CSJ - SP35807(02-05-2011)MENOR VICTIMA

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CASACI 35.807

CLODOMIRO M Z MUÑOZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

APROBADO ACTA N°. 147

Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil once (2011). MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de confianza de Clodomiro Muñiz Muñoz contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, que confirmó la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Socorro (Santander) y lo condenó por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años.

SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Los hechos fueron narrados así en el fallo objeto de disenso: "Sucedieron en la finca 'La Belleza' ubicada en la vereda 'Roncando' del municipio del Hato, el 18 de agosto de 2009, cuando Clodomiro Muñiz Muñoz, obrero esporádico de los padres de la menor D.J.M.D., _ f (cid:9)

MUGIÓ 35.807

CLOIDOMIRO MUMUÑOZ de quien era además pariente, le puso una cita a aquella bajo amenazas en las horas de la noche, de tal modo que llegadas las 7:30 p.m. y cuando la menor salió de su casa, luego de que la silbara como señal para que ella acudiera a su encuentro, el procesado la tomó de las muñecas, y la llevó hacia una esquina de la casa, donde la besó,

tocó los senos y le metió sus manos por dentro de la ropa, para manosear sus genitales. El 19 de septiembre de 2009, Clodomiro volvió a citar a D.J.M.D., en la noche diciéndole que debía salir de la casa con el señuelo del silbo. En esta ocasión la llevó un (sic) costado oscuro de la carretera, lugar en donde luego de besarla a la fuerza, le mostró el pene y le introdujo sus dedos por la vagina, ocasionándole dolor y sangrado y por supuesto Llanto, circunstancia que suscitó el enojo del agresor quien no continuó el abuso porque la menor le amenazó con contarle a sus padres lo sucedido, como en efecto lo hizo al siguiente día."'

2. En audiencia preliminar del 10 de febrero de 2010, presidida por el Juez Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías del Hato (Santander), la fiscalía imputó a Clodomiro Muñiz Muñoz los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, agravados por la circunstancia del numeral 4 del artículo 211 del Código Penal z.

El 2 de marzo siguiente el Fiscal Cuarto Secciona( del Socorro (Santander) presentó escrito de acusación por acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso con actos sexuales con menor de 14 años3. La audiencia respectiva tuvo lugar el 8 Folios 1 y 2 de providencia. Acta atirante a folios 6 a 7 de la carpeta n°. 1 2 Folios 2 a 5 de la carpeta n°. 2.

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CLODOMIRO MUÑ MUÑOZ de marzo del mismo año ante el Juzgado Primero Penal del Circuito del Socorro4. Agotado el juicio oral, el 17 de agosto de 2010 el mismo despacho judicial profirió sentencia en la que lo halló penalmente responsable de los delitos por los que fue acusado y, en consecuencia, lo condenó a la pena principal de 19 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual. P9r perjuicios morales, lo condenó a pagar 50 millones de pesos. Le fueron negados los mecanismos sustitutivos de pena y los subrogados penales5. El defensor de confianza interpuso recurso de apelación, que fue resuelto el 12 de octubre de 2010 por el Tribunal Superior de San Gil confirmando la determinación6. LA DEMANDA En criterio del defensor de confianza de Muñiz Muñoz, el adquem incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por falso raciocinio, toda vez que no aplicó las reglas de la experiencia ni los principios de la ciencia. Afirma que se dejó de aplicar el artículo 7 de la Ley 906 de 2004 y no se reúnen los requisitos exigidos por el artículo 381 ibidem para condenar, lo que condujo a la indebida aplicación del artículo 208 del mismo estatuto. Acta visible a folios 15 y 16 de la carpeta n.° 2. 4 Folios 80 a 97 idem. 5 6 Folios 12 a 54 de la carpeta n.° 6

