CSJ - SP359-2022(54535)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrados Ponentes SP359-2022 Radicación No. 54535 (Aprobado Acta No. 028) Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022).

VISTOS: Se decide el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado MAURICIO ANTONIO ORTIZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 5 de octubre de 2018, a través de la cual confirmó la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Itagüí el 1º de agosto del mismo año, que lo halló penalmente responsable como autor de la comisión del delito de CUI: 05360609905720180030801

NI: 54535 Casación Mauricio Antonio Ortiz fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes o municiones. ANTECEDENTES FÁCTICOS Fueron resumidos por el juzgador de segunda instancia así1: «Mauricio Antonio Ortiz fue sorprendido (el 16 de enero de 2018), por miembros de la Policía Nacional en posesión de un arma de fuego de defensa personal con dos cartuchos para la misma, sin permiso de la autoridad competente, cuando transitaba por la calle 53 con carrera 53 del municipio de Itagüí, razón por la cual un representante de la Fiscalía General de la Nación lo acusó formalmente como autor del delito previsto en el artículo 365 del código penal, sin que se allanara a cargos.». ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES El 17 de enero de 20172, ante el Juzgado Segundo Penal

Municipal con Función de Control de Garantías de Itagüí, se desarrollaron las audiencias de legalización de la captura, formulación de imputación -como autor del punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes o municiones-, e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva intramural contra MAURICIO ANTONIO ORTIZ, quien no se allanó a los cargos. Formulada el 10 de mayo de 2018 la acusación por el referido punible, el 1º de agosto siguiente en lugar de 1 Cfr. Folio 109 del c. del proceso. 2 Cfr. Folio 3 ibídem. 2

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NI: 54535 Casación Mauricio Antonio Ortiz celebrarse la audiencia preparatoria programada se sometió a verificación el acuerdo al que habían arribado las partes, consistente en la aceptación, por parte del procesado, de su responsabilidad penal a cambio de que se le degradara de autor a cómplice, por lo cual se le impondría una pena de 5 años de prisión. Tras constatar la preservación de garantías y el respeto de los lineamientos legales y jurisprudenciales que informan el instituto de los preacuerdos, el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Itagüí lo aprobó y consecuentemente condenó al procesado como autor del delito por el cual se le acusó, pero le impuso prisión de 5 años correspondiente al cómplice, negándole la concesión de subrogados penales3. Tal decisión, apelada por el defensor4, fue confirmada

por el Tribunal Superior de Medellín mediante sentencia del 5 de octubre de 20185, ahora objeto del recurso extraordinario de casación6. LA DEMANDA Con fundamento en la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor de MAURICIO ANTONIO ORTIZ formula, como cargo único principal, la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea de los 3 Cfr. Folios 79 a 81 ibídem. 4 Cfr. Folios 84 a 97 ibídem. 5 Cfr. Folios 109 a 111ibídem. 6 Cfr. Folios 128 a 174 ibídem. 3

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NI: 54535 Casación Mauricio Antonio Ortiz artículos 387, (modificado por el 22 de la Ley 1709 de 2017), y 38B8 de la Ley 599 de 2000, adicionado por el 23 de la Ley 1709 de 2014. Sostiene que en virtud del acuerdo celebrado con la Fiscalía se pactó una pena de 5 años de prisión como consecuencia de la degradación realizada respecto de la forma de participación de autor a cómplice en el delito imputado, lo cual alteró los extremos punitivos derivados de la acusación fijados entre 9 y 12 años, para determinarlos ahora entre 4.5 y 10 años de prisión. Por eso, afirma, los juzgadores debieron verificar la concesión del sustituto punitivo regulado en el artículo 38B de la Ley 599 de 2000, adicionado por el 23 de la Ley 1709 de 2014, a partir del requisito objetivo dispuesto para tal

efecto -que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de 8 años de prisión o menos-, el cual se cumple en el presente asunto pues la pena mínima es de 5 años. Reconoce que la concesión del subrogado penal no fue parte integral del acuerdo sino una solicitud elevada por la defensa al considerar acreditados todos los requisitos del artículo 38B y de conformidad con la posición mayoritaria de la jurisprudencia. 7 La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. 8 Requisitos para conceder la prisión domiciliaria. 4

