CSJ - SP35943(22-06-2011)

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CASA6ION

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No. 209 Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil once (2011). VISTOS Entra la Corte a resolver de manera oficiosa si se vulneraron garantías constitucionales dentro de la actuación seguida en contra de KELLY YOLANI TAQUINAS DISU, en la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán confirmó la decisión de negarle a la mencionada persona el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, dentro del trámite de aceptación de cargos que el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada (Cauca) conoció en primera instancia por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. (944addie Kinaz 2 (cid:9) CAISÓNH 43

KELLY YOLA» TA INAS SU

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SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 10 de junio de 2010, la Fiscalía General de la Nación allanó,

previa autorización judicial, la vivienda situada en la calle 1a A con carrera 3° A, barrio La Castellana del municipio de Miranda (Cauca), durante el cual halló cuarenta y nueve envolturas de papel, así como una bolsa de plástico, que contenían una sustancia con un

peso neto de 37,7 gramos, identificada luego como cocaína. KELLY YOLANI TAQUINAS DISU, la persona que residía en dicho inmueble, conservaba el estupefaciente para comercializarlo.

2. Debido a lo anterior, la Fiscalía le atribuyó a la implicada, en audiencia de formulación de imputación llevada a cabo ante el Juez Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Miranda, la perpetración (en la modalidad de "conservar) de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 inciso 2° de la Ley 599 de 2000 (actual Código Penal), con la modificación que al tipo básico introdujo el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

En la diligencia, el cargo fue aceptado por KELLY YOLANI TAQUINAS DISU de manera libre, consciente y voluntaria.

3. La sentencia fue proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Conocimiento de Puerto Tejada, despacho que por el delito en comento condenó a la imputada a la pena principal de cuarenta y dos meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la sanción .1-44,Jaea% ricoLnia 3 r de. ,:XrexIgnes eiAle-baz privative de Ia libertad, y le nett, tanto la suspensiOn condicional como la prisiOn domiciliaria, no &SI° en razOn de los requisites selialados en el articulo 38 del COdigo Penal, sino edemas los de la Ley 750 de

2002, esto es, a pesar de Ia alegada condiciOn de madre cabeza de familia. Apelado el fallo por Ia defensa en b que at Ultimo aspecto concierne, tue confirmado por el Tribunal Superior de Popayan. Segtme of ad quem, es legitimo no concederle a una persona cabeza de familia la prisiOn domiciliaria, siempre y cuando los menores no se encuentren ante un intolerable riesgo de abandono, por un lado, y Ia medida menos restrictive represente una amenaza pars los derechos de los asociados o ponga en peligro a la comunidad, por el otro. Esto Ultimo lo consider6 demostrado debido al desempeno personal, social y laboral exhibido por KELLY YOLANI TAQUINAS DISU en este asunto. Contra la sentencia de segundo grado, el defensor interpuso el recurso extraordinario de casaciOn.

6. En auto interlocutorio, la Corte no admit() el escrito de demanda presentado por carencia de fundamentos. Sin embargo, dispuso en Ia misma providencia que el proceso regresara a esta CorporaciOn, una vez agotado el tramite subsiguiente, con el fin de estudiar "la postura del Tribunal en cuanto a la negative de conceder la figure de la prisido domiciliaria" y su relaciOn con "el alcance que de los articulos 314 numeral 5 y 469 de la Ley 906 de 2004 ha reconocido la Sala en reciente linea jurisprudenciar. ,WAalida Kifm4, c •1. 4 (cid:9) ION (cid:9) 3

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- KELLY YOLANI T UINAS D U 44 7;14 P9:716Mirta € Aleara

7. Resuelto de manera desfavorable el mecanismo de insistencia por

el representante de la Procuraduría General de la Nación, el proceso entró al Despacho para lo pertinente.