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CLODOMIRO MU Z MUÑOZ Formula un cargo único que sustenta así: Desconocimiento de las reglas de la experiencia. El Tribunal le asignó mérito probatorio al dictamen sexológico rendido por la doctora Ángela Sarria Toro y se lo restó al suscrito por la doctora Adriana Esperanza Perea Niño. El error consistió en que, con el pretexto del sistema de persuasión racional, e l Tribunal desconoció el mérito de una prueba técnica aportada por la fiscalía y legalmente producida en el juicio, dentro del cual no fue desacreditada ni demeritada. No es acertado otorgar credibilidad al dictamen de la doctora Sarria Toro solo porque tiene 15 años de experiencia y la otra profesional solo 10, en tanto resulta ser una apreciación personal. Por ello, frente a la incertidumbre debe absolverse a su prohijado por in dubio pro reo. Además, la experiencia enseña que es más fidedigna la prueba que se recolecta más prontamente porque está libre de manipulación, contaminación, y el examen hecho por la doctora Perea Niño se realizó primero "fue dos días después"' (no dice de qué) mientras que la otra fue 16 días después. La Corte Suprema debe, entonces, apartarse de ese planteamiento jurídico y dejar sin aplicación el artículo 208 del Código Penal. 7 Folio 63 de la carpeta n.° 6. 4 t

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CLODOMIRO MUÑ MUÑOZ Se desconocieron las reglas de la ciencia. El Tribunal otorgó mayor importancia al peritaje de la doctora Sarria Toro con el argumento que en el juicio se evidenció su idoneidad para esa

clase de exámenes, "la fundamentación técnico científica, la claridad de sus respuestas, la propiedad y el detalle de la valoración física de la menor y que contrasta con la precariedad con el concepto de la médica del Municipio del Hato, quien ni siquiera supo explicar porque (sic) consigno (sic) que había un rasgo de abuso en el epitelio vagina"8. El fallador ignoró elementos técnicos científicos importantes, porque la médica Perea Niño dijo que hubo fricción por encima del "panty", lo que indica que el abuso encontrado fue superficial y un sangrado vaginal escaso por menstruación. De lo anterior se puede concluir que la menor no había tenido contacto sexual para la fecha de los hechos y que "de haberse presentado el encuentro furtivo entre la menor y CLODOMIRO MUÑIZ, al existir un roce de la mano o los dedos de éste por encima de los pantys y tocarle sus partes íntimas, reacciono (sic) incluso llorando, el abuso fue encontrado a las 18:00 horas de acuerdo a las menecillas (sic) del reloj las seis (6), donde pudo hacer más fuerza la mano o los dedos. Definitivamente no pudo haber introducido los dedos como la menor lo señala ante los galenos, al haberse presentado esta situación los peritos ADRIANA PEREA NIÑO y YOLANDA SARRIA TORO, no hubieran encontrado un solo desgarro sino varios, por circunstancias científicas: El himen es la membrana que cubre la entrada de la vagina y presenta una o más perforaciones que permiten la salida del flujo menstrual, al 8 Foli os 63 y 64 ldem.

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CLODOMIRO MU Z MUÑOZ haber sido introducido los dedos habían generado la ruptura de este en varias fragmentaciones, produciendo varias heridas, según se deduce de los dos peritajes el himen no es de aquellos complacientes."9 Aun a pesar de lo anterior, lo cierto es que los dedos del acusado son gruesos, ásperos y de haberlos introducido le habrían producido a la menor verdaderas lesiones que pudieron ser detectadas en el segundo examen, dada la gran presencia de vasos sanguíneos en la zona. Esas dudas conducían a aplicar el principio de in dubio pro reo. Se desconocieron las leyes de la ciencia. Recuerda las razones que llevaron al Tribunal a señalar como deficiente el dictamen presentado por la doctora Perea Niño y censura tal proceder porque era a la fiscalía a la que le competía, en el juicio, desacreditar la prueba y no lo hizo. La perito halló el himen de la menor en perfecto estado y así lo relató en el juicio. No hubo insuficiencia formal como sí ocurrió con el sicólogo Juan José Cañas Serrano que admitió haberse equivocado cuando advirtió un aparente estado mental de la menor, y, sin embargo, su testimonio fue acreditado dentro del proceso; o como ocurrió con el bosquejo topográfico del lugar donde supuestamente ocurrieron los hechos, que se hizo en horario diferente al de los señalados encuentros entre la menor y su prohijado. Destaca que por el lenguaje costeño de la perito, algunas de sus expresiones pueden entenderse en sentido distinto. Además, los

