CSJ - SP3623-2017(48175)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente SP3623-2017 Radicación n° 48175 (Aprobado Acta n° 83) Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de UBERLY CANTOÑI CANTOÑI en contra del fallo proferido el 16 de marzo de 2016 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la sentencia condenatoria emitida el 14 de enero del mismo ario por el Juzgado Once Penal Municipal de esta ciudad. HECHOS En el fallo se segunda instancia fueron relacionados de la siguiente manera: Casación No. 48175 Uberly Cantorii Cantorii [eh 30 de marzo de 2014, aproximadamente a las 2:15 de la madrugada, en la calle 15 A Nro. 81 B-06 de esta ciudad, cuando agentes de la Policía observaron a una persona que salía por la ventanilla de ventilación de una panadería llevando consigo una caja registradora que contenía la suma de $406.000 y un teléfono celular marca Nokia de color negro, circunstancia por la que procedieron a comunicarse con el propietario del establecimiento comercial, HUMBERTO ROJAS HERNÁNDEZ, quien vivía en el segundo piso del local comercial. ACTUACIÓN RELEVANTE El 31 de marzo de 2014 la Fiscalía le imputó a CANTOÑI CANTOÑI el delito de hurto calificado y agravado, en grado de tentativa, previsto en los artículos 27, 239, 240

-numeral 3°- y 241 -numeral 11del Código Penal. El 20 de agosto del mismo ario lo acusó bajo las mismas premisas fáctica y jurídica. Luego de agotar los trámites previstos en la Ley 906 de 2004, el 14 de enero de 2016 el Juzgado Once Penal Municipal de Bogotá condenó al procesado a las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 24 meses. Consideró improcedentes la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo condenatorio, mediante proveído del 16 de marzo último, que, a su turno, fue objeto del recurso extraordinario de Casación No. 48175 Uberly Cantorii Cantorii casación presentado por el apoderado judicial de CANTOÑI

CANTOÑI.

LA DEMANDA DE CASACIÓN El impugnante incluyó dos cargos en la demanda.

Primer cargo: "afectación sustancial de la estructura del proceso, por falta de aplicación del principio de congruencia".

Al amparo de la causal de casación prevista en el artículo 181, numeral 2°, de la Ley 906 de 2004, el memorialista plantea lo siguiente: Tanto en la declaración inicial ("apertura"), como en el alegato de conclusión ("clausura") la Fiscalía solicitó la condena por el delito de hurto calificado, previsto en el artículo 240, numeral 1°, del Código Penal. Sin embargo, fue condenado por el delito previsto en el

artículo 240, numeral 3°, ídem. Si el fiscal no solicitó la condena por la circunstancia de calificación prevista en el numeral 3° de la norma en cita, los juzgadores no podían incluirla en la condena, so pena de violar el principio de congruencia, en los términos del artículo 448 de la Ley 906 de 2004. Casación No. 48175 Uberly Cantorii Cantorii Si se elimina la circunstancia de calificación, sólo podría procederse por el delito de hurto simple, siempre y cuando se hubiera interpuesto oportunamente la querella, lo que nunca ocurrió. Basado en lo anterior, solicita a la Sala "casar la sentencia condenatoria y decretar la extinción de la acción penal a favor del procesado".

Segundo cargo: violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho, en la modalidad de falso juicio de identidad.

Bajo la égida de la causal de casación prevista en el artículo 181, numeral tercero, de la Ley 906 de 2004, hace los siguientes planteamientos: La Fiscalía y la defensa estipularon la plena identidad del procesado, mas no su responsabilidad penal. El ente acusador sólo presentó como prueba la declaración de la víctima, quien no identificó ni individualizó al procesado como la persona que intentó apoderarse de sus pertenencias. Ello por cuanto hizo una descripción que abarca un porcentaje significativo de la población. Ante este panorama, los juzgadores, para justificar la condena, tergiversaron la única estipulación celebrada por las partes, en el sentido de entender que en la misma se dio