CONSIDERACIONES

1. Planteamiento del problema 1 1.1. A partir del fallo de única instancia de 26 de junio de 2008 , la Sala creó una nueva línea jurisprudencia!, de acuerdo con la cual el reconocimiento de la prisión domiciliaria para un padre o una madre cabeza de familia procede, básicamente, cuando se verifica esa tal calidad en el caso concreto2.

En palabras de la Corte, la aplicación del mecanismo de sustitución (así como el de la detención preventiva en el lugar de residencia) "no está limitada por la naturaleza del delito, ni está supeditada a la carencia de antecedentes penales y, menos aún, a la valoración de algún componente subjetivo"3. De esta manera, la Sala estimó tácitamente derogados los requisitos 0 previstos en los incisos 2° y 3 del artículo 1 de la Ley 750 de 2002, en virtud de los cuales el juez, antes de conceder el sustituto, debe 1 Radicación 22453. 2 Cf. sentencias de 26 de junio de 2008, radicación 22453; 3 de junio de 2009, radicación 29940; 30 de septiembre de 2009, radicación 30106; y 17 de noviembre de 2010, radicación 32864, entre otras. Sentencia de casación de 30 de septiembre de 2009, radicación 30106. 3 • 12..-74.aa" 11-444 5 CluN • t

Nt fl KELLY YOLANI T (cid:9) INA" 11811

1 .6/4,:zga e.d tener en cuenta "el desempeño personal, laboral, familiar o saciar del infractor (con miras a establecer si el beneficio pondrá en peligro a la comunidad o a las personas que estuviesen a su cargo), y está obligado a negarlo si aquél registra antecedentes penales, salvo por delitos culposos o políticos, o si está siendo juzgado por una conducta de homicidio o genocidio, o afecte cualquier bien jurídico protegido por el Derecho Internacional Humanitario. Por lo tanto, la tesis jurisprudencia( puede sintetizarse de la siguiente forma: La privación de la libertad en establecimiento carcelario en contra del padre o madre cabeza de familia afecta de modo intolerable los derechos de sus hijos menores de edad (o en estado de debilidad manifiesta) respecto de todas las situaciones en las cuales proceda la imposición de una medida de aseguramiento o la efectiva ejecución de la pena de prisión dictadas por el juez. 1.2. Por otro lado, el artículo 4 de la Ley 169 de 1896 permite a la Corte variar su doctrina (es decir, sus tesis jurisprudenciales) cada vez que "juzgue ern5neas las decisiones anterioresn s Articulo 1 de la Ley 750 de 2002, indso 10. Es de destacar que algunos apartes de la ' norma, relacionados con expresiones corno "Infractora" o "autora", fueron declarados exequibles por fa Corte Constitucional en la sentencia C-184 de 2003, "en el entendido de que, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser

concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia, para protege, en las circunstancias específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hdo impedido". 5 Articulo 4 de la Ley 169 de 1896: "Tres decisiones uniformes dadas por la corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicaría en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en COSO de que juzgue erróneas las decisiones anteriores". trAfria.,04 WintL cM/ 6 (cid:9)

- KELLY YOLANI T UINA(cid:9) I.1 t

Z2 1--a5 9,42tonta Dicha disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, "siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez de casación, y los demás jueces que conforman la jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquélla, están obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión" 8. En este orden de ideas, la Sala no sólo está facultada para analizar, en sede de casación, si su anterior jurisprudencia no se compagina con los valores, principios y derechos en los cuales está sustentado el orden jurídico, sino además está facultada para variar, morigerar, precisar o reorientar (según el caso) las posturas jurídicas sostenidas en pronunciamientos precedentes, "para evitar prolongar en e/ tiempo