expertos pueden confundirse y afirmar que el himen fue Folio 64 Ídem. 6 I

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CLODOMIRO MUMUÑOZ perforado, "pero estos dos orificios en nada varían el hallar rastros de desgarros o ataques sexuales, esto depende es de otros aspectos, como la membrana que cubre la entrada a la vagina, que por ser congestiva con gran presencia de vasos sanguíneos son sensibles a romperse cuando son tocados de manera violenta, situación esta que es perceptible por un médico incluso que se encuentra en prácticas. Ante ello lo único que encontramos en disimilitud en tos conceptos, pues uno dice que encontró un abuso superficial a las 18:00 horas (6 horas manecillas del reloj), y la segunda nueve horas manecillas del reloj, sus posiciones objetivas pero contrapuestas."1° Por lo anterior debe aplicarse el artículo 7 de la Ley 906 de 2004 y se debe revocar la sentencia impugnada. Desconocimiento de las leyes de la ciencia. Con las conclusiones esbozadas por la perito Sarria Toro es desacertado concluir que hubo acceso sexual abusivo, y lo hallado por ella fue un desgarro con más de diez días. Entre uno y otro examen pasaron 16 días, Luego otra fuente pudo ocasionar el desgarre en los genitales, tiempo durante el cual el acusado no se acercó a la menor. La duda debe ser resuelta a favor de su representado. En síntesis, el Tribunal no consideró las contradicciones entre las pruebas periciales aportadas por la fiscalía ni la contextura física corpulenta del acusado. Obvió elementos probatorios que

desdibujan la posible realización de la conducta, y desconoció que la duda se resuelve a favor del acusado. 10 Folio 67 ídem. 7 i s

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CLODOMIRO MUÑI UÑOZ Solicita se case parcialmente el fallo impugnado para absolver a su representado del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

CONSIDERACIONES

1. El estudio de la demanda presentada en aplicación del principio de la confianza legítima 1.1. La sentencia de segunda instancia se profirió el 12 de octubre de 2010, fecha para la cual se encontraba vigente la Ley 1398 de 2010 "por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial", publicada en el Diario Oficial n.° 47.768 del 12 de julio de 2010, cuyo artículo 98 modificó el 183 de la Ley 906 de 2004 sobre la oportunidad para interponer el recurso de casación. Dice así la norma en comento: "ARTÍCULO 98. El artículo 183 de la Ley 906 de 2004 quedará así: Artículo 183. Oportunidad. El recurso se interpondrá ante el Tribunal dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.

Si no se presenta la demanda dentro del término señalado se declara desierto el recurso, mediante auto que admite el recurso de reposición." (Subraya la Corte). 8

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CLODOMIRO MUÑI MUÑOZ De manera pues que desde el 13 de julio de 2010, inclusive, la parte o partes interesadas en acudir en casación cuentan con cinco días contados a partir de la última notificación de la sentencia para interponer el recurso ante el Tribunal, y luego con un término común de 30 días para presentar la demanda. Nótese la diferencia con el artículo modificado -el 183-, puesto que éste disponía que el medio de impugnación extraordinario se interpondría dentro de un término común de 60 días mediante la demanda respectiva. 1.2. La Sala Penal del Tribunal de San Gil, sin motivo válido alguno y después de trascurridos tres meses desde que entró a regir la Ley 1398 de 2010, anunció equívocamente en la audiencia de lectura de fallo y así lo consignó en la sentencia que el recurso de casación podría interponerse dentro de un término común de 60 días. El artículo segundo de la parte resolutiva de esa providencia es del siguiente tenor: "ENTERAR a los sujetos procesales que contra este fallo procede el recurso de casación, que debe interponerse dentro del término común de 60 días contados a partir de la notificación del mismo mediante la presentación de la demanda donde de manera precisa se señalen las causales invocadas y sus fundamentos. Esta decisión queda notificada en estrados." Fue así como un día antes de que se vencieran los 60 días otorgados por esa corporación el defensor de Muñiz Muñoz presentó la demanda de casación. 9

