CSJ - SP3607-2020(56157)

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente SP3607-2020 Radicación No. 56157 (Aprobado Acta No. 201) Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinte (2020). VISTOS Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia proferida el 27 de junio de 2019 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, mediante la cual absolvió a NANCY ENITH FERNÁNDEZ ORTIZ del delito de prevaricato por acción. Segunda Instancia 56157

NANCY ENITH FERNÁNDEZ ORTIZ

I. HECHOS De acuerdo con el escrito de acusación, a la doctora NANCY ENITH FERNÁNDEZ ORTIZ, se le imputó el delito de abuso de función pública, porque, en ejercicio del cargo de Juez 4ª Penal Municipal de Palmira (Valle del Cauca), realizó «funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondían y con claro abuso del cargo, en donde a pesar de haber sido informada por las partes, que ya se había emitido Sentido del Fallo en el asunto seguido en contra de AMIREL APARICIO ECHAVARRÍA por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN OPORTE DE ESTUPEFACIENTES y Radicado al No. 76520600018021100708, decidió arrogarse dentro del desarrollo de la Audiencia Preliminar De Libertad Por Vencimientos De Términos del 5 de octubre de 2011, la función de resolver una solicitud de libertad, la cual y desde el día anterior, por imperativo legal, ya había quedado radicad[a]

en cabeza del juez de conocimiento, en virtud del Sentido de Fallo Condenatorio emitido por el Juez 1º Penal del Circuito de Palmira (Valle del Cauca) el 4 de octubre de 2011 especialmente la función de control de garantías dispuesta en el numeral 8º del artículo 154 de la Ley 906/04 (modificado por el art. 12 de la Ley 1142/07), respecto de la cual ya había perdido competencia»1. Así mismo, se le endilgó el reato de prevaricato por acción agravado lo imputó la Fiscalía: «por el hecho presunto de haber proferido el día 5 de octubre de 2011 un auto interlocutorio manifiestamente contrario a la ley, al haber dispuesto la libertad por vencimiento de términos de la acusada AMIREL APARICIO ECHAVARRIA dentro del proceso penal radicado al No. 765206000180201100708, que por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes se adelantaba en su contra, cuando la causal de libertad del Nral 5º del art. 317 de la Ley 906/04 (modificado por el art. 30 de la Ley 1142/07 y el 1 Fl. 5 c. o. Tribunal 1. 2 Segunda Instancia 56157 NANCY ENITH FERNÁNDEZ ORTIZ art. 61 de la Ley 1453/11) ya no procedía, al haberse dictado el día anterior 4 de octubre de 2011 sentido de fallo condenatorio por parte del Juez 1º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Palmira (Valle del Cauca), cuando legalmente y a partir de ese momento se

generaba la eliminación total de los efectos jurídicos de la medida de aseguramiento de detención preventiva, que afectaba la libertad de la acusada AMIREL APARICIO ECHAVARRÍA, y con ella la posibilidad de obtención de libertad por vencimiento de términos ante los jueces de control de garantías, al quedar éstos automáticamente despojados de la facultad de resolver sobre peticiones de libertad, trasladándose la misma al Juez de Conocimiento, acorde con lo normado en los arts. 449 a 451 de la Ley 906/04»2.

II. ACTUACIÓN PROCESAL 2.1. El 14 de noviembre de 2017, se adelantó la audiencia de formulación de imputación en contra de FERNÁNDEZ ORTIZ por los delitos de abuso de función pública y prevaricato por acción agravado -por haberse cometido en un proceso adelantado por narcotráfico-, ante el Juzgado 3° Penal Municipal con funciones de control de garantías de Buga3. 2.2. El 20 de marzo de 2018, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal formuló acusación por los ilícitos en mención4, y la audiencia preparatoria tuvo lugar el 20 de mayo y 18 de junio de 20185. 2 Fls. 5 y 6 ibídem. 3 Fl. 26 c. o. 2 (DVD). 4 Fls. 67-69 c. o. 1 (DVD). 5 Fls. 81-84 y 90-92 c. o. 1 (DVD’s).

