CSJ - SP36122(06-07-2011)

Casación 36122 " »liberto gaffardo Nékz y a qi/ Pecufaio por apropiación pública de Corombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Aprobado Acta No. 225 Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil once (2011) VISTOS La Sala se pronuncia sobre la viabilidad de las demandas sustento del recurso de casación interpuesto por los apoderados de HERIBERTO GALLARDO VÉLEZ y BRAULIO RAMÓN COBA ARGUELLO, contra la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2010 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó la dictada el 30 de octubre de 2009 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de DescongestiónFoncolpuertosque los condenó a prisión de ocho (8) años, multa de $87.000.000,00, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y el sustituto de la prisión domiciliaria, como determinadores del delito de peculado por apropiación. Casación 36122 elgteriberto garlado Nékz y a (D/Pecufalo por apropiación Ifpública de Corombia t Corte Suprema de justicia LOS HECHOS BRAULIO RAMÓN COBA ARGUELLO a través del abogado HERIBERTO GALLARDO VÉLEZ, tramitó dos procesos

ordinarios ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, que mediante sentencias proferidas el 5 de noviembre de 1997 y 18 de febrero de 1998 condenó a Foncolpuertos a pagar a su favor las diferencias de las primas de servicios de diciembre de 1989, servicios y antigüedad proporcionales, auxilio de cesantías definitivas, pensión de jubilación, salarios moratorios, la reliquidación de vacaciones proporcionales, primas de vacaciones, antigüedad y servicios proporcionales, cesantías y ordenó el reajuste de la pensión de jubilación. El 30 de abril de 1998 sin que se surtiera la consulta de los mencionados fallos, se llevó a cabo diligencia de conciliación materializada en el acta 056, en la que Luz Dary Velasco Córdoba, representante del órgano estatal y GALLARDO VÉLEZ, acordaron la suma de $87.000.000,00, pagada mediante títulos TES tipo B. El 27 de noviembre de 2006, la Fiscal Cuarta Delegada de la Estructura de Apoyo para Foncolpuertos, profirió resolución de acusación contra BRAULIO RAMÓN COBA ARGUELLO y HERIBERTO GALLARDO VÉLEZ como determinadores de los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción; 2 Casación 36122 23/Meti boto &traria Néfrz y a TOPeculado por apropiación qypública de Cotombia Corte Suprema de justicia decisión que el 20 de junio de 2007 confirmó la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Bogota'.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Demanda a nombre de BRAULIO RAMÓN COBA

ARGUELLO.

Cargo único. Con fundamento en la causal primera del artículo 207 de la ley 600 de 200, denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de un falso juicio de existencia, al suponer pruebas demostrativas de la participación de COBA ARGUELLO en el delito de peculado por apropiación a título de determinador. En la demostración del reparo, el recurrente con sustento en la doctrina y la jurisprudencia examina ampliamente los elementos configurativos de la determinación, sus formas y diferencia con la autoria, concluyendo que por su naturaleza accesoria debe existir un autor del delito, no imaginado ni supuesto. Enseguida advierte que en la sentencia de primera instancia, cuyos apartes transcribe, la prueba de la determinación I Resolución de segunda instancia; folios 5 a 19, cdno original 12. 3 \`• ,5 Casación 36122 Wiferifierto garlado Vékz y a ID/TecuCado por apropiación República de Colombia ( Corte Suprema de Justicia la constituye la confabulación de los acusados con el juez, sin que exista prueba de ella, mientras que el Tribunal no indica la forma o la manera como se prueba que el acusado acordara el delito con el juez, el inspector del trabajo y los funcionarios de Foncolpuertos, que permita establecer su participación en el delito. Demanda a nombre de HERIBERTO GALLARDO VÉLEZ Cargo único. Con fundamento en el numeral 1 del artículo 207 de la ley

