Insiste en que «una cosa es no presentar unos documentos soporte que demuestren la legal introducción de una mercancía a territorio aduanero nacional y otra muy diferente que una mercancía realmente se haya sustraído de los controles e intervención que materia (sic) aduanera ejercen las autoridades competentes»,12 aspecto este último, que la fiscalía no probó.

Cuarto cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia «en relación a la prueba relativa al elemento de la culpabilidad en relación a la conducta desplegada por el acusado».

Dice el censor que dentro del presente asunto no se adelantó ninguna actividad probatoria «en lo que al elemento subjetivo del tipo se refiere, esto es en relación a la culpabilidad del agente en la presunta comisión del tipo penal»;13 acreditación que era indispensable para emitir una sentencia de carácter condenatorio. Indica que la fiscalía solo probó que el procesado acudió a la DIAN a indagar y atender la diligencia de verificación e inventario de una mercancía, pero jamás demostró que el procesado sabía que los artículos eran de contrabando; pese a ello, se emitió una sentencia de condena en su contra.

12 A folio 51, carpeta del Tribunal. 13 A folio 52, carpeta del Tribunal. 10 Casación acusatorio No. 56154 CUI 11001600004920151935601 WISNER GIOVANNY OSPINA REYES Quinto cargo: Violación directa de la ley sustancial El libelista solicita que, en caso de no prosperar alguno de los cargos propuestos con fundamento en la causal tercera de casación, se reconozca que dentro del presente asunto el Tribunal no aplicó los artículos 29 de la Constitución Nacional –debido procesoy 7º del C. P. P. – in dubio pro reo-, porque aunque no se probó más allá de toda duda la responsabilidad del procesado en la comisión del delito, el Tribunal emitió una sentencia de condena, dejando de aplicar las normas que estaban llamadas a regular el caso. En conclusión, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y que, en su lugar, se mantenga la sentencia absolutoria emitida en primera instancia.

3. Audiencia de sustentación

3.1 El Recurrente14 El impugnante solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y que en su lugar se absuelva a WISNER GIOVANNY OSPINA REYES, exponiendo similares razones a las exhibidas en la demanda de casación. 14 A partir del récord 2:42. 11 Casación acusatorio No. 56154 CUI 11001600004920151935601 WISNER GIOVANNY OSPINA REYES 3.2. La delegada de la Fiscalía15 Solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada,

porque la valoración probatoria que adelantó el Tribunal obedeció las reglas de la sana crítica. Refiere que (i) el implicado realizó actos positivos de gestión que evidenciaban que no era un mero mensajero, sino que tenía una relación jurídica con la mercancía finalmente aprehendida, avaluada en suma superior a doscientos millones de pesos ($200.000.000); (ii) se demostró que la mercancía ingresó al país de manera ilegal, toda vez que no se aportó la declaración de importación; y (iii) lo que pretende el impugnante es imponer su teoría defensiva frente a la argumentación del Tribunal, que considera acertada, sin atacar de fondo dicha valoración. 3.3. El apoderado de la víctima16 Solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada, porque el Tribunal no incurrió en los yerros demandados. 3.4. El delegado del Ministerio Público17 Solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada, puesto que los cargos propuestos por el demandante no 15 A partir del récord 13:38. 16 A partir del récord 22:29. 17 A partir del récord 34:09. 12 Casación acusatorio No. 56154 CUI 11001600004920151935601 WISNER GIOVANNY OSPINA REYES están llamados a prosperar, porque se demostró más allá de toda duda razonable que el procesado tenía mercancía que había sido introducida de manera ilegal al país, que superaba los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