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NANCY ENITH FERNÁNDEZ ORTIZ

2.3. El juicio oral y público se llevó a cabo el 13 de noviembre de ese año, en el cual las partes acordaron estipular el expediente contentivo del proceso 765206000180201100708 y el CD del juicio oral y público, con excepción del sentido de fallo emitido por el juez de conocimiento contra la procesada AMIREL APARICIO ECHAVARRÍA, cuyo CD fue introducido por la Fiscalía a través de la investigadora LAURA CRISTINA GONZÁLEZ BEJARANO6. 2.4. El 27 de junio de 2019, el a quo profirió fallo absolutorio por el prevaricato por acción agravado, por atipicidad de la conducta, y adujo que el abuso de función pública atribuido en la acusación constituía un concurso aparente que se resolvía por el primero7. Contra la aludida providencia la Fiscalía Delegada interpuso el recurso de apelación que la Sala decide en la fecha.

III. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal comenzó por abordar los hechos por los cuales se adelantó el proceso, así como la imputación y acusación formuladas en contra de la procesada, al igual que los alegatos de la Fiscalía en procura de un fallo condenatorio, mientras que el representante de Ministerio 6 Fls. 112-114 c. o. 1 (DVD). 7 Fls. 145-165 c. o. 1.

4 Segunda Instancia 56157 NANCY ENITH FERNÁNDEZ ORTIZ Público y la defensa abogaron por la absolución, por cuanto el ente investigador no acreditó los punibles enrostrados, y

ausencia de dolo el primero, mientras la segunda adujo, que la solicitud de libertad por vencimiento de términos se presentó antes de emitirse sentido de fallo condenatorio y, además, el juez de conocimiento no se pronunció sobre los subrogados penales al anunciar el mismo, por tanto, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, la enjuiciada no había perdido la competencia para decidir sobre la libertad, pues la medida de aseguramiento permanecía vigente. Señaló que los hechos materia de investigación se hicieron consistir, desde la acusación, en que la procesada se arrogó resolver una solicitud de libertad por vencimiento de términos dentro del radicado adelantado en contra de AMIREL APARICIO ECHAVARRÍA, en audiencia celebrada el 5 de octubre de 2011 en la cual la otorgó, pese a conocer, por haber sido enterada en ese acto y revisar personalmente la documentación pertinente, que el día anterior el Juzgado 1º Penal del Circuito de Palmira, había anunciado sentido de fallo condenatorio, destacando ello que sin competencia alguna procedió como lo hizo. Según el contenido de la sentencia de primer grado, los hechos tan solo se adecuan al delito de prevaricato por acción, porque: «Al revisar la imputación fáctica realizada por la Fiscalía y sostenida en su alegato de conclusión contra la acusada, se extrae que los dos cargos giran respecto de un comportamiento 5 Segunda Instancia 56157 NANCY ENITH FERNÁNDEZ ORTIZ inescindible que imposibilita estructurar con independencia los dos reatos: abuso de función pública y prevaricato por acción […]

En su intervención al finalizar el juicio, el Fiscal delegado, tampoco podía por motivo de la congruencia fáctica, escindir la expiración de la medida de aseguramiento a partir del sentido del fallo condenatorio contra AMIREL APARICIO ECHAVARRIA, como hecho relevante, para fundar tanto la falta de competencia por la cual atribuyó el delito de abuso de función pública como la consideración de ser, por esa misma razón, manifiestamente ilegal la decisión de la señora juez cuarta de control de garantías de ordenar la libertad por vencimiento de términos, según la tipicidad objetiva del prevaricato por acción. De la atribución comportamental hecha por la Fiscalía a la acusada, bajo las características anteriores, se identifica launidad de acciónque responde al desarrollo de la -finalidad única del autor-, con la que se vulnera -por una sola vez-, el -mismo bien jurídico tutelado-, en este caso la administración pública. De sancionar la conducta dos veces, a través de sendos tipos penales, se incurriría en una vulneración del principio del non bis in ídem. La acción atribuida a la acusada, es recogida en sus desvalores delictivos, en una porción determinada, por cada uno de los dos delitos, seleccionados por la Fiscalía para la adecuación típica, ambos contra el mismo interés jurídico. Distinto al concurso ideal, en este caso, debe seleccionarse uno de los dos tipos penales (428 o 413 respectivamente), el que comprenda de la forma más completa el desvalor de la conducta, que sin duda es el Prevaricato por acción, pues la libertad concedida por la acusada, a la señora Amirel Aparicio, providencia tildada de ser