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NI: 54535 Casación Mauricio Antonio Ortiz La omisión del ad quem se produjo al interpretar el artículo 38B del Código Penal en el sentido de que el delito a tener en cuenta a efectos de cumplir el factor objetivo exigido para la concesión de sustitutos y subrogados penales es el atribuido en la acusación y no el acordado, apartándose así del precedente jurisprudencial según el cual dicho análisis debe realizarse con fundamento en la conducta consensuada y no en la ocurrida e imputada. Refiere al efecto amplia jurisprudencia de la Sala sobre la alteración de los extremos punitivos de la pena en virtud de los preacuerdos y su incidencia en la verificación de los requisitos para la concesión del subrogado, línea que en su criterio desconoció el Tribunal. Concluye que los acuerdos entre la Fiscalía y el procesado son vinculantes tanto para éstos como para el Juez, quien solo puede rechazarlos cuando desconozcan

garantías fundamentales, y que la degradación típica efectuada en su virtud tiene incidencia en los sustitutos penales, pues deben verificarse según los términos pactados, sin posibilidad de modificarse en desmedro de los intereses del procesado. Solicita, por tanto, que el fallo impugnado sea casado y así se conceda a su defendido la prisión domiciliaria. En subsidio acusa el fallo recurrido de infringir directamente la ley sustancial debido a la falta de aplicación 5

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NI: 54535 Casación Mauricio Antonio Ortiz del artículo 239 de la Ley 1709 de 2014 que adicionó el 38B de la Ley 599 de 2000, propuesta que, con los mismos fines de la principal, sustenta en igual fundamentación.

SUSTENTACIÓN Y REPLICAS

1. La defensa Ratifica los cargos propuestos, los argumentos en que se basa y sus consecuentes peticiones citando al efecto diversos precedentes de la Sala vigentes al momento de los hechos, de los cuales concluye que: (i) los acuerdos y negociaciones realizados entre la Fiscalía y la defensa son vinculantes para éstos y para el juez, quien solo puede rechazarlos cuando desconozcan garantías fundamentales;

(ii) los acuerdos sobre el grado de participación en el punible son válidos; (iii) la degradación típica del comportamiento tiene incidencia en los sustitutos penales pues deberán verificarse conforme a los términos del acuerdo y; (iv) al fallador no le es dable modificar o interpretar los términos del pacto en desmedro de los intereses del procesado. Refiere también la sentencia de constitucionalidad

SU479 de 2019 y las decisiones de esta Sala SP2073-2020 de 4 de junio, radicado 52227 y SP3002-2020 de 19 de agosto del mismo año, radicado 54039, para destacar el llamado que por medio de ellas se hizo en torno a darle claridad a los preacuerdos con el fin de evitar debates 9 Requisitos para conceder la prisión domiciliaria. 6

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NI: 54535 Casación Mauricio Antonio Ortiz innecesarios sobre la concesión de subrogados y a la aplicación de la norma más favorable para calcular la pena y evaluar la procedencia de subrogados penales. Relieva finalmente que la rebaja concedida a su asistido en el presente caso en virtud del acuerdo fue del 55.55% y por tanto no se torna desproporcionada.

2. La Fiscalía Tras examinar conjuntamente los cargos formulados advierte que la condena irrogada al procesado en calidad de autor se halla acorde con la facticidad del caso, al igual que la calificación jurídica de la complicidad pactada por las partes, pues ésta solo se tuvo en cuenta para calcular el monto de la pena.