Casación No. 48175 Uberly Cantorii Cantorii por sentado que CANTOÑI CANTOÑI es el sujeto que ingresó al local comercial de la víctima con el propósito de perpetrar el hurto. Con fundamento en lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y emitir uno de reemplazo, de carácter absolutorio. SUSTENTACIÓN El defensor del procesado se remitió a lo que expuso en la demanda. Por su parte, el delegado de la Fiscalía y la representante del Ministerio Público solicitaron a la Corte no casar el fallo impugnado. Frente al primer cargo, coinciden en que en la acusación se incluyó la circunstancia de calificación del hurto, prevista en el numeral 3° del artículo 240 del Código Penal, razón suficiente para que el juez pudiera considerarla al momento de emitir el fallo. Sobre el segundo, la Fiscalía plantea lo• siguiente: (i) las partes estipularon la "plena identidad" del procesado; (ii) la víctima se refirió al autor del hurto como la persona que fue capturada; (iii) la identificación del condenado se logró a partir del nexo entre la captura en flagrancia y la descripción que realizó el único testigo que compareció al Casación No. 48175 Uberly Cantorii Cantorii juicio oral; y (iv) el Tribunal no desbordó los términos de la estipulación. La delegada del Ministerio Público agrega que en este caso no hubo dificultad para individualizar al autor del hurto, precisamente porque fue capturado en flagrancia, a

lo que se suma que las partes estipularon su identificación. CONSIDERACIONES Planteado de esta forma el debate, la Sala seguirá el siguiente derrotero: En primer término, establecerá las reglas procesales y probatorias aplicables al presente caso. En este acápite abordará los siguientes aspectos: (i) La delimitación del tema de prueba; (ii) la flagrancia y la delimitación del tema de prueba; y (iii) Las estipulaciones probatorias y la delimitación del tema de prueba. Luego, analizará los siguientes temas atinentes al caso objeto de estudio: (i) la forma como se delimitó el tema de prueba, (ii) lo que se demostró durante el debate probatorio, (iii) los errores en que incurrieron los falladores, y (iv) los cargos incluidos en la demanda.

1. Reglas procesables y probatorias aplicables al presente caso 1.1. La delimitación del tema de prueba

Casación No. 48175 Uberly Cantorii Cantorii El tema de prueba se define a partir de la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes incluida por la Fiscalía en la acusación, y por las hipótesis alternativas que propone la defensa, cuando acude a esa estrategia. Sobre el concepto de hecho jurídicamente relevante, recientemente esta Corporación precisó: Este concepto fue incluido en varias normas de la Ley 906 de

2004. Puntualmente, los artículos 288 y 337, que regulan el contenido de la imputación y de la acusación, respectivamente, disponen que en ambos escenarios de la actuación penal la Fiscalía debe hacer "una relación clara y sucinta de los

hechos jurídicamente relevantes". La relevancia jurídica del hecho está supeditada a su correspondencia con la norma penal. En tal sentido, el artículo 250 de la Constitución Política establece que la Fiscalía está facultada para investigar los hechos que tengan las características de un delito; y el artículo 287 de la Ley 906 de 2004 precisa que la imputación es procedente cuando "de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga"1. En el mismo sentido, el artículo 337 precisa que la acusación es procedente "cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe"2. 47 Negrillas fuera del texto original. 1 Negrillas fuera del texto original 2 Casación No. 48175 Uberly Cantorii Cantorii Como es obvio, la relevancia jurídica del hecho debe analizarse a partir del modelo de conducta descrito por el legislador en los distintos tipos penales, sin perjuicio del análisis que debe hacerse de la antijuridicidad y la culpabilidad. También es claro que la determinación de los hechos definidos en abstracto por el legislador, como presupuesto de una determinada consecuencia jurídica, está supeditada a la adecuada interpretación de la norma penal, para lo que el analista debe utilizar, entre otras herramientas, los criterios de interpretación normativa, la doctrina, la jurisprudencia, etcétera.