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CLODOMIRO MUMUÑOZ 1.3. Una interpretación estricta y meramente formalista de las

normas conduciría a declarar extemporáneo el recurso porque, tal como se expuso en precedencia, tanto para la fecha en que se profirió la sentencia de segunda instancia como en la actualidad el término para interponerlo no es de 60 sino de 5 días, y es evidente que en esta ocasión fueron claramente superados. Sin embargo, en aplicación del principio constitucional de confianza legítima en las autoridades judiciales La Sala estudiará el libelo a efectos de resolver sobre su admisión. Las razones: La regla general, conforme a lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, es que las normas de carácter procesal son de aplicación general inmediata y rigen hacia el futuro, salvo en los eventos en que los términos hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias hubiesen iniciado, caso en el que se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. No obstante, un postulado esencial de nuestro ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política, es el de la buena fe, que se presume en todas las actuaciones entre particulares y las autoridades públicas. De manera pues que éstas deben proceder con lealtad, de donde surge para los administrados confianza en sus actos, en sus decisiones, hasta el punto que esa confianza puede ser reclamada ante aquéllas cuando se les pretenda imponer cargas innecesarias o que vayan en contravía de actos desplegados por un funcionario que generó seguridad. 10 t

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CLODOMIRO MUÑI MUÑOZ La confianza legítima es, bajo ese orden, consecuencia directa

del principio de la buena fe, toda vez que permite el control del abuso del derecho. Así, por ejemplo, la actuación del secretario de un despacho judicial" compromete a la administración de justicia, hasta el punto que sus errores pueden conllevar responsabilidad del Estado por falla en la prestación del serviciolz. Bajo ese orden -ha sostenido la Corte Constitucionalno existe justificación para que el equívoco del secretario de un Juzgado, en torno al término de notificación, se le impute a quien está siendo procesado, pues éste depositó su confianza en dicho funcionario y se acogió o lo dispuesto en la constancia dejada por aquél. Por manera que las consecuencias del error cometido por el empleado del juzgado no se le puede trasladar a las partes 13. Si el empleado del despacho judicial informó mal sobre un término dentro del cual habría de interponerse el recurso, ello no puede ser trasladado a la parte que confió en ello y actuó dentro de los parámetros indicados por el funcionario judicial". Como lo anunció la Corte Constitucional en la sentencia T-538 de 1994, el legítimo derecho de defensa de los sujetos procesales no puede sacrificarse por el equívoco de un secretario o de una autoridad judicial. Preciso resulta, entonces, que en las instancias o inclusive en sede de casación se reconozca el error "Verla sentencia T-1295 del 7 de diciembre de 2005 de la Corte Constitucional. Artículo 90 de la Carta Política. 12 13 Puede consultarse la sentencia T-744 de 2005 de la Corte Constitucional. 14 Ver la sentencia T-538 de 1994 de la Corte Constitucional.

