CSJ - SP35389(16-03-2011)

P4aliect ck calombia Página 1 de 46 , (cid:9) Segunda instancia N° 35.839 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA ?aove Oftybrenuz de jeta

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta N° 90. Bogotá, D.C., dieciséis de marzo de dos mil once. VISTOS Por razón del recurso de apelación interpuesto y sustentado por el defensor del procesado JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA, ex juez Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, conoce la Sala de la sentencia fechada el 2 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, por cuyo medio se condena al acusado a la pena principal de ciento cincuenta (150) meses de prisión, multa de $ 248.595.415,86 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 150 meses, a título de autor del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso homogéneo y sucesivo. En la misma providencia se negaron (cid:9) al (cid:9) procesado (cid:9) los (cid:9) subrogados (cid:9) de (cid:9) la (cid:9) suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. «rataá cadoinéla, Página 2 de 46 4,.1 . (cid:9)a 1. Segunda instancia N° 35839 ' I s, r JOSÉ ALFREDO CONSTANTINQ PRASCA

catarle 19(yrerna, a (e fidieia, HECHOS En su calidad de Juez Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, el Doctor JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO FRASCA, tomó decisiones judiciales que redundaron en pagos, a cargo del Fondo de Liquidación de Pasivo de la Empresa Puertos de Colombia, de altas sumas de dinero, a favor de ex empleados de la compañía, quienes, o no tenían derecho a esas sumas, o no lo demostraron adecuadamente en los procesos de conocimiento del funcionario. En concreto, así se resumen los trámites judiciales que adelantó el acusado y dieron lugar a la condena en primera instancia:

1. Proceso Laboral Ordinario con radicación 12.111.

Adelantado por Rafael Segundo Movilla Mendoza, a través de apoderado, en contra de Foncolpuertos. Allí, el 16 de agosto de 1995, se dictó sentencia en la cual se ordenó la demandado pagar a favor del demandante la suma de $17.807.029,68, correspondientes a los Iterns de diferencia entre el salario básico y el promedio mensual; reliquidación de la prima de antigüedad; diferencia proporcional de la prima de servicio; y, liquidación de cesantías. De igual manera, se impuso el pago, en calidad de mora salarial, de la suma diaria de $ 44.89,98, desde el 11 de septiembre M olitig~ crfe cadoint&e, Página 3 de 411 Segunda instancia N° 35.839 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASQA asve 9íreiniez claa,

de 1993, hasta la materialización efectiva del pago. En total, se libró mandamiento de pago por $91.164.910,28. Sin embargo, posteriormente se envió lo fallado, en consulta, a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, donde se revocó y en su lugar absolvió al demandado.

2. Proceso Laboral Ordinario con radicación 13264.

Promovido por Robustiano Barrios Pacheco, por intermedio de abogado, en contra de Foncolpuertos. El día 13 de noviembre de 1996, se condenó a la parte demandada al pago de $ 727.716,04, atinentes a 30 días de salario que le fueron descontados; $1.438.637,89, como prima de antigüedad, diferencia de prima de servicio proporcional y diferencia de cesantías; $53.515,01, a título de diferencia de las mesadas de pensión de jubilación a partir del 1 de junio de 1993; $26.261,95, diarios, desde el 11 de agosto de 1993, hasta cuando se materialice el pago, en condición de mora salarial. Acorde con ello, el juzgado libró mandamiento de pago por la suma de $47.113.692,41. La Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, a través del mecanismo de consulta, revocó la condena y en su lugar absolvió a la parte demandada.