las injusticias del pasado, haciendo explícita tal decisión"'. Lo anterior, por cuanto "las eventuales equivocaciones del pasado no tienen por qué ser la justificación de inaceptables equivocaciones en el presente yen el futuro"8. 1.3. En el asunto que concita la atención de la Sala, lo adecuado sería reiterar la visión que acerca de los requisitos para reconocer la prisión domiciliaria a las personas cabeza de familia ha sostenido esta Corporación, si no fuera porque, al examinar de nuevo el tema, encuentra que la exclusión de los otros factores de índole personal, aparte de entronizar irrazonablemente el instituto, podría socavar las bases a partir de las cuales debe comprenderse el derecho. 6 Corte Constitucional, sentencia C-836 de 2001. 7 Ibídem. Ibídem, citando al fallo de tutela SU-047 de 1999. I dala Zdné Hló a c A ni 3. 7(cid:9) KELLY YOLANI T UNAS D SU 41 • ( (- Pli; 2(4>4 ,42/1.41 4 e a &ea En sustento de tal afirmación, la Corte analizará, en primer lugar, los argumentos empleados en la citada línea, que en últimas se refieren al alcance otorgado a los artículos 314 numeral 5 y461 del Código de Procedimiento Penal. En segundo lugar, abordará dicha lectura con el fin de establecer, de manera clara y razonada, que no es compatible con el ordenamiento jurídico, no sólo desde una perspectiva que impide inocular en forma absoluta las funciones de la pena y los fines de la prisión preventiva, sino que además proclama la necesidad de ponderar, frente a toda

colisión de derechos, valores o principios, los que haya en juego. Por último, estudiará en atención de la nueva tesis que se adoptará (según la cual sigue rigiendo -en la imposición de toda medida de detención o en la ejecución de la pena privativa de la libertadla valoración de los factores relacionados con la persona del agente) Si la negativa concerniente a la prisión domiciliaria fue ajustada a la ley y a la Constitución en este caso.

2. El alcance de los artículos 314 numeral 5y 461 de la Ley 906 de 2004 frente al mecanismo sustitutivo contemplado en la Ley 750 de 2002 2.1. Los argumentos esgrimidos por la Sala para sostener que la sola condición de cabeza de familia es suficiente para conceder la prisión o detención domiciliaria son del siguiente tenor: 2.1.1. El numeral 5 del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal señala que la detención preventiva en establecimiento carcelario afta:a Z4714 8 (cid:9) CA

KELLY YOLANI T uiNAS D SU

1,1'" SC € .91;4monafadiár;:a podrá sustituirse por la del lugar de residencia cuando el procesado fuese cabeza de familia "de un hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidadd e ata Las exigencias de dicha disposición son menos restrictivas y, por lo tanto, más ventajosas para los intereses de la persona a quien se le impone la privación de la libertad, pues de su simple lectura se advierte que "no está limitada [...] por la naturaleza del delito, así como tampoco supeditada a la carencia de antecedentes penales y mucho menos a la valoración de componente subjetivo algunowm .

ata Esta norma, que en principio sería aplicable para la imposición de la medida de aseguramiento, también procede para efectos de la sustitución de la pena de prisión por la domiciliaria, toda vez que el artículo 461 del ordenamiento procesal faculta al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad para sustituir la ejecución de la sanción privativa del derecho "en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva"". 2.1A Dada "la inmediatez en la efectiva protección de la restricción de la libertar:1'12, la competencia del juez de ejecución no sólo debe 9 Artículo 314 numeral 5 de la Ley 906 de 2004: "Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad mental permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio". De esta norma, la Corte Constitucional, en el fallo C-154 de 2007, retiró del ordenamiento por inexequibles las expresiones "de doce (12) aftos" y "mentar. I° Sentencia de única instancia de 26 de junio de 2008, radicación 22453. Artículo 461 de la Ley 906 de 2004: "El juez de ejecución de penas y medidas de 11 seguridad podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva". Sentencia de única instancia de 26 de junio de 2008, radicación 22453. 12 /S4 Kdrada 9 43