CONSIDERACIONES

4. Cuestión preliminar

El 23 de mayo de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dio lectura a la sentencia de segunda instancia, mediante la cual revocó la sentencia absolutoria proferida a favor de WISNER GIOVANNY OSPINA REYES para, en su lugar, condenarlo como autor responsable del delito de favorecimiento y facilitación del contrabando; se indicó que contra la referida decisión procedía el recurso de impugnación especial, en favor del defensor y el implicado. Dentro del término de ley, el defensor manifestó que «de manera atenta y respetuosa interpongo recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia»; no obstante, en la sustentación del recurso manifestó «presento demanda de impugnación especial y/o casación». Ante esta disyuntiva, como quiera que el procesado fue condenado por primera vez por un Tribunal, la Sala, en aras de garantizar el derecho a la doble conformidad judicial, hará 13 Casación acusatorio No. 56154 CUI 11001600004920151935601 WISNER GIOVANNY OSPINA REYES caso omiso a cuestiones de técnica propias del recurso extraordinario y resolverá de fondo las propuestas planteadas por el defensor, en procura de lo cual se examinaran y valorarán las pruebas practicadas, con el fin de determinar si el Tribunal erró al emitir sentencia condenatoria en contra de WISNER GIOVANNY OSPINA REYES, como autor responsable del delito de favorecimiento y facilitación del contrabando.

5. Reflexiones sobre el delito de favorecimiento y facilitación del contrabando El artículo 320 del Código Penal, modificado por el

artículo 6º de la Ley 1762 del 6 de julio de 2015 – vigente para la época de los hechos-, dispone lo siguiente: «El que posea, tenga, transporte, embarque, desembarque, almacene, oculte, distribuya, enajene mercancías que hayan sido introducidas al país ilegalmente, o que se hayan ocultado, disimulado o sustraído de la intervención y control aduanero o que se hayan ingresado a zona primaria sin el cumplimiento de las formalidades exigidas en la regulación aduanera, cuyo valor supere los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin superar los doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, incurrirá en pena de prisión de tres (3) a seis (6) años y multa del doscientos por ciento (200%) al trescientos por ciento (300%) del valor aduanero de la mercancía objeto del delito. Si la conducta descrita en el inciso anterior recae sobre mercancías cuyo valor supere los doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, incurrirá en pena de prisión de seis (6) a diez (10) años, y multa del doscientos por ciento (200%) al trescientos por ciento (300%) del valor aduanero de la mercancía objeto del delito. 14 Casación acusatorio No. 56154 CUI 11001600004920151935601 WISNER GIOVANNY OSPINA REYES No se aplicará lo dispuesto en el presente artículo al consumidor final cuando los bienes que se encuentren en su poder, estén soportados con factura o documento equivalente, con el lleno de

los requisitos legales contemplados en el artículo 771-2 del Estatuto Tributario». El delito de favorecimiento y facilitación del contrabando, se erige en tipo penal con sujeto activo indeterminado, de conducta alternativa –poseer, tener, transportar, embarcar, desembarcar, almacenar, ocultar, distribuir y enajenar-, y cuyo objeto material es real, como que se concreta en mercancías. Se trata de un tipo penal en blanco, en la medida en que remite a disposiciones normativas extrapenales que no se encuentran contenidas en la descripción del tipo, al exigir que el verbo rector se cometa sobre mercancías que hayan sido introducidas al país ilegalmente, o que se hayan ocultado, disimulado o sustraído de la intervención y control aduanero o que se hayan ingresado a zona primaria sin el cumplimiento de las formalidades exigidas en la regulación aduanera. En el inciso segundo de la norma que se analiza, se incluye una circunstancia específica de agravación de la conducta, que se relaciona con el valor de la mercancía objeto del delito; y en el tercero, un elemento eximente de responsabilidad, de carácter igualmente específico, para el consumidor final que adquiera mercancía en un monto superior a 50 s.m.l.m.v., siempre y cuando la operación esté 15 Casación acusatorio No. 56154 CUI 11001600004920151935601 WISNER GIOVANNY OSPINA REYES soportada en una factura o documento equivalente con el lleno de los requisitos legales. Con su comisión se vulnera el bien jurídico del orden

económico y social, en tanto, se despoja al Estado de parte de los recursos necesarios para materializar los derechos individuales y sociales como fin del mismo, sobre el que la Corte Constitucional señaló lo siguiente (CC C-191/16): «29. El bien jurídico protegido por los delitos de contrabando favorecimiento al contrabando y lavado de activos es el orden público económico y social que consiste en una serie de condiciones de interés general necesarias para el correcto ejercicio de las libertades, en concreto, de las libertades económicas, a través de la “organización y planificación general de la economía instituida en un país”. Se trata de descripciones típicas que imponen límites a la libertad económica en pro de la legalidad del tráfico de bienes y servicios, las condiciones de competencia leal, la protección de la empresa y del trabajo legales. Estos delitos también buscan proteger el patrimonio público que se ve mermado por estas actividades que evaden el pago de aranceles y tributos. De esta manera, se concluye que estos delitos cumplen con el componente de exclusiva protección de bienes jurídicos, del principio de necesidad de las penas». Con este comportamiento se sanciona la participación en el circuito o cadena del tráfico ilegal de mercancías, consistente en el aporte a la puesta en el mercado o en el comercio de mercancías que no han cumplido con los requisitos administrativos en materia aduanera. Es decir, se sanciona a quien posee, tiene, transporta, embarca, desembarca, almacena, oculta, distribuye o enajena mercancías que han sido objeto de contrabando, en los