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CLODOMIRO MUÑI UÑOZ cometido pero se respete la actuación de la parte que arropada por el principio de confianza legítima actuó o dejó de hacerlo. Las autoridades judiciales deben responder por sus errores, de donde se desprende que las consecuencias que de ellos se generen no pueden ser trasladadas a tos administrados, en tanto se desconoce la confianza legítima de éstos en aquellas y se castiga el derecho de defensa. En efecto, el administrado confía legítimamente en que el procedimiento que ha adelantado la administración se halla conforme a las normas y que el mismo cumplió con todos los requisitos exigidos. De modo que cuando esa confianza se desconoce, es evidente la trasgresión del debido proceso. 1.4. En el auto del 23 de marzo de 2010, proceso de única instancia con radicado 32.792, esta Sala de Casación reconoció así la aplicación del principio de buena fe del administrado frente a errores de los empleados judiciales: "Los errores en los que puede llegar a incurrir un servidor de la Rama Judicial es uno de los temas que mayor diversidad de decisiones ha suscitado al momento de resolver si existe o no violación al derecho fundamental al debido proceso, al acceso a la Administración de Justicia, al principio de la buena fe, derechos y garantías que se hallan involucrados al momento de decidir qué derecho adquiere mayor valor, como respuesta a la labor de ponderación que debe emprender el operador jurídico en cada caso concreto. (...) Pero, en definitiva, el mayor problema que se presenta es establecer ¿Qué efectos trae para los sujetos procesales un error en el trámite

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CLODOMIRO MUÑI UÑOZ de notificación por parte de alguno de los funcionarios de un despacho judicial? Esta pregunta ha sido resuelta -aunque no de forma reiterada por parte de la Corte Suprema de Justiciapor vía de la acción de tutela, a través de la cual se ha tenido como válido el criterio de interpretación expuesto por la Corte Constitucional en aras de garantizar la efectivización de derechos constitucionales que se pueden ver conculcados como consecuencia de un yerro cometido por parte de la Administración de Justicia, representada en este caso por sus funcionarios. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia expuso que "resulta pertinente señalar, que si hubo algún error en el trámite de notificación y fiiación del estado, tal situación no es atribuible a las partes y por ello no puede afectarlas, máxime que las mismas se acogieron a lo dispuesto por la secretaría. En relación con este tema la Corte Constitucional ha dicho: "...el secretario del juzgado hace parte del despacho judicial y sus actuaciones comprometen a la administración de justicia, hasta el extremo de que por sus errores puede deducirse responsabilidad contra el Estado por falla en la prestación del servicio (artículo 90 Carta Política), razón por la cual, no existe justificación alguna para que por el presunto error cometido por el secretario del juzgado, se le impute a la procesada, el desconocimiento de los términos de ley, pues ella se acogió a lo dispuesto en la constancia secretarial dispuesta por aquél" (sentencia T-1295 de 2005) 15.

(Subrayas fuera de texto). Así, es claro el criterio proteccionista asumido por la Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal en el ejercicio constitucional del derecho de amparo, pues, acepta que un error cometido dentro del trámite de notificación no puede ser atribuible a las partes, más aún si se acogieron a lo dispuesto por la Secretaría, razón por la cual si 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Tutela No. 30.527, Primera Instancia del 17 de abril de 2007. 13 #

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CLODOMIRO MUÑI UÑOZ confiaron en lo manifestado por esta última, ellas no deben soportar la carga de dicho error, aún cuando el término se encuentre establecido en las normas, porque lo que se espera de los operadores y administradores de justicia es que sepan aplicar lo dispuesto en la ley, por lo que se confía en su adecuado criterio. Se decanta por parte de la Corte Suprema de Justicia, que en estos casos el criterio tenido en cuenta por la Corte Constitucional en su jurisprudencia, es el que se debe mantener, siendo mucho más estrictos en cuanto a la protección de derechos fundamentales por errores procedimentales cometidos por funcionarios judiciales respecto de disposiciones legales de orden público que en los criterios tenidos en cuenta por vía del recurso extraordinario de casación. A modo de conclusión, se tiene que este último criterio es el que ha sido desarrollado de forma reiterada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En una reciente decisión de tutela de la Corte Constitucional, en el cual se desarrolla el tema objeto de estudio en este momento, se hace

mayor claridad sobre cuál es la clase de falla generadora de responsabilidad que se comete en estos casos de errores en las notificaciones por parte de algún funcionario de un despacho judicial. Para lograr este desarrollo, la Corte Constitucional, ha estimado que: "El articulo 65 de la Ley 270 de 1996 establece que "el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad". A su vez, el artículo 66 del mismo Estatuto define el error jurisdiccional como "aquel cometido por una autoridad investido de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley". 14