Por ahora debe quedar claro que los hechos jurídicamente relevantes son los que corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas penales. En el próximo apartado se ahondará sobre este concepto, en orden a diferenciarlo de otras categorías relevantes para la estructuración de la hipótesis de la acusación y de la premisa fáctica del fallo (CSJSP, 8 Marz. 2017, Rad. 44599). En esa oportunidad, la Sala hizo hincapié en la necesidad de que la Fiscalía, en la acusación, y los jueces, en la sentencia, indiquen con precisión los hechos que justifican el llamamiento a juicio y la condena (cuando hay lugar a ella). Para tales efectos, resaltó las diferencias entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba. Dijo: Es frecuente que en la imputación y/ o en la acusación la Fiscalía entremezcle los hechos que encajan en la descripción normativa, con los datos a partir de los cuales puede inferirse el hec o Casación No. 48175 Uberly Cantorii Cantorii jurídicamente relevante, e incluso con el contenido de los medios de prueba. De hecho, es común ver acusaciones en las que se trascriben las denuncias, los informes ejecutivos presentados por los investigadores, entre otros. También suele suceder que en el acápite de "hechos jurídicamente relevantes" sólo se relacionen "hechos indicadores", o se haga una relación deshilvanada de estos y del contenido de los medios de prueba. Estas prácticas inadecuadas generan un impacto negativo para

la administración de justicia, según se indicará más adelante. Así, por ejemplo, en un caso de homicidio cometido con arma de fuego, uno de los hechos jurídicamente relevantes puede consistir en que el acusado fue quien le disparó a la víctima. Es posible que en la estructuración de la hipótesis, la Fiscalía infiera ese hecho de datos o hechos indicadores como los siguientes: (i) el procesado salió corriendo del lugar de los hechos segundos después de producidos los disparos letales; (ii) había tenido un enfrentamiento físico con la víctima el día anterior; (iii) dos días después del homicidio le fue hallada en su poder el arma con que se produjo la muerte; etcétera. Hipotéticamente, los datos o hechos indicadores podrían probarse de la siguiente manera: (i) María lo observó cuando salió corriendo del lugar de los hechos luego de ocurridos los disparos; (ii) Pedro fue testigo del enfrentamiento físico que tuvieron el procesado y la víctima; (iii) al policía judicial le consta que dos días después de ocurrido el homicidio, al procesado le fue hallada un arma de fuego; (iv) un perito en balística dictaminó que el arma de fuego incautada fue la utilizada para producir los disparos letales; etcétera3. En idéntico sentido, Módulo de Evaluación del Caso. Reglas básicas para el manejo estratégico d 3 Casos Penales. Fiscalía General de la Nación (documento preliminar de trabajo). Casación No. 48175 Uberly Cantorii Cantorii Al estructurar la hipótesis, la Fiscalía debe especificar los hechos

jurídicamente relevantes (en este caso, entre ellos, que el procesado fue quien le disparó a la víctima). Si en lugar de ello se limita a enunciar los datos o hechos indicadores a partir de los cuales puede inferirse el /lecho jurídicamente relevante, la imputación y/ o la acusación es inadecuada. En esta misma línea argumentativa, en la aludida sentencia la Sala resaltó la importancia de delimitar correctamente el tema de prueba, lo que implica diferenciar los tres conceptos atrás enunciados: hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba.

Puntualizó: La hipótesis fáctica contenida en la acusación en buena medida determina el tema de prueba. Del mismo también hacen parte las hipótesis propuestas por la defensa, cuando opta por esa estrategia.