términos de ese delito. 16 Casación acusatorio No. 56154 CUI 11001600004920151935601 WISNER GIOVANNY OSPINA REYES Sin embargo, para la configuración del delito, no basta con que la fiscalía demuestre la existencia objetiva de alguno de los verbos rectores definidos en la norma, pues, en todo caso, se deberá acreditar, más allá de toda duda razonable, que el sujeto activo tiene conocimiento respecto de la ilegalidad de las mercancías y que, con su comportamiento, está participando en un circuito o cadena del tráfico ilegal de mercancías, consistente en el aporte a la puesta en el mercado o en el comercio de mercancías que no han cumplido con los requisitos administrativos en materia aduanera, pues, como se sabe, en nuestro país está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Sobre este tema, la Corte Constitucional, en la sentencia C-191/16, que declaró exequible el artículo 320 del Código Penal, que tipifica el delito de favorecimiento y facilitación del contrabando, estableció lo siguiente: «El delito castiga solamente una actividad dolosa que, por lo tanto, no puede configurar confianza legítima ya que, como lo precisó esta Corte, “sólo se protegen aquellas circunstancias objetivas, plausibles, razonables y verdaderas que la motivan y explican revistiéndola de un halo de credibilidad y autenticidad indiscutibles”18. Por el contrario, si no se logra demostrar el dolo del investigado por favorecimiento y facilitación del contrabando, con el respeto del

debido proceso, no será posible imputarle responsabilidad19. Por 18 “Corte Constitucional, sentencia T-437/12”. 19 “Frente a la acusación de desconocimiento del principio de buena fe, esta Corte precisó que “(…) estima la Corte que no se desconoce la presunción constitucional de la buena fe de los comerciantes minoristas, por cuanto se trata de conductas que no son susceptibles de encausarse a título de culpa o preterintención; es necesario que el sujeto activo consciente de la actividad ilícita quiera su realización. Los comportamientos sancionados en los preceptos atacados son inequívocos y los comerciantes conocen los límites dentro de los cuales su actuación es permitida. 17 Casación acusatorio No. 56154 CUI 11001600004920151935601 WISNER GIOVANNY OSPINA REYES consiguiente, frente a este cargo, la norma será declarada exequible».

6. Valoración probatoria En el presente caso, los dos extremos procesales -fiscalía y defensaplantearon sus teorías del caso, así: la Fiscalía aseveró que, el 4 de septiembre de 2015, WISNER GIOVANNY OSPINA REYES tenía en su poder mercancías que fueron introducidas al país ilegalmente, por un valor que superaba los 200 s.m.l.m.v. Entretanto, la defensa argumentó que el implicado no tenía ninguna relación con los referidos artículos, sumado a que no se acreditó que se tratara de mercancía de contrabando.

La primera instancia señaló que la fiscalía no logró demostrar, más allá de toda duda razonable, la existencia del

delito de favorecimiento y facilitación del contrabando y la responsabilidad de WISNER GIOVANNY OSPINA REYES en su comisión. Por el contrario, el Tribunal afirmó que tales extremos sí estaban acreditados en el grado de conocimiento exigido en la ley. Por lo tanto, el problema jurídico que se debe resolver consiste en determinar si en este asunto se encuentra probado, más allá de toda duda razonable, la responsabilidad Y la ley no está presumiendo la mala fe de estos, pues existen los medios y se dan las circunstancias para aplicar las sanciones previstas en las disposiciones sub-examine, previo las garantías propias del debido proceso y del derecho de defensa”: Corte Constitucional, sentencia C-194/98”. 18 Casación acusatorio No. 56154 CUI 11001600004920151935601 WISNER GIOVANNY OSPINA REYES de WISNER GIOVANNY OSPINA REYES en el delito de favorecimiento y facilitación del contrabando.