Destaca que la solución al problema planteado en la demanda se ha resuelto por la Sala de manera disímil, razón por la cual debe acudirse a la jurisprudencia vigente al momento en que se registraron y definieron los hechos, según la cual, la aplicación de subrogados debe estudiarse a partir de las cláusulas acordadas y no de conformidad con el delito realmente ejecutado e imputado, con lo cual el cargo

propuesto estaría llamado a prosperar. Relieva en ese orden la decisión del 21 de octubre de 2020, radicado 51478, la cual, en su sentir y sin manifestación expresa, varió la jurisprudencia, al reconocer 7

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NI: 54535 Casación Mauricio Antonio Ortiz la legalidad de una sentencia donde se negó el beneficio de la prisión domiciliaria analizada a la luz del delito realmente ejecutado, con lo cual, cuando estos mecanismos no han sido objeto de la negociación, el juez de conocimiento puede decidir lo que considere corresponde en derecho. Solicita, por eso, a la Corte unificar su jurisprudencia respecto al problema jurídico planteado.

3. El Ministerio Público Encuentra razonables las censuras propuestas toda vez que los fallos de instancia desconocieron los precisos términos del acuerdo mediante el cual se convino una pena de 5 años la cual cumple la condición objetiva establecida por el artículo 38B.1 del Código Penal.

En su opinión, el ad quem desconoció el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal al no respetar el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el acusado, más aún cuando no se advirtió la vulneración de garantías fundamentales. Relaciona también jurisprudencia de la Sala donde se determina que, en los supuestos de degradación en la forma de concurrencia en la conducta punible de autor a cómplice, al juzgador le corresponde, además de juzgarlo a este título, examinar la pena sustitutiva de prisión intramural con los

extremos punitivos previstos para el último. 8

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NI: 54535 Casación Mauricio Antonio Ortiz Solicita, en consecuencia, casar parcialmente la sentencia impugnada para que se tenga en cuenta la participación del procesado a título de cómplice según el acuerdo logrado y se le otorgue el sustituto de la prisión domiciliaria. CONSIDERACIONES No obstante ser la sentencia impugnada producto de un preacuerdo, a la defensa le asiste interés para recurrir en cuanto la única objeción formulada contra aquella se sustenta en la negativa a reconocer prisión domiciliaria, la cual por demás no fue materia del convenio. Bajo dicho supuesto se abordarán las censuras en el objetivo de determinar la legalidad de la sentencia del Tribunal en cuanto analizó el factor objetivo para la concesión de la prisión domiciliaria con sustento en la calidad de autor por la cual se formuló imputación y acusación al procesado y fue condenado, no obstante haberse pactado con la Fiscalía su degradación a cómplice. Si bien la demanda postula en relación de subsidiariedad dos cargos, uno por interpretación errónea de los artículos 38 y 38B del Código Penal y otro por falta de aplicación del 23 de la Ley 1709 de 2014, se examinarán en conjunto por plantear idéntico problema jurídico, sustentarse en la misma argumentación y perseguir igual resultado. 9

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NI: 54535 Casación Mauricio Antonio Ortiz En ese propósito la Sala: (i) puntualizará los términos

del acuerdo celebrado entre Fiscalía y acusado; (ii) rememorará los argumentos de los jueces de instancia; (iii) enunciará sus pronunciamientos en torno al punible a considerar cuando ha mediado un preacuerdo, en aras de definir la concesión de subrogados penales que le permitan además precisar su jurisprudencia y (iv) resolverá el caso en concreto.

1. Lo acordado.

El 1º de agosto de 2018, fecha en la cual las partes estaban convocadas para desarrollar la audiencia preparatoria, la Fiscalía solicitó el cambio de objeto de la misma por haber celebrado un preacuerdo con la defensa, el cual sometían a verificación. El aludido pacto consistió en que “el señor Mauricio Antonio Ortiz acepta los hechos tal y como los ha narrado la Fiscalía y de igual manera acepta la calificación jurídica que le ha dado la Fiscalía a estos hechos; como contraprestación por aceptar su responsabilidad, la Fiscalía le reconoce que su actuar estuvo conforme al artículo 30 del Código Penal, inciso 2º, es decir una forma de participación a título de cómplice… también entendiendo la jurisprudencia de la Sala Penal que ha señalado que en los preacuerdos es posible a la Fiscalía variar la forma de participación de autor a cómplice…”. 10