ostensiblemente ilegal porque ya existía sentido de fallo condenatorio, abarca con mayor entidad,, el primero, el de realizar una función pública diversa a la que le correspondía en abuso de su cargo, porque de acuerdo con la acusación, carecía, por ese motivo, de competencia. Se soluciona este concurso aparente de tipos por el principio de subsidiariedad que para el caso, es tácita, la cual tiene la modalidad de actos copenados previos o anteriores, que se presenta cuando el primer delito es un paso para el segundo, por eso algunos tratadistas lo denominan -delito de tránsito-. En el caso concreto, si la justificación de la Fiscalía para endilgarle a la acusada el delito de prevaricato por acción es que la medida de aseguramiento había perdido su vigencia debido al sentido del fallo proferido por el juez de conocimiento y por tanto no procedía la causal de libertad, la juez procesada requería en búsqueda de esa acción final, abusar de su cargo, atribuyéndose una competencia que por el mismo supuesto de hecho ya no tenía. 6 Segunda Instancia 56157 NANCY ENITH FERNÁNDEZ ORTIZ En ese sentido, le era imposible proferir una decisión manifiestamente ilegal sin realizar a la vez una función pública diversa a la que legalmente le correspondía, pues resulta evidente, que ambos cargos, se nutren del mismo discurrir fáctico y lesionan el mismo bien jurídico. En consecuencia, el primer hecho relevante distinguido por el Fiscal delegado para subsumirlo en el artículo 428 del Código Penal, cede ante el delito más grave, el de prevaricato por acción, descrito en

el artículo 413, sin que la procesada deba encarar un concurso de delitos.» El a quo tuvo en cuenta la solución que la Corte ha dado a casos análogos en donde ha oscilado entre un concurso real de delitos de abuso de función pública y prevaricato por acción, o uno aparente; y señaló, en cuanto a la tipicidad del cargo por prevaricato imputado, que en este evento resultaba evidente de los documentos estipulados bajo el consenso entre Fiscal y defensa -providencia proferida por la acusada y sus antecedentes-, «ser cierto que cuando la doctora Nancy Enith Fernández Ortiz decretó la libertad, el día anterior, el juez de conocimiento había celebrado la audiencia de juicio oral hasta llegar el sentido del fallo de carácter condenatorio, núcleo fáctico de la acusación por este cargo, consignado en el respectivo escrito con cuya presentación se dio inicio a la etapa del juicio». Atendió, además, lo acontecido en la audiencia preliminar en la cual la acusada adoptó la decisión cuestionada, donde la defensa sostuvo que conforme con el numeral 5º del artículo 317 de la Ley 906 de 2004modificado por la Ley 1142 de 2007 y sin que rigiera para el caso la innovación introducida por la Ley 1453 por haber entrado en vigencia en junio 24 de 2011, en tanto que los hechos acontecieron el 4 de mayo del citado añola libertad por vencimiento de términos se imponía así se atendiera lo 7 Segunda Instancia 56157

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dispuesto por la última normatividad citada, pues a esa data habían transcurrido 121 días desde la presentación del escrito de acusación, por lo que abogó por la libertad inmediata de AMIREL APARICIO. La Fiscal que intervino en la audiencia, por su parte, señaló que conforme al numeral 8º del artículo 154 del Código de Procedimiento Penal -modificado por la Ley 1142 de 2007- «si bien es cierto los términos se encontraban vencidos y le asiste total razón al defensor en su solicitud», existía carencia de objeto en vista de que la libertad por vencimiento de términos procedía cuando no se hubiera iniciado el juicio oral, siendo que en el caso ya había culminado y, por tanto, no resultaba procedente pronunciarse frente a la libertad. De inmediato, la acusada consideró que le asistía razón al defensor y resolvió otorgar la libertad por vencimiento de términos, aduciendo haber revisado «la carpeta que reposa en este momento ante el Juzgado Primero penal del Circuito de conocimiento quien es el que está llevando a cabo la etapa de juzgamiento», toda vez que al hacer la operación aritmética «efectivamente estaríamos hablando para el día 3 de octubre de 2011 que se fijó inicialmente la audiencia, estábamos a 121 días, es decir, incluso ya superando con la puesta en marcha de la Ley 1453, es decir, teníamos un exceso de 31 días sin que se hubiera realizado la audiencia de juicio oral». Estimó que no se trataba simplemente de la aplicación de términos puesto que estaba implícito «el derecho fundamental