3. Proceso Laboral Ordinario con radicación 13.233, incoado por Manuel Rúa Bolaños, a través de apoderado, en contra de Foncolpuertos. El día 2 de octubre de 1996, el Juzgado emitió sentencia en la que se condenó a la demandada al pago de

$463.434,26, por concepto de reliquidación de prima de servicios, Página 4 de 46 Segunda instancia N° $5.839 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA I prima de antigüedad proporcional, prima de servicio proporcional y auxilio de cesantías definitivas; junto con ello, se determinó el pago de $18.479,63, diarios, desde el 12 de mayo de 1992, hasta cuando se efectúe al pago, a título de mora salarial; de igual manera, se dispuso en disfavor de la parte accionada, pagar $12.183,38, mensuales, más los incrementos legales anuales, a partir del 25 de diciembre de 1992, en calidad de reajuste de la pensión de jubilación. El mandamiento de pago se libró por la suma de $30.316.813,17. La sentencia fue revocada en el procedimiento de consulta y en su lugar se absolvió a la entidad demandada. Estimó la Fiscalía que las decisiones del funcionario judicial de primera instancia emergen abiertamente contrarias a la ley y por contera afectaron el patrimonio estatal, generando beneficio económico a los terceros, quienes actuaron en calidad de demandantes. DECURSO PROCESAL Como quiera que las investigaciones se venían adelantando de manera independiente, el 31 de julio de 2006, la Fiscalía 20 Delegada ante el Tribunal de Bogotá, decidió declarar la conexidad procesal respecto de las decisiones judiciales emitidas por JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA, a favor de Robustiniano Barrios Pacheco, Rafael Movilla Mendoza y Manuel Rúa Bolaños.

Página 5 de 46 Segunda instancia N°35.839 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA Dado que no fue posible obtener la comparecencia del ex Juez Cuarto del Circuito Laboral, en providencia del 24 de enero de 2006, se le declaró persona ausente, nombrándosele defensor de oficio. En auto del 23 de noviembre de 2007, fue resuelta la situación jurídica de CONSTANTINO PRASCA, a cuyo favor se decretó la preclusión de la instrucción, por prescripción de la acción, en lo que toca con el delito de prevaricato por acción; así mismo, se impuso en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de libertad provisional, en calidad de autor del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, agravado por la cuantía. El 18 de marzo de 2008 fue decretado el cierre de investigación. Consecuentemente, el 26 de junio de 2008, se calificó el mérito del sumario profiriéndose resolución de acusación en contra de JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA, en calidad de autor del delito de peculadó por apropiación agravado. Ejecutoriada la resolución de acusación, el asunto le fue repartido para adelantar la fase del juicio, a la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, el 18 de noviembre de 2008. El 17 de febrero de 2009, tuvo lugar la audiencia preparatoria. Página 6 de 46 Segunda instancia N° 35 839 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINQ FRASCA (cid:9) I\ Finalmente, la audiencia pública de juzgamiento se llevó a

cabo el 21 de abril de 2009. LA SENTENCIA RECURRIDA En primer lugar, el Tribunal se ocupa de la manifestación presentada por el defensor del procesado en la cual advierte nulo el tramite adelantado en la fase de la investigación porque, en su sentir, no contó el acusado con defensa técnica, dada la pasividad del profesional del derecho asignado una vez se le declarara persona ausente. Al respecto, advierte extemporánea la argumentación del defensor, pues, si esa supuesta nulidad surgió en la fase instructiva, el plazo para alegarla feneció en la audiencia preparatoria, conforme el rito establecido en el Ley 600 de 2000, ocurriendo que pese a operar dos veces el traslado consagrado en el artículo 400 de esa normatividad para el efecto, nunca existió solicitud en ese sentido. Agrega el Tribunal que el solicitante nunca demostró la trascendencia de la presunta violación pregonada, pasando por alto también que las diligencias adelantadas por la Fiscalía obedecieron al natural desarrollo del proceso. c/e (adorné?», , Página 7 de 45 Segunda instancia N° 35.839 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA ane Mfreernez de && Ya en lo tocante con el delito atribuido al procesado, parte la providencia impugnada por referenciar lo correspondiente al elemento objetivo de la tipicidad, para lo cual cita la norma que consignaba el delito en cuestión, artículo 133 del decreto Ley 100 de 1980. A renglón seguido, verifica que para el momento de los hechos el acusado fungía como empleado oficial y en calidad de tal