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NI: 54535 Casación Mauricio Antonio Ortiz En tales términos, el preacuerdo fue aprobado por el juez, quien sin modificar, desde luego, el aspecto fáctico del caso condenó al enjuiciado por la conducta punible objeto de acusación, esto es, como autor y no como cómplice del ilícito

de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y, conforme con las cláusulas del acuerdo celebrado, le impuso la pena privativa de la libertad de 5 años y le negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria, debido a la insatisfacción del presupuesto objetivo contemplado en el artículo 23.1 de la Ley 1709 de 201410, guiando para ello su estudio con base en la sanción prevista para el autor del ilícito aludido, esto es, 9 años de prisión, la cual supera el tope de 8 años exigido por la norma como condición cuantitativa para la concesión del sustituto penal. Tal negativa a reconocer subrogados fue protestada por la defensa11 al considerar que “El problema radicó en la falta de claridad en punto a la falta de concesión del subrogado, que, aunque no fue pactado entre las partes, conforme al precedente vigente al momento de los hechos, debió ser concedido ante la evidente modificación de los extremos punitivos frente a la conducta objeto de persecución penal …”, de donde se extrae que en efecto la prisión domiciliaria no fue objeto del acuerdo y que por tanto, su concesión y estudio quedó sometida al discernimiento del juzgador, quien, según la pretensión defensiva, debió aplicar el 10 Esto es, que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima legalmente prevista sea de 8 años de prisión o menos. 11 Cfr. Folio 6 del escrito de sustentación de demanda de casación. 11

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Casación Mauricio Antonio Ortiz precedente jurisprudencial de conformidad con el cual, el análisis de dicho sustituto se efectúa con base en el grado de participación convenido.

2. El razonamiento de los jueces de instancia.

El a quo, luego de verificar la legalidad del consenso celebrado entre las partes así como el respeto de las garantías fundamentales y en atención a que la hipótesis delictiva acordada: (i) estaba legalmente prevista; (ii) el procesamiento fue seguido por la autoridad judicial competente; (iii) hubo respeto a la estructura procesal propia del sistema acusatorio; (iv) el derecho a la defensa fue salvaguardado y (v) se satisficieron los requisitos previstos en los artículos 7º inciso final y 381.1 del Código de Procedimiento Penal, emitió en contra del acusado el correspondiente fallo condenatorio en calidad de autor de la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones12. Seguidamente, acordada como fue por las partes una pena imponible de 5 años de prisión sujeta así al principio de legalidad, examinó la procedencia de los subrogados, determinando que no se cumplía el factor objetivo para la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni para la prisión domiciliaria13, relevándose con ello del análisis del requisito subjetivo de la norma. 12 Cfr. Folio 70 de la carpeta del proceso. 13 Cfr. Folios 79 y 80 ibídem. 12

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NI: 54535 Casación Mauricio Antonio Ortiz Aludió a la existencia de una discusión en torno a cuál era la punibilidad que debía considerarse en el estudio de la concesión de subrogados y beneficios tratándose de preacuerdos que incorporan el reconocimiento de institutos reductores de la punibilidad y advirtió que la visión mayoritaria de la Corte abogaba por examinar tal extremo a partir de la pena negociada, es decir, para el caso particular, el análisis del otorgamiento de la prisión domiciliaría se efectuaría según la contemplada para el cómplice del delito en cuestión, vale decir 54 meses de prisión, monto punitivo inferior al de 8 años exigidos para la satisfacción del presupuesto objetivo, según el cual procedería su otorgamiento14. Indicó15, sin embargo, que no se trataba de una postura unánime de la Sala de Casación Penal, dada la existencia de un salvamento de voto que propugnaba por la tesis contraria, acorde con la cual la fuente jurídica determinante de la disminución punitiva es tan solo una ficción habilitante de dicha reducción, mas no autoriza a entender que el comportamiento deducido de los hechos probados conlleva la demostración de la conducta negociada, pues ello afectaría el principio de legalidad, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación y a desconocer el derrotero legal de aprestigiamiento de la justicia fijado para los preacuerdos en el artículo 348 de la Ley 906 de 2004. 14 Cfr. Folio 80 ibídem. 15 Cfr. Ídem.