de la libertad» que prima por aplicación directa de la Constitución Política, a pesar de lo sostenido por la Fiscalía 8 Segunda Instancia 56157 NANCY ENITH FERNÁNDEZ ORTIZ en cuanto al hecho superado que conduciría a la no realización de la audiencia, pues que no podía cargarse a la defensa o a la imputada, situaciones ajenas a ellas, toda vez que desde antes de la culminación del juicio oral los términos se habían vencido. Decisión que se notificó en estrados y ante la cual ningún recurso presentó la Fiscalía. En la sentencia apelada, el a quo consideró que si bien la procesada le dio una interpretación gramatical errónea al numeral 8º del artículo 154 de la Ley 906 de 2004, esta no era absurda, al haber asimilado el verbo «presentar» allí mencionado, con la solicitud de audiencia entregada por la defensa el 26 de septiembre de 2011, no obstante que conforme al artículo 153 ibidem, las solicitudes se presentan verbalmente en la respectiva audiencia preliminar, lo que significa que en realidad la petición de libertad se verificó el 5 de octubre de 2011 cuando el abogado elevó la misma ante la juez; yerro intelectivo que la condujo a equivocarse respecto de la oportunidad procesal para resolver sobre la libertad por vencimiento de términos, la vigencia de la medida de aseguramiento y el cumplimiento del supuesto de hecho requerido por el numeral 5º del artículo 317. Sin embargo, al estudiar lo relacionado con la tipicidad del prevaricato por acción, en cuanto a la exigencia de que la

resolución, dictamen o concepto se emitan de manera caprichosa o arbitraria por el sujeto, desconociendo de forma abierta y ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio o jurídico que regulan el caso, encontró que de acuerdo con la sentencia C-221 de 2017 y la 9 Segunda Instancia 56157 NANCY ENITH FERNÁNDEZ ORTIZ jurisprudencia de esta Sala8, resultaba imposible calificar como manifiestamente ilegal la decisión de la acusada, por cuanto se demostró que al anunciarse el sentido del fallo condenatorio contra AMIREL APARICIO, el juez de conocimiento no se pronunció respecto a los subrogados penales, según se comprobó en el audio respectivo, lo cual se pone a tono con lo sostenido por la Corte en el sentido de que cuando ello acontece, la medida de aseguramiento perdura hasta la sentencia de primera instancia. Por consiguiente, aplicó el principio pro homine en beneficio de la procesada, señalando que la falta de competencia enrostrada por la Fiscalía, en la función de control de garantías, estaría respaldada en este momento, lo cual impide atribuirle una ostensible vulneración del numeral 8º del artículo 154 de la Ley 906 de 2004. Sobre la supuesta transgresión del numeral 5º del precepto 317, adujo que la misión del juez de control de garantías es hacer efectivos los derechos fundamentales del procesado y, respecto del vencimiento de términos, es el llamado a pronunciarse en primer lugar dentro del marco de la Ley 906 de 2004. En ese contexto, destacó que la acusada

salvaguardó el principio de lealtad, ya que la libertad debía otorgarse para la fecha en que programó la audiencia y porque el término se venció antes del juicio oral, «otro criterio que acertado o no, hace parte de valoraciones que bajo premisas demostradas, difícilmente pueden llamarse manifiestamente ilegales», 8 CSJ AP, 9 ago. 2017, rad: 50861. 10 Segunda Instancia 56157 NANCY ENITH FERNÁNDEZ ORTIZ atendida la similitud del caso con el juzgado por la Corte en CSJ STP, 17 abr. 2018, rad: 97771. De otro lado, señaló que si en gracia de discusión se admitiera que la incriminada incurrió en la tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción, no se encuentra demostrado el dolo de su actuación -esto es, conocimiento de la contrariedad de su decisión con el ordenamiento legal y, no obstante ello, tener la voluntad de proferir la misma-, pues la fiscal la mantuvo en el error advertido por la defensa en el sentido de que la petición de libertad había sido presentada con antelación al anuncio del sentido del fallo -motivo por el cual seguramente se abstuvo de impugnar el auto mediante el cual se otorgó la libertad-, lo que llevó a la procesada a asumir una competencia que no tenía. En cuanto a la libertad concedida, cuya manifiesta ilegalidad la Fiscalía la hizo consistir en que la medida de aseguramiento había perdido vigencia, señaló: «no hallamos configurada la tipicidad en ninguno de sus elementos pues las