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CLODOMIRO MUÑIZ UÑOZ (...) Esta normatividad consagra tres fuentes generadoras de responsabilidad, diferentes y autónomas, a saber: i) el error judicial; ii) la privación injusta de la libertad, y iii) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Para el caso que ahora ocupa a la Corte es importante destacar que, conforme a lo establecido en la propia ley y según la jurisprudencia del Consejo de Estado, mientras el error judicial se predica únicamente de quien tiene la facultad jurisdiccional y está sometido a un régimen de responsabilidad objetiva, el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia se deriva de la acción u omisión de los empleados judiciales y está sometido a un régimen de responsabilidad subjetiva. (...) En definitiva, en el presente caso tuvo lugar un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, al registrarse un

error en el sistema de información computarizado del Juzgado 6° Civil Municipal de Bogotá, acerca de la fecha de notificación del auto admisorio de una demanda, dato del cual dependía la contabilización del término de traslado para contestar y proponer excepciones. Correspondía a las autoridades judiciales asumir la responsabilidad por dicho error y, en todo caso, evitar que con él se afectara la buena marcha del proceso y los derechos fundamentales de las partes. El ordenamiento jurídico ofrecía las herramientas legales para ello, al autorizar tener como equivalente funcional de los escritos los mensajes de datos comunicados a través del computador del juzgado. En lugar de lo anterior, el juez añadió a la anterior irregularidad un segundo error, esta vez un error judicial, al expedir una providencia en la que se negaba a dar trámite, por extemporáneas, a las excepciones formuladas en la contestación de la demanda. Providencia que, como ya se explicó al fundamentar la procedibilidad de esta acción de tutela, resulta contraria a la ley, en tanto omite dar aplicación a normas relevantes para el caso, además lesiona el 15 13

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CLODOMIRO MUÑI MUÑOZ derecho a la defensa de una de las partes y desconoce el principio constitucional de buena fe. La Corte Constitucional ha consolidado una línea jurisprudencial donde establece que los errores cometidos por los secretarios de los despachos judiciales al computar los términos para la interposición de recursos, no pueden ser corregidos a costa de afectar el ejercicio de defensa de las partes que depositan su confianza legítima en la actuación de las autoridades judiciales"16. (Subrayas fuera de texto).

Es claro, entonces, que el criterio que debe predominar en esta clase de asuntos es aquel proteccionista de los derechos constitucionales de los sujetos procesales, como lo ha considerado la Sala Penal en sede de tutela, pues, los errores en los que incurre la Administración de Justicia dentro de su marcha, no deben y no pueden ser soportados por aquéllos. Corolario de lo anterior, cuando un secretario de un despacho judicial comete un error en la contabilización de un término legal y con su conducta hace que las partes incurran en otro yerro en dicha contabilización y realicen las actuaciones correspondientes conforme la directriz dada, dicha falla debe ser asumida por aquél, pues estos últimos confiaron en que realizaría su trabajo conforme se demanda de esta clase de funcionarios y la buena fe de dichos sujetos debe ser objeto de protección y no de reproche como lo ha venido sosteniendo la Corte Suprema de Justicia en casos concretos. En conclusión y como se anunció al inicio de este acápite, para la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia la nulidad que se decretó desde la notificación de la resolución de preclusión de la investigación corresponde a un acto propio del funcionario judicial en la búsqueda del equilibrio que debe guiar toda actuación judicial, decisión que fue debidamente sustentada, con respaldo en la jurisprudencia que se ha orientado en la solución a tan complejo problema jurídico, por tratarse en su núcleo esencial de la protección de derechos CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia de Tutela No. 686 de 2007, de fecha 31 de agosto 16 de 2007, M.P. Dr. Jaime Córdoba Trivifio.