rubricó las decisiones judiciales a partir de las cuales reconoció dineros a favor de particulares. Entendió el Tribunal que para determinar existente el peculado por apropiación a favor de terceros, se hace menester demostrar en primer término que las decisiones a través de las cuales se ordenaron los pagos, son abiertamente contrarias a la ley. En consecuencia, luego de elaborar un cuadro en el cual se detallan cronológicamente las decisiones tomadas por el acusado en los tres procesos ordinarios laborales objeto de auscultación, se advierte que todas tienen como denominador común la inexistencia de sustento probatorio para decretar el pago a favor de los demandantes. Esto, asevera el fallador de primer grado, porque las convenciones colectivas anexadas a las demandas no cumplieron Página 8 de 46 Segunda instancia N° 35.839 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA con los requisitos dispuestos en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto, dejó de probarse que ellas hubiesen sido extendidas y depositadas ante el Departamento Nacional del Trabajo, dentro de los 15 días siguientes a su elaboración. En concreto, refiriéndose a cada convención colectiva, el Tribunal señaló que la correspondiente al demandante Rafael Movilla Mendoza, se presentó en copia, impidiendo conocer si fue depositada o no en el Ministerio de Trabajo, dado que el sello estampado por la División Departamental del Trabajo y de la Seguridad Social del Atlántico, no se aviene con la exigencia consagrada en el decreto 1422 de 1989, que atribuía esa función a la División de Reglamentación y Registro Sindical de la

Subdirección de Relaciones Colectivas de la Dirección General de Trabajo. Esa, se añade, fue la razón para que la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, en la sentencia de Consulta, revocara lo decidido por el acusado. Igual ocurrió con las demandas presentadas por Manuel Rúa Bolaños y Robustiniano Barrios Pacheco. En sustento de su tesis, el A quo trajo a colación jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicial. Página 9 de 46 Segunda instancia N°35839 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA Así, se concluyó que lo decidido por el procesado es abiertamente contrario a la ley Seguidamente, el fallador asume el examen del mecanismo de consulta, para significar que todo fallo adverso a la empresa Puertos de Colombia, demandaba acudir al mismo. En primer lugar, aduce el Tribunal, porque el artículo 69 del Código de Procedimiento Laboral, obliga acudir a la consulta cuando las sentencias de primera instancia fuesen adversas a la Nación. Entonces, se afirma, si Puertos de Colombia se entendía Empresa Industrial y Comercial del estado, se desprende que era parte de la Nación, razón suficiente para que, condenada en el proceso, debiera utilizarse el medio en cuestión. Junto con ello, observa el fallo atacado que para el momento de expedirse las condenas en contra de Foncolpuertos, se encontraba vigente el artículo 35 de la Ley 1 de 1991, que ordenó a la Nación asumir el pasivo de la empresa industrial y comercial reseñada, lo cual significa que las condenas contra esta

directamente obligaban a aquella. Además, cita el fallador el Decreto 0036 de 1992, por medio del cual se creó el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, en liquidación, en cuanto establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, Sentencia del 30 de mayo de 1994, no se anotó el radicado I Página 10 de 46 Segunda instancia N° 35.839 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transporte, disponiendo que se encargara del pago de bonificaciones e indemnizaciones. En esta misma línea argumental, el A quo indica que la línea jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Laboral de la Corte, favorece su postura, pues, en auto del 19 de octubre de 1999, desestimó un recurso de casación por entender que los fallos contra la Empresa Puertos de Colombia, forzosamente debían consultarse. Igual ocurrió con lo decidido por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-962 de 1999. Entendiendo, entonces, que los fallos de condena en contra de la Nación, proferidos por el acusado, se erigen en prevaricadores, el A quo señala la imposibilidad de perseguir penalmente esas conductas por ocasión del fenómeno de la prescripción, conforme así lo decretó previamente la Fiscalía General de la Nación. Ello no obsta, se agrega, para investigar los delitos que de allí se desprendieron. Aborda la providencia atacada, seguidamente, lo concerniente a los mandamientos de pago librados por el procesado con ocasión de los fallos emitidos contra Foncolpuertos,