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NI: 54535 Casación Mauricio Antonio Ortiz Del mismo modo, señaló que el razonamiento mayoritario de la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Medellín se allanaba a la postura disidente de la Corte Suprema16 y descendiendo al caso concreto citó la sentencia de la Corte Constitucional C-1260 de 2005, mediante la cual dicho Tribunal interpretó que los preacuerdos deben estar regulados por los principios de legalidad y tipicidad de las penas, lo cual implicaba su análisis de conformidad con lo efectivamente sucedido y probado y no bajo ficciones procesalmente indemostradas; con ello, los 9 años de prisión previstos para el autor del punible recriminado, incumplían la exigencia objetiva exigida para la prisión domiciliaria procediéndola a negar17. El ad quem por su parte, avalando la postura del juez de primera instancia18, destacó que de conformidad con el preacuerdo la única contraprestación al procesado se ceñía a la imposición de la pena por el delito pactado, señalando la afectación de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y a la reparación, así como a los fines de los preacuerdos, que se produciría si se accedía a analizar la concesión de la prisión domiciliaria con base en un punible diferente al realmente cometido19. Adujo que para garantizar los derechos de las víctimas no bastaba con citarlas a las conversaciones tendientes a 16 Cfr. Ibídem. 17 Cfr. Folio 81 ibídem. 18 Citando al efecto la providencia previa de esa Corporación de 13 de septiembre, emitida dentro del radicado 2015-00455, que

recogió la postura anterior. 19 Cfr. Folio 110 ibídem. 14

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NI: 54535 Casación Mauricio Antonio Ortiz consolidar el acuerdo entre la Fiscalía y el procesado, pues ello no garantizaba que fueran oídas, así como la declaración de responsabilidad por el delito acordado no implicaba necesariamente el respeto de sus prerrogativas, pues no podían oponerse al consenso celebrado20. Aludió a la posibilidad de generar injusticia en situaciones en las cuales el cambio en la tipicidad producida por el acuerdo condujera a la declaratoria de prescripción de la acción penal, lo cual se traduciría en una burla para los asociados21. Se refirió al fin legal de los preacuerdos, esto es, la disminución de la pena legal aplicable y mencionó la violación al debido proceso en el supuesto de declarar responsable a una persona por un delito que no cometió22. Finalmente, sostuvo que la declaración de responsabilidad debía producirse a título de autor como lo informa el supuesto fáctico del suceso ilícito, lo cual conducía a que para todos los efectos distintos a la sanción, entre ellos la sustitución de la prisión intramuros por la domiciliaria, se aplicara la pena correspondiente a la del autor, que al ser en el caso sub judice de 9 años, impedía objetivamente la concesión del beneficio, confirmando de esta forma la decisión apelada23. 20 Cfr. Ídem. 21 Cfr. Folio 111 ibídem. 22 Cfr. Ídem. 23 Cfr. Ídem. 15

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3. La jurisprudencia de la Sala al respecto.

El desarrollo jurisprudencial del instituto de los preacuerdos y negociaciones ha estado acompañado de los debates propios en torno a lo que se puede negociar, las formas de declaración de responsabilidad, la necesidad de un mínimo probatorio de responsabilidad, el rol de la Fiscalía, del juez, la defensa y la víctima y la oportunidad procesal para efectuar la negociación, entre otros. No ha escapado a la anterior controversia la definición de cuál es el ilícito o el nivel de participación por el que debe proferirse la sentencia con sus consecuentes efectos en institutos como los subrogados penales, es decir, si lo debe ser por el punible objeto de imputación o de acusación, o por el pactado vía preacuerdo, sobre todo en aquellos eventos donde se introduce alguna modificación a la calificación jurídica en compensación a la culpabilidad aceptada por el procesado. La Sala, bien como tribunal de segunda instancia o de casación, de forma mayoritaria, ha venido avalando en la práctica los diferentes preacuerdos sometidos a su conocimiento y en esa medida entendido que la sentencia anticipada se profiere según lo convenido y con las consecuencias jurídicas que le sean anejas, bajo cuatro supuestos: i) Los preacuerdos tienen efectos vinculantes para el juez pues, en términos del inciso 4º del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, “los preacuerdos celebrados entre 16