600 de 2000, se aduce la violación directa de la ley por interpretación errónea del artículo 30 del Código Penal. Se refiere a la autoría y a la determinación en el derecho penal, a las diferencias entre extraneus e intraneus, para luego señalar que como al acusado se le atribuye la apropiación del dinero no puede ser determinador, por lo que en últimas hubiera podido imputársele otra conducta como la del enriquecimiento ilícito, si es que existía para la fecha de comisión del delito, pues no podía ser autor de peculado por no tener las calidades exigidas por el tipo penal. En fin, que no podía ser determinador sino que realizó la acción típica, como tampoco hubo peculado porque el dinero no salió de las arcas del Estado. 4 Casación 36122 a P/Ikriberto gagario Vékz y Weeculato por apropiación República de Cofombia Corte Suprema de Justicia CONSIDERACIONES Las demandas no reúnen los requisitos de contenido y de forma, porque en la proposición y desarrollo del cargo el censor desconoce la técnica propia de la impugnación extraordinaria señalada en el numeral 3 del artículo 212 de la ley 600 de 2000, el que impone la enunciación de la causal y la obligación de expresar de manera clara y precisa los fundamentos por los cuales la invoca, mediante una debida argumentación lógica y jurídica. Demanda a nombre de BRAULIO RAMÓN COBA ARGUELLO El cargo único referido a un falso juicio de existencia por suposición, inicialmente imponía la obligación al recurrente de señalar la prueba supuesta por los jueces para imputarle al

acusado su participación en el delito de peculado por apropiación a título de deternninador. Aunque el recurrente es prolijo en mencionar los elementos que caracterizan la determinación, en la demanda se queda en la enunciación del reparo porque no muestra cuáles fueron los medios probatorios demostrativos de la supuesta determinación atribuida en la sentencia al acusado; por el contrario, cita los que le permitieron a los jueces dar por establecida la participación de 5 Casación 36122 P/Heriberto gaarclo Vd& y O. Wacularfo por apropiación Wfpública de Cotombia j Corte Suprema de lusticia COBA ARGUELLO en las conductas punibles por las cuales fuera hallado responsable penalmente. En la misma demanda, el censor transcribe los apartes de la sentencia en los que se hace referencia al concepto de la determinación, a la prueba documental a partir de la cual establece dicho grado de participación, para concluir que COBA ARGUELLO junto con su abogado y en "confabulación con el Juez Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla", aprovechando el desorden administrativo "y la corrupción de algunos funcionarios y directivos del fondo pasivo", se lucraron ilícitamente en perjuicio del erario nacional. Por esa razón, al mismo tiempo que acepta que los juzgadores sustentan sus decisiones en medios probatorios, aduce que "el yerro denunciado lo es por suposición probatoria, porque apunta a atacar los hechos indicadores a partir de los cuales se erigió o construyó el indicio de determinación" (negrilla y subraya del texto), sin precisar cuál es la prueba supuesta de los hechos indicadores, de modo que limita

su argumentación a hablar de suposición probatoria sin identificar la que fue objeto de ella. No basta entonces con manifestar que la participación a título de determinación "se supuso", sino que era ineludible individualizar el medio de convicción o los hechos supuestos y lo que de ellos se dijo en la sentencia, pues el error por falso juicio de existencia por suposición es un vicio de contemplación material 6 Casación 36122 a Q/Xeriberto galTario Véúz y Torecuúltfo por apropiación Wfpú6fica de Cotom6ia ti Corte Suprema (fe Justicia -objetivo-, en cuya demostración era necesario confrontar lo expresado en la sentencia con el proceso. De ahí que el actor no particularice cuál o cuáles son los medios probatorios supuestos, sino que de manera genérica y reiterativa se refiera a dicho tipo de error, omitiendo -se insistela obligación de confrontar el fallo mostrando que la prueba sobre la cual se edifica el supuesto de la determinación no hace parte del proceso, haciendo evidente que el vicio es de esa naturaleza y no de la apreciación de la prueba legal, regular y oportunamente incorporada a la actuación. Como el recurrente no identifica o individualiza la prueba que sin obrar en la actuación fue apreciada, el cargo que se queda como ya se advirtió en su simple enunciación, contrariándose la técnica que en esta sede se requiere para la postulación del vicio señalado, puesto que la impugnación extraordinaria no ha sido concebida para prolongar el debate probatorio con el propósito de que se acoja las tesis que las instancias rechazaron, no por errores de juicio sino por diversidad