para significar que también esas decisiones2 son manifiestamente contrarias a la ley, dado que no tuvieron en cuenta la exigencia de ejecutoria, que en los casos del mecanismo de consulta, sólo opera después de emitida esta. Ello, en seguimiento de lo establecido en Me/Wiett caolendkb Página 11 de 46 Segunda instancia N° 35.839 " JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA c(1,ete (00renuz ckfdlicia, el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil —aplicable por analogía en seguimiento de lo dispuesto por el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral-. Tampoco, se añade, habían discurrido 18 meses desde la ejecutoria de la condena, como IQ dispone el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, para facultar la ejecución en contra de la Nación. Descendiendo a los delitos de peculado por los cuales se acusó al procesado, el fallo impugnado establece que las providencias atrás referenciadas sirvieron para que los demandantes obtuvieran ilegalmente pagos de manos del Estado. Ello conduce a significar que el acusado "literalmente ordenó la entrega de las sumas de dinero". Advera el fallo que el delito se radica en cabeza del funcionario judicial por virtud de que este, en cuanto juez laboral, posee un deber funcional del cual se desprende la posibilidad de administrar bienes o recursos estatales. En razón de ello, realizó actos de disposición jurídica a favor de terceros, al punto que bienes en poder de la Nación, representada por la Empresa Puertos de Colombia, pasaron a manos de Rafael Movilla Mendoza, Manuel

Rúa Bolaños y Robustiniano Barrios Pacheco. Autos del 23 de noviembre de 1996, 15 de octubre de 2006,23 de agosto de 2005 2 oir Página 12 de 46 i 1 Segunda instancia N° $5.839 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINQ FRASCA Citando jurisprudencia de la Sala Penal de la Cortes, colofona el A quo su manifestación de que se incurrió en el concurso homogéneo sucesivo de delitos de peculado por apropiación a favor de terceros. A renglón seguido, aborda el elemento de culpabilidad dolosa, para lo cual, en primer lugar y refiriéndose a los delitos de prevaricato, expresa que el procesado dejó de motivar sus sentencias, a efectos de facilitar el aprovechamiento de esos terceros beneficiados con los pagos ilícitos, conducta que se reiteró en los mandamientos de pago también librados por él. Remite, el Tribunal, a posición jurisprudencial de la Corte referida a la falta de motivación de las providencias judiciales 4 y de allí infiere el dolo con el que, en su sentir, actuó el funcionario. A ello agrega que sólo en el año 2000 -5 años después de proferidas las decisiones-, por solicitud del apoderado de la Empresa Puertos de Colombia, el procesado remitió los fallos a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla. Dice el A quo que durante ese tiempo fueron proferidas otras jurisprudencias que sustentaban la necesidad de enviar a consulta las sentencias en cuestión, e incluso la Sala de Casación Laboral de la Corte —Sentencia del 19 de octubre de 1999había despejado

Sentencia del 6 de marzo de 2003, radicado 18021 3 Sentencia del 20 de febrero de 2008, cuya radicación en la Corte no fue citada 4 Página 13 de 46 siguk Segunda instancia N°35.839 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA el tópico en lo que a las condenas contra la Empresa Puertos de Colombia compete. Algo similar había ocurrido en el seno de la Corte Constitucional, conforme la Sentencia SU-962 del 1 de diciembre de 1999, que ordenaba someter a consulta todas las sentencias condenatorias proferidas contra FONCQLPUERTOS. Discurrieron más de dos años, ratifica el Tribunal, entre el proferimiento de las decisiones en reseña y su efectivo envío para surtir el mecanismo de consulta. Partiendo de esa ilegalidad en las providencias judiciales, el A quo verifica también cumplido el elemento doloso en la apropiación patrimonial a favor de terceros, bajo el entendido que el medio necesario para llegar a esa defraudación lo eran las decisiones contrarias a derecho. Por ello, razona, el procesado emitió los mandamientos de pago no obstante conocer que estos sólo eran pasibles de expedir 18 meses después de ejecutoriada la sentencia. Respecto del elemento valorativo de los punibles, el fallo atacado advierte que no concurre a favor del acusado ninguna causal de exclusión de antijuridicidad y además "existió daño para la Administración Pública al utilizar las decisiones judiciales para facilitar que los señores RAFAEL MOVILLA MENDOZA, MANUEL Página 14 de 46 Segunda instancia N° 35.839

JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO FRASCA RÚA BOLAÑOS y ROBUSTIANO BARRIOS PACHECO se apoderaran del dinero público". Por último, señala la sentencia impugnada que el procesado conocía perfectamente, dada su experiencia, de la ilicitud de su actuar y nada se oponía a que actuara conforme a ese conocimiento, no obstante lo cual emitió las providencias desconocedoras de claros mandatos constitucionales y legales. Con ocasión de ello, se agrega, (cid:9) ha de emitirse sentencia de condena. Definida la responsabilidad penal, se ocupa el A quo de dosificar la sanción aplicable, en cuyo cometido establece que los hechos ocurrieron entre los años 1995 y 1996, vale decir, dentro de la vigencia del inciso primero del artículo 133 de la Ley 100 de 1983, modificado por la Ley 190 de 1995. Seguidamente, toma en cuenta los montos de los tres delitos atribuidos al procesado -$91.164.910,28; $30.316.813,17; $47.113.692,41-, y concluye que en cada uno se supera el monto de los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes para los años 1995 y 1996 -$118.933,50 y $142.125, respectivamente-, motivo suficiente para que se acuda al inciso tercero de la norma típica antes reseñada. Página 15 de 46 1 Segunda instancia N° $5.839/

JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO FRASCA .

Valido del sistema de cuartos, el A quo define que la sanción

ha de ubicarse en el primer cuarto, esto es, entre 72 y 99 meses de prisión, decidiendo imponer 85 meses de prisión, multa en cuantía de $168.595.415,86, e interdicción en derechos y funciones públicas por término igual a la sanción aflictiva de la libertad. Acudiendo al incremento dispuesto por la agravación en cita, añadió 40 meses de prisión, multa de $50.000.000 y 40 meses de interdicción. La pena ascendió a 125 meses de prisión, multa en cuantía de $218.595.415,86 e interdicción en derechos y funciones públicas por 125 meses, para uno de los delitos de peculado. Y, como se trata de un concurso de ilicitudes, se dispuso incrementar 35 meses de prisión, igual monto de interdicción en derechos y funciones públicas, y $30.000.000, en la multa. Finalmente, entonces, la sanción se delimitó en 150 meses de prisión, igual lapso de interdicción y multa en cuantía de $248.595.415,86. Dado que no se cumplen los presupuestos objetivos diseñados por la ley para el efecto, se negaron al acusado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. Página 16 de 46 Segunda instancia N°35.839 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En primer término, el defensor del procesado aborda el tema referido a lo que rotula "tipicidad objetiva", bajo cuya égida señala que existe incongruencia entre la resolución de acusación y el fallo,

pues, la primera decisión ubica el delito en el inciso segundo del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, al tanto que el segundo introduce la modificación punitiva regulada en la Ley 190 de 1995. Ello, anota el recurrente, afecta en concreto la situación de su representado legal, en tanto, la norma original establece pena de prisión de 4 a 15 años, mientras que la reforma la eleva de 6 a 15 años. En segundo lugar, remite el impugnante al delito de prevaricato por acción, haciendo ver que este fue decretado prescrito en precedencia, no obstante lo cual cita jurisprudencia de la Corte acerca de cómo se materializa el mismo5. A continuación, el recurrente asume el examen de tópicos específicos de la sentencia que sirvieron de base a la manifestación de que se profirieron decisiones manifiestamente contrarias a la ley. Respecto de ello, comienza por referirse al valor probatorio de la Convención Colectiva de Trabajo, controvirtiendo que el tribunal Méfraea de cado/ralla Página 17 de 46 1hi í 1 Segunda instancia N° 35.839 t• JOSÉ ALFREDO CONSTANTINQ PRASCA cafrxte Oftrzerna ckifistieict exigiese originales radicados en Bogotá, cuando la jurisprudencia de la sala Laboral de la Corte (cita varias de ellas), claramente consigna que si existe la nota respectiva del depósito en el Ministerio de Trabajo dentro del término legal, no importa que la certificación al respecto sea expedida por otra oficina regional, particularmente, la Secretaría General Seccional Atlántico,