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NI: 54535 Casación Mauricio Antonio Ortiz Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que

ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”; ii) el preacuerdo, en aquellos casos en que se logra después de la formulación de la imputación, hace las veces de escrito de acusación, como que de conformidad con el artículo 350 ídem, “Obtenido este preacuerdo, el fiscal lo presentará ante el juez de conocimiento como escrito de acusación”; iii) no le es legalmente posible al juez controlar materialmente la acusación; la calificación jurídica de los hechos y la fijación de los jurídicamente relevantes corresponde con exclusividad a la Fiscalía, sin perjuicio de que se examinen los requisitos que le defieren legalidad al preacuerdo, ni aquellos que fundamentan la sentencia anticipada y iv) como generalmente se advierte que es el procesado quien impugna como recurrente único, opera la prohibición de reforma peyorativa, de modo que ni aún por vía de nulidad podrían improbarse los preacuerdos toda vez que terminaría agravándose la situación de quien fue impugnante único. Bajo tales supuestos se han proferido, entre muchos otros y casi desde los inicios del sistema penal acusatorio en nuestro país, el auto del 16 de mayo de 2007 (Rad. 27218), reiterado el 6 de febrero de 2013 (Rad. 39892); el del 20 de noviembre de 2013, Rad. 41570; la sentencia de casación del 15 de octubre de 2014 (SP13939-2014, Rad. N° 42184); el auto AP7233-2014, Rad. 44906; la sentencia SP148422015, en la cual se resaltó además la imposibilidad de desmejorar, por vía de nulidad del preacuerdo, la situación

del procesado como recurrente único; las sentencias 17

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NI: 54535 Casación Mauricio Antonio Ortiz SP2168-2016, SP7100-2016, SP17024-2016, SP169332016, SP16907-2016, SP747-2017, SP18912-2017, SP4862018, reiterada en la providencia AP5285 del mismo año, SP4439-2018, SP2295-2020 y SP3002-2020 en la cual igualmente se relievó la imposibilidad de invalidar el preacuerdo debido a la prohibición de reforma peyorativa. A pesar de las argumentaciones que en este asunto expuso la Fiscalía en aras de acreditar un supuesto cambio de la jurisprudencia, que en realidad no existió, la misma tesis mayoritariamente consolidada a través de las decisiones antes relacionadas, se aplicó en la sentencia SP4225-2020, Rad. 51478, pues a través de preacuerdo el procesado aceptó culpabilidad por el delito imputado, esto es tentativa de homicidio simple; a cambio se le reconoció la pena dispuesta para cuando el delito es cometido en circunstancias de marginalidad. La Corte entendió que, así como sucedió en la sentencia SP486-2018, Rad. 50000, el fallo se dictó de conformidad con lo convenido, sólo que en eso no hubo cambio alguno de calificación y que la remisión, en aquel caso, a las circunstancias de marginalidad fue solo para efectos punitivos, precisando una vez más la imposibilidad de modificar la sentencia ante la prevalencia de la prohibición de reforma en perjuicio.

Más recientemente, la tesis jurisprudencial fue mayoritariamente ratificada en sentencia SP1288-2021, reiterándose la vigencia del acuerdo por virtud de la prohibición de reforma peyorativa. 18