de criterios. Demanda a nombre de HERIBERTO GALLARDO VÉLEZ. Se propone como cargo único la interpretación errónea del artículo 30 del Código Penal, supuesto que obliga al casacionista a aceptar que la norma seleccionada es la correcta, pero que en 7 Casación 36122 VICeriberto gaardo Vétez y a (D/Pecukdo por apropiación República de Corombia Corte Suprema de Justicia su aplicación por un error de juicio el juzgador le atribuye un alcance o sentido que la norma sustancial no tiene. A su juicio, los actos ejecutados e imputados a GALLARDO VÉLEZ no son constitutivos de la determinación y como tampoco reunía las calidades exigidas por el tipo penal para el autor, dice que el comportamiento del procesado podría haberse adecuado al delito de enriquecimiento ilícito de particular o a cualquier otra conducta punible cuya acción fuera la de apoderarse. Luego si para el recurrente la actuación de GALLARDO VÉLEZ se enmarca dentro de los lineamientos de la autoría y no de la participación a título de determinación, la proposición del cargo es equívoca puesto que debía aducir la indebida aplicación del artículo 30 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 29 ibídem. Lo anterior, porque la errada interpretación de la norma que contempla los distintos modos de participación en el delito propuesta en la demanda, imponía la obligación de enseñar a partir de los hechos tal como se declararon probados en la sentencia, que el acusado era cómplice o bien interviniente por no tener las calidades exigidas en el tipo penal pero no determinador. Al dirigir el discurso para mostrar la "desconfiguración de los

presupuestos de la autorla" en que habrían incurrido los falladores, el censor no hace otra cosa que invocar la falta de aplicación del artículo 29 del Código Penal frente a otras 8 NN Casación 36122 a qV2Ceriberto gallardo Nélz y <DM'ecurairo por apropiación 4pú6lica de Colombia Corte Suprema de Justicia modalidades delictivas distintas a la conducta por la cual fue condenado, de modo que en su formulación y desarrollo el cargo carece de claridad y precisión. Pero además, concentra su argumentación en una discusión dogmática que desconoce lo probado en la sentencia, que como ya se vio fundamenta la participación de GALLARDO VÉLEZ no en el hecho de haberse apoderado del dinero sin justificación alguna, sino en todas las maniobras realizadas con COBA ARGUELLO que "determinaron a SALVADOR ATUESTA BLANCO, Director General del Fondo de Pasivo Social de aquella [empresa Puertos de Colombia] ya en Liquidación, con el fin de obtener la expedición de las resoluciones", las cuales hicieron posible la apropiación de los dineros del Estado. Por eso, el fallo atacado después de referirse ampliamente a los hechos y pruebas sobre las actuaciones del procesado, da por demostrada "la instigación [una de las formas de determinación] en la conducta por la que se procede, tanto de BRAULIO RAMÓN COBA ARGUELLO como de su apoderado HERIBERTO GALLARDO VELÉZ en el director de Foncolpuertos", puesto que una vez obtenidos los fallos condenatorios emitidos por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, "dirigió su

actuar para obtener como en efecto aconteció de ATUESTA BLANCO, quien tenía la disponibilidad jurídica y material de los recursos estatales". 9 _S Casación 36122 P/9feri6erto Gallardo Néhiz y O. 0/Pecuüdo por apropiación Wopública de Colombia Corte Suprema de Justicia Conforme con esos presupuestos el Tribunal estructuró la participación de GALLARDO VÉLEZ a título de determinador, no sin antes haber precisado con apoyo en decisiones de esta Sala que la misma es posible "si su hecho se concreta en eficaz provocación inducción o instigación, desde luego, siempre que, en el autor material se presenten las calidades exigidas en el tipo y sea viable la imputación de la conducta, por lo menos en grado de tentativa". Desde esta perspectiva, el recurrente no sólo se equivocó en la proposición del reparo, sino que no logra demostrar por qué el procesado es autor no del hecho por el cual se le condena sino de otra conducta punible, sin indicar ni siquiera cuál sería el sentido de casar la sentencia en la eventualidad de la admisión de la demanda. En consecuencia, la Sala inadmitirá las demandas por las manifiestas falencias de técnica, las cuales no entrará a subsanar, corregir o enmendar en virtud del principio de limitación -artículo 216 de la ley 600 de 2000y de la naturaleza rogada de la impugnación extraordinaria. Tampoco dispondrá su trámite oficioso con fundamento en la misma disposición, por cuanto de la revisión del proceso no se observa la afectación o vulneración de sus garantías fundamentales.

10 Casación 36122 Prnerffierto gaffanfo Ngez y O. DiTecukto por apropiación República de CoCombia j Cene Suprema de Justicia En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE Inadmitir las demandas de casación presentadas por los apoderados de HERIBERTO GALLARDO VÉLEZ y BRAULIO

RAMÓN COBA ARGUELLO.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. 11 Casación 36122 a P/Jferigerto Gallardo Vékz y D/Pecutado por apropiación Wepública de Corombia Corte Suprema de justicia NoD u,(29

ALFREDO GÓMEZ OUNIERO mmy DEL ROS • 9 11 GONZALEZ DE LEMOS

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 12