circunstancias aludidas que integraron el contexto de su determinación, no lo permiten. Por el contrario, avalan la convicción que tuvo la ex juez en ese instante, de estar obrando conforme a la norma cuya vulneración hoy se le reprocha, insuperable en ese instante, por las intervenciones de los sujetos procesales que alentaron su error, causal que describe el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal, como excluyente de responsabilidad penal, porque elimina el elemento cognitivo del dolo; razón por la cual torna atípico el comportamiento por ausencia de tipicidad subjetiva.» 11 Segunda Instancia 56157 NANCY ENITH FERNÁNDEZ ORTIZ Por último, juzgó el a quo que los 17 años de experiencia de ejercicio profesional de la acusada, contrario a lo aducido por la Fiscalía, confirman la ausencia de dolo, pues 12 de ellos los cumplió en un sistema procesal escrito del cual interiorizó que la petición de libertad fue presentada cuando el defensor solicitó la audiencia y no cuando la sustentó; por lo que para demostrar el dolo ha debido la Fiscalía investigar si en casos anteriores la acusada había establecido la diferencia al respecto o si la segunda instancia se la había enseñado. Aseveró, que en caso de negligencia frente al conocimiento que debió tener y el juicio de interpretación jurídica, la tipicidad subjetiva sería culposa, pero como el prevaricato culposo no fue tipificado por el legislador, la ausencia de dolo también converge en la atipicidad de la conducta (art. 32.10 C. Penal), por lo que absolvió a la

doctora NANCY ENITH FERNÁNDEZ ORTIZ.

IV. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

4. La Fiscalía, luego de rememorar lo que adujo en la acusación formulada, advierte que su disenso con el fallo absolutorio lo sustenta a partir de dos grandes temas: 4.1. El relacionado con el delito de abuso de función pública desconocido en la sentencia bajo el argumento de que los hechos no permitían adecuar la conducta de la acusada en esa ilicitud, por tratarse de un concurso aparente de tipos penales cuyos cargos se nutrían del mismo discurrir

12 Segunda Instancia 56157 NANCY ENITH FERNÁNDEZ ORTIZ fáctico y lesionaban semejante bien jurídico, siendo aquel el delito de tránsito hacia el prevaricato por acción agravado. Refiere, que con la absolución el Tribunal desconoció su precedente horizontal -sentencia condenatoria proferida el 15 de junio de 2018 contra la jueza ALEYDA SAAVEDRA LONDOÑO como autora de los delitos de abuso de función pública y prevaricato por accióny el de esta Sala -CSJ SP, 7 nov. 2018, rad: 53606-, pese a que el caso es similar al hoy juzgado y se resolvió reconociendo el concurso material entre los punibles enunciados, con lo cual se violentaron los derechos a la igualdad, buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima. Lo anterior, por no ser cierto que de la imputación fáctica realizada en el escrito de acusación se colija que los dos cargos formulados giren respecto de un comportamiento inescindible que no permite estructurar con independencia

aquellos, puesto que el abuso de función pública se configuró cuando la acusada decidió resolver la libertad por vencimiento de términos, a pesar de que había perdido competencia para hacerlo, mientras que el prevaricato por acción agravado se actualizó cuando profirió la decisión mediante la cual otorgó la misma. Señala que jamás la pérdida de vigencia de la medida de aseguramiento, por razón del sentido de fallo condenatorio anunciado, fue soporte de la acusación por el delito de abuso de función pública -sino que surge de arrogarse la acusada la competencia dispuesta en el numeral 8º del artículo 154 13 Segunda Instancia 56157 NANCY ENITH FERNÁNDEZ ORTIZ de la Ley 906 de 2004-, sobre el cual descansó la del prevaricato por acción agravado, por lo que no podía inferirse, como lo hizo el a quo, la unidad de acción para construir el concurso aparente de tipos que cuestiona, ya que lo demostrado fue: «dos comportamientos ontológicos totalmente diferentes, realizados en diversos tiempos o momentos […] la primera consistente en haber ejecutado actos de decisión el día 5 de octubre de 2011 frente a una solicitud de libertad provisional, en donde para esa fecha ya no era competente […] en la medida que el día anterior […] el Juez de conocimiento ya había anunciado Sentido de Fallo Condenatorio, y ella misma en forma previa lo había constatado e igualmente en Audiencia Preliminar las partes igualmente le habían informado de ello, y a pesar de dicho conocimiento previo, especialmente lo normado en el Nral. 8º del