16 t

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CLODOMIRO MUÑI UÑOZ trascendentales como son el acceso a la Administración de Justicia y el principio de la buena fe. De esta manera, en este caso particular, la Sala acoge la posición expuesta en protección del principio constitucional consagrado en el artículo 83 de la norma superior." Luego, en el auto del 23 de febrero de 2011, proceso de casación con radicado 35.792, la Sala sostuvo: "Como viene de verse, si bien se presentaron serias irregularidades en el proceso de notificación del fallo de segunda instancia y en la interposición del recurso'', lo cierto es que tales yerros no le pueden ser atribuidos a las partes en estricto acatamiento a las garantías constitucionales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y el principio de buena fe, los que han de ser ponderados en cada caso por el funcionario judicial, sin que quepa en esta apretada tesis lo referido a las meras constancias secretariales (distinción necesaria) en la medida en que frente a estas últimas ha sido pacífica La postura de la Sala en desconocer sus efectos": "...De antaño, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de justicia ha sostenido que las constancias que realizan los secretarios de los despachos judiciales o algún funcionario judicial no reemplazan los términos establecidos en la ley, teniendo en cuenta que los mismos son de carácter público y, en consecuencia, deben cumplirse sin excepción aún cuando haya errado en la 17 Se acepta en gracia de discusión como válido lo afirmado en el expediente, en cuanto a que el memorial presentado por la defensa se extravió.

Id En ese sentido, la Sala en sede de casación: "...4.la Sala reitera, que las constancias secretariales cumplen un objetivo exclusivamente informativo, toda vez que, los funcionarios que las elaboran y signan no están facultados para modificar, trasformar, alterar, sustituir o crear disposiciones legales de ninguna índole, sino para ejercer un control formal en las actuaciones procesales, de la mano de las normas que deben cumplir y respetar; de suerte que las constancias no revisten un carácter esencial, material ni vinculante para las partes y menos aún para los mismos administradores de justicia". 17 11

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CLODOMIRO MUÑI MUÑOZ contabilización de los mismos y plasma en una constancia algo distinto a lo establecido en la ley, así sea por equivocación" 19. La diferencia es válida -como ya se anotó- en la medida en que la notificación, tanto por estado como por edicto y los traslados de rigor, verbi gratia el dispuesto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, constituyen un imperativo legal al secretario del despacho judicial, que no una constancia secretarial puramente informativa. Y es que, en lo que tiene que ver con la notificación residual del edicto, éste acto es una tarea infranqueable para el secretario del despacho judicial, no equivale a una constancia ni a una glosa secretarial. Es un comportamiento obligatorio, es un deber funcional del secretario por expreso mandato de la ley procesal. Para la Corte, es significativo destacar la diferencia, en la medida en que, en lo relacionado con las tareas asignadas a los secretarios de los despachos judiciales y los errores en que estos puedan incurrir en su

ejercicio, de antaño se han presentado distintas posturas, tanto en la jurisprudencia constitucional como en la de la Corte Suprema en su Sala de Casación Penal, las que han impedido mantener una línea definida; sin embargo, en lo que tiene que ver con la función de notificar a cargo de los secretarios, se han venido surtiendo al interior de la Sala" significativos avances que se traducen en un pensamiento afín con la postura de la Corte Constitucional (...) Dígase entonces, que la notificación es el acto mediante el cual se pone en conocimiento de los sujetos procesales el contenido de las providencias que se produzcan dentro del proceso, que su finalidad consiste en garantizar los derechos de defensa y de contradicción 19 Auto de única instancia, 23 de marzo de 2010, radicación 32792. 20 En decisión del 23 de marzo de 20