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NI: 54535 Casación Mauricio Antonio Ortiz Como fácil se advierte, a través de todos estos casos la Sala ha venido consolidando, eso sí no de manera pacífica, una tesis de conformidad con la cual, se reitera, la sentencia originada en un preacuerdo se profiere según lo pactado, con todas sus consecuencias y la ha sustentado, como ya se señaló en precedencia, en el efecto vinculante del convenio, en la imposibilidad de ejercer un control material propiamente dicho sobre los juicios de imputación y acusación y en la prohibición de reforma peyorativa, lo cual no significa ineludiblemente que ese sea el ideal jurídico pues también ha entendido, desde aquél mismo momento y a partir de sus propias disquisiciones y de la jurisprudencia constitucional que los preacuerdos y la actividad de la Fiscalía en ese ámbito se sujeta a ciertos límites que deben satisfacer los objetivos de esta forma de terminación anormal del proceso. Por eso, no ha impedido tal doctrina, que en varias ocasiones, desde los albores de la aplicación del sistema penal oral acusatorio y de los preacuerdos, se advirtiera y se llamara la atención en torno a la forma como debería adelantarse la respectiva negociación y plasmarse sus cláusulas a efectos de que no se llegara, como ocurrió en la práctica, dados los supuestos ya reseñados y según se evidencia de la anterior

relación jurisprudencial, a la aprobación de acuerdos sin una base fáctica sólida que atendiesen, entonces y por demás, los parámetros señalados en la sentencia C-1260/2005 y ahora en la SU-479/2019. 19

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NI: 54535 Casación Mauricio Antonio Ortiz Así, en fallo del 12 de septiembre de 2007, Rad. 27759, ya avizoraba la Sala: “El problema jurídico radica entonces en saber ¿cuál es la circunspección del fiscal a la hora de celebrar un preacuerdo?, tema que resulta definitivo a la hora de celebrarlos: Cuando la Corte Constitucional revisó el numeral segundo del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, referido a los preacuerdos sobre los términos de la imputación, en sentencia C-1260 de 2005, avaló de forma condicionada la norma impugnada, en favor de la legalidad de los preacuerdos entre la fiscalía y la defensa. El argumento del fallo de constitucionalidad radica en que es permitido a la Fiscalía tipificar [Léase imputar] la conducta dentro de su alegación conclusiva de forma específica con miras a disminuir la pena y es permitido eliminar [no imputar, excluir] alguna causal de agravación punitiva o algún cargo específico, bajo el supuesto de que no puede darles a los hechos sino la calificación jurídica que verdaderamente corresponda [Léase imputación jurídica circunstanciada]. Se trata –insiste la Salade hacer una negociación de la imputación bajo los presupuestos de legalidad penal, tipicidad

plena, transparencia y lealtad con la Administración de justicia. … Al hilo de las posturas en esta materia (preacuerdo sobre los términos de la imputación) la Sala Penal de la Corte es del criterio de que el presupuesto del preacuerdo consiste en no soslayar el núcleo fáctico de la imputación que determina una correcta adecuación típica, que incluye obviamente todas las circunstancias 20

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NI: 54535 Casación Mauricio Antonio Ortiz específicas, de mayor y menor punibilidad, que fundamentan la imputación jurídica: Imputación fáctica y jurídica circunstanciada. Sólo a partir de ese momento, tanto el fiscal como la defensa tienen perfecto conocimiento de qué es lo que se negocia (los términos de la imputación), y cuál es el precio de lo que se negocia (el decremento punitivo). Por ello, a partir de establecer correctamente lo que teóricamente es la imputación fáctica y jurídica precisa, resulta viable entrar a negociar los términos de la imputación: Es el momento en que pueden legalmente el fiscal y la defensa entrar a preacordar las exclusiones en la imputación porque ya pueden tener idea clara –uno y otrode lo que ello implica en términos de rebajas punitivas. Establecida correctamente la imputación (imputación circunstanciada) podrá –el fiscalde manera consensuada, razonada y razonable excluir causales de agravación punitiva, excluir algún cargo específico o tipificar la conducta dentro de la

alegación conclusiva de una manera específica con miras a morigerar la pena y podrá –la defensa, la fiscalía, el Ministerio Público y las víctimasmensurar el costo / beneficio del preacuerdo. Todo ello dentro de la legalidad, dentro de márgenes de razonabilidad jurídica, es decir, sin llegar a los extremos de convertir el proceso penal en un festín de regalías