1. Pues bien, en el juicio oral se escuchó el testimonio de Hernán Alonso Herrera Camacho20 -integrante del grupo operativo de la Policía Fiscal y Aduanera-, quien manifestó que mediante auto del 31 de agosto de 2015, fue comisionado, junto con otros miembros del mismo grupo, para «practicar patrullajes, puesto de control y verificación a parqueaderos con el objeto de realizar verificación de las obligaciones aduaneras y sus documentos soportes, durante los días 01 al 08 de septiembre del año 2015, en la zona urbana de la ciudad de Bogotá y los ejes viales del departamento de

Cundinamarca».21 Que, en cumplimiento de las labores encomendadas, el

4 de septiembre de 2015, en inmediaciones de la carrera 20 con calle 14 de la ciudad de Bogotá, procedió, en compañía de otros funcionarios, a verificar una mercancía que se encontraba en el vehículo tipo camión de placas TMZ-136, conducido por José Elmer Aristizábal Montoya; diligencia que, conforme al acta de aprehensión, de fecha 4 de septiembre de 201522, introducida con el testigo N° 0302578, concluyó con la retención de los siguientes artículos: (i) 2.640 pares de tenis deportivos marca Converse, (ii) 1.360 juguetes tipo muñeco para niño, con la marca bebecitos, (iii) 1.205 unidades de pijama para bebé, marca kids Land, (iv) 20 A partir del récord 17:17, sesión del juicio oral del 6 de marzo de 2018. 21 A folio 141, documento incorporado con la declaración del testigo. 22 A folios 134 a 138, carpeta del juzgado. 19 Casación acusatorio No. 56154 CUI 11001600004920151935601 WISNER GIOVANNY OSPINA REYES 1.730 unidades de pijama para niño, tipo mameluco, marca Carters, (v) 570 unidades de pijama para niño, marca Kids Land, (vi) 144 unidades de conjunto para bebé, por 6 piezas, marca Kids Land, y (vii) 72 unidades de conjunto para bebé, por 3 piezas, marca Kids Land. Dijo que durante el procedimiento se acercó WISNER GIOVANNY OSPINA REYES, quien manifestó ser el tenedor/poseedor responsable de la mercancía y presentó

una “DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN”, con fecha de presentación 27 de agosto de 2015, identificada con autoadhesivo 0784228149516123; sin embargo, ese documento SÓLO amparaba la mercancía identificada como ítem número 2, es decir, los 1.360 juguetes tipo muñeco para niño, con la marca bebecitos, aunque estos artículos no cumplían con los requisitos de etiquetado establecidos en el artículo 10º de la Resolución N° 3388 de 2008 -Por la cual se expide el reglamento técnico sobre los requisitos sanitarios de los juguetes, sus componentes y accesorios, que se comercialicen en el Territorio Nacional, y se dictan otras disposiciones-.24 23 A folio 139, carpeta del juzgado. 24 «Artículo 10º. Etiquetado. Los juguetes deberán ir acompañados en el empaque o en el mismo juguete, de las indicaciones en caracteres legibles y visibles que permitan conocer en todo momento los riesgos que pueda ocasionar su uso a fin de reducirlos y evitarlos, debiendo proporcionar como mínimo, la siguiente información al consumidor: a) Identificación del fabricante; b) Identificación del Importador o distribuidor autorizado; c) Advertencias e indicaciones de uso en idioma español; d) Precauciones de empleo (para el caso de juguetes que así lo requieran), en idioma español; e) Identificación del lote de producción; f) La edad mínima del usuario de los juguetes y/o la necesidad de que se usen solamente bajo la vigilancia de un adulto; g) En la etiqueta, embalaje o inserto de los juguetes, se deben dar las instrucciones a los usuarios y/o cuidadores, en forma eficaz y completa de los cuidados y los riesgos que

puedan ocasionar su uso, así como la forma de evitarlos; h) Los juguetes funcionales deberán llevar la leyenda "Atención utilizar bajo la vigilancia de un adulto"; i) Los patines de ruedas para niños, deberán llevar la leyenda "Atención usar con equipo de protección"; j) En el caso de juguetes muy pequeños, debe advertirse que no son adecuados para menores de 3 años; k) 20 Casación acusatorio No. 56154 CUI 110016