asentada en Barranquilla. En lo referente a la necesidad de consultar las sentencias dictadas por el acusado, el apelante destaca cómo para el momento de emitirse las decisiones en cuestión no existía doctrina pacífica respecto del tema, dado que la obligación surgió a partir de la sentencia expedida por la Corte Constitucional en el año 1999 (SU-962). Incluso, agrega el defensor del procesado, la Corte Suprema, Sala de Casación Penal, ya fijó su posición sobre el tópico 6, reseñando que no se verifica manifiestamente contraria a la ley la decisión de omitir el grado de consulta si ella operó antes de 1999, cuando la Corte Constitucional y la Sala Laboral de la Suprema, unificaron criterios al respecto. De otro lado, refiriéndose a las decisiones tomadas por la Sala Laboral de Descongestión, a partir de las cuales se revocaron las sentencias proferidas por su representado legal, el impugnante Sentencia del 17 de junio de 2009, radicado 30748 5 Cita providencia del 10 de agosto de 2010, radicado 34175 6 coNsTANTIN0 pRAs 3 si 14 .- Página 18 de 46 Segunda instancia N° 35.8 91, JOSÉ ALFREDO (cid:9) CA indica, de un lado, que en el proceso incoado por Robustiniano Barrios Pacheco, el Ad quem exigió una carga procesal al demandante que en realidad corresponde al demandado, pues, si el primero adujo que se le descontaron ilegalmente 31 días de salario y el segundo propuso la excepción de inexistencia de la

obligación, este último debía demostrar esa excepción. A su vez, prosigue, en el radicado 12111, la Sala de Descongestión sostuvo que la Convención Colectiva carece de la constancia de depósito. Ello no obedece a la realidad, afirma el impugnante, en tanto el sello del Ministerio de Trabajo, Seccional Atlántico, certifica que se trata de copia del original y del depósito. Y si bien, el sello de depósito no aparece firmado "...es posible una equivocación o error por parte del juez enjuiciado". De igual manera, continúa el apelante, en el proceso con radicación 13223, la Sala Laboral de Descongestión sostuvo que la prima de servicios no constituye factor salarial para liquidar la misma prima. Sin embargo, sostiene el recurrente, ello no fue dicho por el acusado en la sentencia. Atinente a los autos de mandamiento de pago proferidos por el procesado, su defensor estima necesario, para sustentar la inconformidad con lo fallado, recurrir a lo expresado por el magistrado disidente de la Sala Penal, quien salvó el voto por Página 19 de 46 Segunda instancia N°35.839 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA estimar que debía absolverse a JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO

PRASCA.

En concreto, el defensor estima que los trámites adelantados por el acusado devienen legales y la condena en contra de la empresa FONCOLPUERTOS obedeció a la molicie de su representado legal, quien jamás tachó de falsos o controvirtió los documentos aportados a las respectivas demandas. Por lo demás,

lo referido a la convención colectiva y el mecanismo de consulta no obedece al estado del arte para el momento de la emisión de las sentencias y, si se revoca una decisión del inferior, ello no debe conducir a ningún tipo de responsabilidad penal del funcionario, si su providencia tiene suficientes argumentos o sustento. En otro orden de ideas, asume el defensor el estudio del elemento de tipicidad objetiva del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, para lo cual transcribe ampliamente lo que el fallador de primer grado estableció al respecto y la posición que sobre el mismo tema tiene fijada la Sala de Casación Penal de la Corte. Dice el defensor, sin embargo, que disiente de esas posturas judiciales, para lo cual comienza por realzar cómo la Carta Constitucional de 1991, consagra el debido proceso como derecho fundamental, a partir de lo cual, desde una visión garantista, deben Pagina 20 de 46 Segunda instancia N° 35.839 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO FRASCA hacerse valer otros tantos derechos derivados del mismo, como el referido al principio de legalidad y el de preexistencia de la ley. En este sentido, manifiesta la defensa que el juez tiene la obligación de resolver, a manera de deber funcional, los asuntos sometidos a su conocimiento. Pero, añade, ello no lo hace sujeto de ningún tipo de disponibilidad jurídica sobre bienes, sino respecto de derechos en juego. De igual manera, agrega, la incuria de la representación legal de la empresa demandada no puede transmitirse hacia el juez de conocimiento para hacer radicar en él algún tipo de dolo en torno de