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E. %n k "Menne, e faatitaa recaer en dicho funcionario, sino tamblen en Ia Corte cuando emite un fallo condenatorio, pues to hate con el caracter de definitivo. En cambio, cuando los jueces o tribunales hagan lo propio, y "constaten cumplida la totalidad de requisitos de las causales regladas por el articulo 314, to procedente sere la aplicack5n directa de la causal de sustitucion de la medida de asegutemiento"13. 2.2. En cuanto al analisis de las condiciones subjetivas o personales del procesado, Ia anterior postura obedece a una incorrecta o limitada vision de las normal citadas por las siguientes razones:

221. Para efectos de imponer cualquier medida de aseguramiento que restrinja el derecho de libertad, as presupuesto indispensable verificar la existencia de por lo menos uno de los fines procesales de Ia detenciOn preventive en el caso concreto, situaciOn que a Ia postre implica analizar factores de indole personal o subjetivo en cabeza del procesado, inctuida la concurrencia de antecedentes penales.

Ninguna discusiOn se presenta en este sentido, tanto en el ambito internacional como en el del orden intemo. Por ejemplo, Ia Cornish:5n Interamericana de Derechos Humanos ha senalado en relaciOn con la procedencia de Ia prisiOn preventive basada en los fines de 1peligro de fuga' y 'riesgo de reincidencia' el deber de abordar circunstancias personales, entre las cuales se advierte las condones por delitos anteriores: "La posibilkled de que el pracesado elude Is acclOn de la justicia debe ser

13 Ibidem. ‘92,Addaa Undis 10 (cid:9) C(cid:9) ION 3 3 111 KELLY YOLANI TA&ILJINAS DI !U K hic Sfiátomez e4oLleivil analizada considerando varios elementos, incluyendo les valores morales demostrados por la persona, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país, además de una posible sentencia prolongada. t..] pata justificar la prisión preventiva, el peligro de reiteración debe ser real y tener en cuenta la histona personal y la evaluación profesional de la personalidad y el carácter del acusado. Para tal efecto, resulta especialmente importante constatar, entre otros elementos, si el procesado ha sido anteriormente condenado por densas similares, tanto en naturaleza como en gravede114. La Corte Constitucional, a su vez, declaró exequible de mahera condicionada el artículo 310 de la Ley 906 de 2004 (modificado por el artículo 24 de la Ley 1142 de 2007), que regula los criterios por los cuales el funcionario considera si el imputado representa un peligro para la comunidad, en el entendido de que en cualquier caso deberá valorar todas las circunstancias personales allí previstas, como "la existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencionat15: 1...] para el funcionario judicial, al momento de determinar el peligro que el imputado representa para la comunidad, no es suficiente la gravedad y la modalidad de le conducta punible, sino que siempre deberá valorar, bajo las finalidades que la Constitución le ha otorgado a esa clase de medidas

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe 02 de 11 de marzo de 14 1997, Argentina, §§ 29 y 32. Artículo 310 del Código de Procedimiento Penal. Dichas circunstancias son: "I-. La 15 continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales. / 2-. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos. / 3-. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterIntendonal. / 4-. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional tiPyaelaea a4 WAndla 11 6 e 3 KELLY YOLANI TA • UINAS ISU Kt.k. 5 1714t,:tna 4 -sraleata preventives, adetnes de los requisfios conteniabs en el articulo 308 de la Ley 906 de 2004, las dames circunstancias contenidas en An numerales 1 a 4 del atticulo 310 bider. Y respecto del articulo 312 del estatuto procesal (modificado por el articulo 25 de Ia Ley 1142 de 2007), el méximo tribunal en materia de control constitutional liege a similar conclusiOn n, esto es, que aparte de la gravedad de la conducta y Ia pena imponible el juez habre de considerar aspectos propios del procesado como "el domicifio, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades que tenga para abandonar definitivamente el pais o permanecer oculto" 18, al igual