art. 154 de la Ley 906/04 (Modificado por el art. 12 de la Ley 1142/07), decidió arrogarse una competencia que ya no tenía; y la segunda, acaeció cuando el contenido de tal decisión resultó ostensiblemente ilegal, dado que la libertad provisional que finalmente decretó, transgredió los principios que rigen la naturaleza del Sentido de Fallo, cuando este es de carácter condenatorio, dado que los efectos de la medida de aseguramiento cesan inmediatamente y la persona queda a partir de ese momento privada de la libertad por la decisión de carácter condenatorio que en ese momento procesal se adopta y no en razón de la medida de aseguramiento que pesaba en su contra.» Por tanto, considera que debe corregirse el yerro en que se incurrió y reconocer que se presentó un concurso material de conductas punibles, procediendo, en consecuencia, la sentencia condenatoria por dos reatos. 4.2. Respecto de la imputación fáctica y jurídica que realizó, según el escrito de acusación lo refleja9, frente al delito de prevaricato por acción agravado, afirma que el Tribunal cometió un yerro al interpretarlo, dado que no se 9 Fls. 67-69 c. o. 1 (DVD). 14 Segunda Instancia 56157 NANCY ENITH FERNÁNDEZ ORTIZ acusó por violación directa del numeral 8º del artículo 154 de la Ley 906 de 2004, sino por la improcedencia de la causal 5ª del artículo 317 ibidem (modificado por el artículo 30 de la Ley 1142 de 2007 y el artículo 61 de la Ley 1453 de 2011),

en vista de que el día anterior a que la acusada adoptara la decisión cuestionada, el Juez 1º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Palmira (Valle del Cauca) había anunciado sentido de fallo condenatorio, y por tanto, desde entonces se eliminaban los efectos jurídicos de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta a AMIREL APARICIO ECHAVARRÍA, y los jueces de control de garantías quedaban despojados de la facultad de resolver sobre peticiones de libertad, porque la misma se trasladaba al juez de conocimiento, según lo dispuesto en los artículos 449 a 451 del C. de P. Penal. El a quo no podía interpretar a su acomodo los términos de la acusación, pues no es lo mismo señalar la configuración del punible de prevaricato por presunta violación del numeral 8º del canon 154 de la Ley 906 de 2004, a decir que aquel se estructura por la pérdida de vigencia de la medida de aseguramiento. Además, considera inaceptable que el Tribunal descarte la tipicidad del prevaricato en virtud de la equivocada interpretación que hiciera la acusada del verbo «presentar» que dicha norma contiene, toda vez que ella es suficientemente clara, es aplicada diariamente por los jueces de control de garantías y no ofrece ninguna dificultad en su entendimiento, en el sentido de que dentro del sistema oral 15 Segunda Instancia 56157 NANCY ENITH FERNÁNDEZ ORTIZ de la Ley 906 de 2004, toda solicitud o petición se realiza en desarrollo de las audiencias respectivas y no a través de