un delito de creación jurisprudencial y no legal. Cierra su argumentación, el recurrente, tomando como suyas las ya conocidas posturas garantistas de Luigi Ferrajoli. Atinente al elemento subjetivo del delito de prevaricato por acción, el apelante recurre de nuevo a su tesis de que el funcionario judicial no tiene disponibilidad jurídica sobre los bienes y por ello, carece de deber de garante frente a los mismos, pues, el riesgo permitido remite únicamente al deber funcional de administrar justicia. MeittMea, de caolornbia Página 21 de 46 Segunda instancia N°35.839 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO FRASCA 14~a, fit~ ca:frze de Critica, el impugnante, que se haga radicar dolo en el delito de prevaricato, pese a que este se halla prescrito. Cita, para el efecto, 14 palabras de Ferrajoli. Ya en lo concerniente al elemento subjetivo del delito de peculado por apropiación, lamenta el defensor del procesado que el mismo se haga radicar en el ilícito de prevaricato, ya prescrito, incluso cuando está claro, para él, que en caso de error judicial lo pertinente es acudir al mecanismo de casación o referenciar la existencia del error de hecho. Rememora el impugnante jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte referida a los errores de hecho y de derecho', de la cual extracta que las pruebas aportadas por el demandante se presumen auténticas mientras no sean tachadas, y tomarlas como válidas, en los casos en los cuales no lo son, de ninguna manera

prefigura un delito, cuando más un error judicial. Trae a colación el recurrente, de nuevo, profusa jurisprudencia laboral y constitucional que desarrolla el tema del error judicial, para soportar su posición de que el derecho penal, en estos casos, opera como última ratio. Relativo a la antijuridicidad del conjunto de delitos objeto de acusación, el apelante detalla, en primer lugar, que el análisis adelantado por el A quo se limitó al delito de prevaricato. Página 22 de 46 Segunda instancia N° 35.839 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA En segundo término, asevera el impugnante que si el procesado actuó cabalmente dentro de su deber funcional de administrar justicia, ello se "arropa" dentro de lasa causales de ausencia de responsabilidad establecidas en los ordinales 1 y 3 del artículo 29 del Decreto Ley 100 de 1980. Finalmente, en torno del elemento de culpabilidad, resume el recurrente los argumentos que soportaron temas anteriores, para compendiar que las providencias emitidas por su representado legal se avienen con la legalidad y el suyo correspondía al deber funcional de administrar justicia, más no al de administrar bienes. A lo sumo, agrega, se le debería responsabilizar por un delito de "peculado por apropiación culposo a favor de terceros". De otra parte, en lo correspondiente a la dosificación punitiva, advera el impugnante que debe hacerse una nueva tasación que consulte la norma por la cual se profirió acusación, inciso segundo del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, en cuanto parte de un

mínimo de 4 años de prisión, en lugar de los 6 años de tope inferior que utilizó el A quo al tomar como parámetro el artículo 19 la Ley 190 de 1995. Culmina su disertación el defensor del procesado, deprecando se profiera sentencia absolutoria a favor del procesado o, cuando menos, reconociendo la nulidad alegada. Sentencia del 13 de febrero de 2004, radicado 21946 ' «elMliea (A caolornÁla Página 23 de 46 111E1 jrP (cid:9) Segunda instancia N°35.839 • - JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA cacrit 9/10rewuz cklui411 CONSIDERACIONES DE LA CORTE Habida cuenta la condición de Juez del Circuito Laboral que desempeñaba el procesado para el momento de los hechos y de la relación inmanente de estos con la función asignada al mismo, es la Corte competente para conocer en