que Ia actitud asumida frente at daft causado 19 y su comportamiento "durante el procedimiento o on otro anteriot20 La Sala, por su parte, habia estimado de tiempo atrits que el anglisis de los factores personales es insoslayable pare la procedencia o no de la medida de aseguramiento, incluso la de detenciOn domiciliaria: "[...] el funcionario queda obligado afealizv en cada caso un pronOstico a par& de las conditions laborales, personales, famifiares o sociales del procesado, que armonice con An fines y las funciones que la medida restrictive de Is libetiad esttl llamado a cum, de tal manes que su aplicacidn responda a la idea la oval, al tiempo que se asegura Is sag:An 16 Corte Constitutional, sentencla C-1198 de 2008. 17 Ibidem. Es de aclarar que la Corte Constitutional deden5 inexequIble cliche norma Ia expresidn "en especial". 1 18 Numeral del articulo 312 del COdlgo de Procedimlento Penal: "La falta de arraigo en la comunidad, determinado por el domldlio, aslento de la familia, de sus negodos o trabajo y las facilidades que tenga pare abandonar denitivamente el pals o permanecer oculto". 19 Numeral 2 ibidem: "La gravedad del deo causado y la actitud que el Imputed° asuma frente a Ste". 20 Numeral 3 Ibidem: "S comportamlento del imputed° durante el procedimlento o en otro anterior, del que puede Inferirse razonablemente su falta de voluntad pare sujetarse a la investigaclOn, a la persecudOn penal y of cumplImiento de la pent.

ggfrietio. KintS cióN , 12 943 ---, KELLY YOLANI TM INAS • ISU 4.4 Yirátariza d fiaras ( comparecencia del sindicado al proceso, la eventual ejecución de la pena y se impide la continuación de su actividad del/dual, se propende por garantizar la intangibilidad de la prueba y el normal desarrollo de la actividad probatoria por el órgano juckcialll 222 Por su parte, es imposible escindir de la pena privativa de la libertad una valoración concerniente a sus funciones, y en ella las circunstancias relativas al autor del injusto (que en un sentido más amplio hacen parte del juicio de reproche individual como principio rector de la categoría de la culpabilidad) son necesarias a la hora de determinar judicialmente su efectiva ejecución. Esto es así de acuerdo con el artículo 4 del Código Penal, norma rectora que en tanto tal prevalece sobre las demás disposiciones y rige para la interpretación de todo el sistema 22. Esta norma estatuye, a modo de fines de la pena, los de prevención general, retribución justa, protección al condenado, prevención especial y reinserción a la sociedad, siendo estas dos últimas "las que operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión"23. Por ello, la Sala ha contemplado que, para la concesión de la prisión domiciliaria, los fines de la pena constituyen tanto la razón como el horizonte por el cual es deber del funcionario estudiar las condiciones relativas al "desempeño personal, laboral, familiar o social del Auto de 29 de abril de 2003, radicación 17089. 21 22 Artículo 13 de la Ley 599 de 2000: Las normas rectoras contenidas en este

Código constituyen la esencia y orientación del sistema penal. Prevalecen sobre las demás e informan su Interpretación". 23 Artículo 4 del Código Penal: "La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. / La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión". 1;4Aida, 4 Kdmda 13 sentenciado", de que trata el articulo 38 del COdigo Penal24: T..] el dynastic° al que se condiciona el reconocimiento de la penes sustitutiva, por sujetarse a su vez al entomo labors!, personal, familiar o social del sentenciado, ha de conciliar of sentido y fines de la pena, de modo que en Ostos puede amionizarse la prevention general y la especial, pues si bien es tan legitimo que, en un adecuado sistema de politica criminal que orients aquella lune& con amsglo a los principios de protect/On de los bienes jurldicos, proporcionalidad y culpabilidad, el detacho penal este llamado a desempefiar una labor p ► ofiledica on abstract° no menos to es que, dados los presupuestos de garantla de los derechos del procesado, tambien se encuentra alerted° a cumplir una fund:5n de preventiOn especial, pen) no en un sentido negative halo el falso entenddo de que existsn delincuentes inecuperables que segurarnente volveren a reincidir, sino en uno contrario en que, de manes positive y dentin del respeto por la autonomies ydicgnidad de/ condenado se prypenda hat/a su resocializaciOn.