escrito alguno, siendo que la decisión fue adoptada por la acusada 5 años y 10 meses después de entrar a operar la norma en el Distrito Judicial de Buga, y cuando esta cumplía más de 17 años de experiencia como jueza, además de haber fijado la audiencia respectiva excediendo el término de 3 días previsto por el artículo 160 de la normatividad citada, y pronunciarse cuando ya no tenía vigencia la medida de aseguramiento, con ocasión del anuncio del sentido de sentencia condenatoria, por lo que aduce que la tesis de la ausencia de dolo se resquebraja. Argumenta que la jurisprudencia de la Sala, según la cual, al anunciar el sentido de fallo condenatorio el juez de conocimiento debe manifestarse de forma expresa sobre la libertad del acusado, y que al no hacerlo la medida de aseguramiento que se le haya impuesto tiene vigencia hasta la lectura de la sentencia correspondiente, solo es aplicable a partir de su emisión en el año 2017. Por tal razón, no cobija el caso concreto, ni sirve como asidero para fundar la absolución impugnada, dado que la regla de interpretación de la vigencia de la medida de aseguramiento hasta emitirse dicho anuncio regía de vieja data para cuando la incriminada decidió de forma manifiestamente contraria a la ley. Concluye, «que sí había una intención deliberada de otorgar una Libertad provisional, muy a pesar de saberse de la existencia del Sentido 16 Segunda Instancia 56157 NANCY ENITH FERNÁNDEZ ORTIZ de Fallo Condenatorio, previamente producido en contra de la persona que finalmente y de manera ilegal se dejó en libertad, transgrediendo

con conocimiento de causa y voluntad de acción la interpretación de la vigencia de las medidas de aseguramiento, y con ello, como efecto sucedáneo o colateral, más no principal, como erradamente lo entendió el Tribunal de instancia, lo normado en el Nral. 8º del art. 154 de la ley 906/04, esto es, que como consecuencia de un Sentido de Fallo Condenatorio, la competencia funcional de los Jueces de Control de Garantías quedaba seriamente limitada a partir de ese preciso momento procesal […]», por lo que la conducta de la acusada es típicatanto objetiva como subjetivamente-, antijurídica -formal y materialmente-, al vulnerar de manera grave y directa la administración pública, lo cual redunda en que deba hacerse un juicio de reproche por su actuar esencialmente culpable, por tratarse de una imputable que ha podido comportarse conforme a derecho, además de tener conciencia de la antijuridicidad de su conducta, sin que emerja causal alguna de ausencia de responsabilidad. Así, solicitó revocar la sentencia absolutoria y proferir una de carácter condenatorio en contra de FERNÁNDEZ ORTIZ por el concurso material de delitos de abuso de función pública y prevaricato por acción agravado.

V. TRASLADO A LOS NO RECURRENTES 5.1. La defensa, afincada en que los servidores públicos deben cumplir con los fines constitucionales, entre los que se encuentra garantizar la efectividad de los principios y derechos reconocidos a los asociados, señaló que la Fiscalía impugnante desatendió los mismos, pues tan solo tuvo como

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NANCY ENITH FERNÁNDEZ ORTIZ soporte de la investigación el proceso disciplinario en el que se ordenó la compulsa de copias contra la acusada, lo cual consideró suficiente para condenar, cuando ello ha sido inadmitido por esta Sala mediante CSJ AP, 8 ago. 2018, rad. 53054. Advierte que la Fiscalía, una vez obtenida la noticia criminal, se limitó a obtener la calidad foral de la procesada y la convocó a audiencia de imputación sin siquiera revisar los medios de conocimiento, en especial, el juicio oral en que se había emitido sentido de fallo condenatorio contra APARICIO ECHAVARRÍA, para constatar lo resuelto por el juez de conocimiento de cara a los subrogados penales; circunstancia fundamental a la hora de definir los alcances del cargo que formulaba, además que tampoco verificó el contenido de esa decisión en la audiencia del juicio oral practicada en esta actuación, por lo que fue necesario escuchar el audio de la diligencia, con lo que se estableció que no se había emitido pronunciamiento sobre la libertad. Pregona que el fiscal, inexplicablemente, sostiene que el anunció del simple sentido de fallo es suficiente para que la medida de aseguramiento de detención preventiva pierda fuerza vinculante y desaparezca la competencia del juez de control de garantías, pese a la diáfana jurisprudencia de la Sala que señala lo contrario, la cual define que si en dicho anuncio el juez de conocimiento no se refiere a la libertad del acusado, permanece incólume la medida de aseguramiento hasta la lectura de la sentencia10, y, en consecuencia, la competencia del juez de control de garantías para decidir

sobre ese derecho fundamental. 10 CSJ SP, 9 ago. 2017, rad: 50861. 18 Segunda Instancia 56157 NANCY ENITH FERNÁNDEZ ORTIZ En tal virtud, solicitó confirmar el fallo absolutorio impugnado, conforme a la atipicidad del prevaricato por acción y al aparente concurso d