"En ese orden, el diagnesfico, asl relativo, que demanda /a norms en que se fundaments la pena sustitutiva, obedece ciertamente a an juicio positivo sabre esa funcien pmventiva especial pues, a no dudario, los supuestos subjetivos pans su reconocimiento, en la medde en que se refieren a las condiciones personales, familiares, Wonders o sates del sentenciado, deben examinarse dents° de Is posibilidad que este bangs, a futuro, de vulnerer bienes fuer:loos en !glacier, obviamenia, can rich° entorno"25. Por su parte, la opinion dominante en la doctrina contemporinea no 24 Numeral 2 del articulo 38 del 05digo Penal: "Que el desempelio personal, laboral, familiar o social del sentenciado permits al juez deducir sera, fundada y motivadamente que no colocani en peligro a la comunldad y que no evadirS el cumplimlento de la pena". 25 Providencia de 31 de agosto de 2001, radicaciOn 15003. En sentido similar, autos de 16 de agosto de 2001, radicacian 18506, y 17 de junco de 2003, radicaciOn 18684, entre otras. a 4e é a e4 Kdon4 14 (cid:9) C16a 4:5l 9N4 93:3 - KELLY YOLANI TAOUINAS !SU tema e: : fetatreiva defiende una postura distinta, pero no con base en un fundamento de orden legal, sino propio de la teoría del delito, según el cual la noción

de culpabilidad (en tanto límite y sentido de la pena) comprende un reproche de índole personal: "En el juicio de reproche deben de tenerse en cuenta E...) no sólo todos los elementos objetivos y subjetivos de la acción u omisión típica y antijurídica realizada, sino también todas las circunstancies que rodearon la conducta detlictiva y que concurrían en el delincuente. En lo que a éste respecte hay que tener en cuenta su vida s'Agriar -el medio social del que procede, si pudo o no recibir una educación adecuada, si pudo o no conseguir trabajo, sus posibles antecedentes penales... - y su personalidad. [...] No es que el objeto del juicio de reproche sea la vida del delincuente (culpabilidad por conducta de vida) o su carácter, sino que esos datos son relevantes para determinar si /a realización de la acción u omisión típica y antijurídica le eta o no reprochable y, en su caso, en qué medida le eta reprochable"26. En cuanto a los antecedentes penales como criterios indicativos de la personalidad, si bien la Sala ha precisado que no deben ser tenidos en cuenta por los jueces para considerar demostrada la comisión de la conducta, ni para individualizar una pena en detrimento de los intereses del procesadon, también ha señalado que sirven para establecer que la sanción debe cumplirse en un establecimiento carcelario, o no puede ser suspendida condicionalmente, ni incluso ser sustituida por un mecanismo de punición menos drástico, como la prisión domiciliaria. En palabras de la Corte: 1...1 en relación con la existencia de antecedentes penales, la Sala, en

26 Cerezo Mir, José, Derecho penal. Parte general, obras completas 1, ARA, Lima, 2006, p. 886. 27 Cf., al respecto, sentencia de 20 de febrero de 2008, radicación 21731. 15 (cid:9) - IÓN KELLY YOLANI T UINAS ISU 4 4.,..(401tettna 4leeloWleke pretérita decisión, señaló que tal factor no puede ser utilizado para demostrar la ~unción del injusto, ni mucho menos para indiWdualizar la pena en detrimento de los intereses del procesado, en la medida en que, entre otras tazones, constituyen manifestaciones indebidas del derecho penal de autor [...] "Lo anterior, sin peduicio de que la existencia de antecedentes penales sea jurídicamente relevante a la hom de predicar otras consecuencias que trasciendan el propósito de demostrar los hechos materia de acusación o de dosificar la sanción aplicable, como imponer la detención preventiva con fundamento en el palpo para la comunidad que representa imputado, o establecer la improcedencia de los mecanismos sustitutivos de la ejecución de la pena privativa de la libertad (suspensión condicional y prisión domiciliaria), cuyo análisis, por supuesto, debe estimarse a la luz de los ffiles de la misma y siempre con posterioridad a la verificación de la conducta punible ya la individualización de la pene(28. 22.3. Ya sea para imponer de la medida de aseguramiento o para disponer la ejecución de la sanción privativa de la libertad, el estudio de las condiciones particulares del procesado (orientado hacia los fines de la detención preventiva, en el primer caso, y en las funciones

de la pena, en el segundo) responde a valores, derechos y principios constitucionales que, por esa misma razón, no pueden ser obviados ni ignorados por los funcionarios a la hora de decretar la detención o prisión domiciliaria, so pretexto de la calidad de cabeza de familia. De lo contrario, podrían verse afectados, entre otros: (1) La paz como valor supremo del Estado Social de Derecho Sentencia de 15 de julio de 2008, radicación 28362. 28 .94.44a. WoZnd..« 16 (cid:9) C1:5N 3, KELLY YOLANI TAQUINAS sl SU 714 e_44serrez fidées (preámbulo de la Constitución Politicen), así como derecho y deber de todo miembro de la sociedad (artículo 22 ibidem33). (ii) Los fines esenciales de "garantizar los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución" (artículo 2) y de "asegurarla convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo" (ibídem). (iii)La prevalencia del interés general sobre el particular, fundamento del Estado Social de Derecho (artículo 1 31). (iy) El principio de la responsabilidad de los particulares "por infringir la Constitución y las leyes" (artículo 6). Y (y) el derecho de todos los asociados de acceder a la administración de justicia, o derecho de tutela judicial efectiva, del cual se derivan las garantías de no repetición de las violaciones de derechos humanos, imposición de sanciones a los responsables y aseguramiento de una adecuada reparación a las víctimas (artículo 229 32). Acerca de esto último, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos ha señalado que "el Estado tiene el deber de evitar y combatir la impunidacr33, concepto que a su vez fue definido 29 Preámbulo de la Carta Política: "El Pueblo de Colombia [...1, con el fin de [...] asegurar a sus integrantes [...] la paz [...r. 30 Artículo 22 de la Constitución Política: "La paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento". 31 Artículo 1 ibídem: "Colombia es un Estado Soda! de Derecho, organizado en forma de República unitaria, [...] fundada en la prevalencia del interés generar. 32 Artículo 229 ibídem: "Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia". 33 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, sentencia de 15 de septiembre de 2005, § 237. .96Ad‘aa‘ KL,tda 17 ON KELLY YOLANI T NA Cer% Cl7 c- ",1 itconas 4,L4eaa C)r:ate como "Ia falta en su conJunto de investigacian, persecuciOn, capture, enjuiciamiento y condena de los nasponsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convex& Americana"34. Por lo tanto, Ia privaciOn de Ia libertad en el lugar de residencia del procesado en razOn de su condician de padre o madre cabeza de familia no puede en principio suscitar situaciones intolerables de impunidad, es decir, aquellas on las cuales el derecho reconocido del menor afecta de manera grave o desproporcionada Ia realizaciOn efectiva de los fines del proceso o del cumplimiento de las funciones

propias de la pena, todo ello dentro del ambito de los objetivos que el derecho penal imponga por mandato constitucional en el caso concreto.

224. En este orden de ideas, si el juez, por un lado, encuentra en determinado asunto que se rainen los requisitos de naturaleza legal y constitucional para imponer Ia detenciOn preventive en un sitio de reclusion, o bien para decretar Ia ejecuci6n material de Ia pena en un establecimiento carcelario, pero al mismo tempo athierte que en eras del derecho del hijo menor o incapacitado sada recomendable no quebrantar Ia unidad familiar, esti ante una colisian de principios que pese al interns superior de este Ulti