Así, por ejemplo, si en su hipótesis la Fiscalía plantea que el acusado, en unas determinadas condiciones de tiempo y lugar, rompió la puerta de ingreso a la residencia de la víctima, ingresó a la misma y se apoderó de un televisor avaluado en dos millones de pesos, con la intención de obtener un provecho económico, y concluye que esos hechos encajan en el tipo penal previsto en los artículos 239 y 240, numerales 1 y 3, cada uno de los componentes de ese recuento factual hará parte del tema de prueba. Si, a su vez, la defensa plantea que el acusado actuó bajo un estado de embriaguez involuntaria, que le impedía comprender la ilicitud de su conducta y/ o determinarse de acuerdo con esa 10 Casación No. 48175

Uberly Cantorii Cantorii comprensión, estos aspectos fácticos también se integran al tema de prueba. Sin mayor esfuerzo puede advertirse que si la hipótesis de hechos jurídicamente incluida por la Fiscalía en la acusación es incompleta, el tema de prueba también lo será. En el mismo sentido, a mayor claridad de la hipótesis de la acusación, con mayor facilidad podrá establecerse qué es lo que se pretende probar en el juicio. Según se indicó en otros apartados, es común que uno o varios elementos estructurales de la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes sólo puedan ser probados a través de inferencias. En esos casos, el medio de prueba tiene una relación "indirecta" con el hecho jurídicamente relevante, en la medida en que sirve de soporte al dato o "hecho indicador" a partir del cual se infiere el aspecto que guarda correlación con la norma penal (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153; entre otras). Aunque es claro que esos datos o hechos indicadores deben ser probados, y se esa forma se integran al tema de prueba, el objetivo último es verificar si los hechos jurídicamente relevantes fueron demostrados o no, en el nivel de conocimiento previsto por el legislador. 1.2. La flagrancia y la delimitación del tema de prueba La captura en flagrancia es una forma de afectación provisional de la libertad, regulada puntualmente en los artículos 32 de la Constitución Política y 295 y siguientes de la Ley 906 de 2004. Casación No. 48175 Uberly Cantorii Cantorii El artículo 301 de ordenamiento procesal consagra cinco

causales de flagrancia. Aunque tienen en común la aprehensión del "imputado4" , bien al momento de la realización de la conducta, ora momentos después, cada causal está estructurada sobre un referente fáctico diferente, a partir del cual debe analizarse si la afectación de la libertad, sin orden judicial, se ajusta a lo establecido en los artículos 28 y siguientes de la Constitución Política y las normas de la Ley 906 de 2004 atrás referidas. Así, por ejemplo, la causal primera se aplica cuando "la persona es sorprendida y aprehendida durante la comisión del delito", y la segunda cuando la aprehensión ocurre por señalamiento, persecución o voces de auxilio. De otro lado, la causal tercera, denominada "flagrancia inferida", tiene como presupuesto que la persona sea sorprendida con objetos, elementos o huellas "de los cuales aparezca fundadamente que acaba de cometer un delito o de haber participado en él". En el contexto de la causal cuarta, la detección de la conducta ilegal debe darse a través de un dispositivo de video, mientras que la quinta tiene como uno de sus elementos estructurales que el individuo sea sorprendido "en un vehículo utilizado momentos antes para huir del lugar de la comisión de un delito...". 4 Bajo el entendido de que adquiere esta calidad a partir de la aprehensión, según dispuesto en el artículo 126 de la Ley 906 de 2004. Casación No. 48175 Uberly Cantorii Cantorii En principio, los anteriores presupuestos solo son relevantes para establecer si la medida preventiva se ajustó a los postulados constitucionales y legales. En tal sentido, la privación efectiva de la libertad, que es un elemento

estructural de la flagrancia en el ordenamiento jurídico colombiano, es un referente fáctico obligatorio en la respectiva audiencia preliminar. Por razones obvias, algunos aspectos factuales de la captura en flagrancia pueden hacer parte de la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes de la acusación, pero ello no implica que en ambos eventos los hechos sean exactamente los mismos. Por ejemplo, la aprehensión de la persona sorprendida bajo algunos de los presupuestos del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal es un aspecto ineludible en la audiencia preliminar de control de legalidad de la captura, pero no necesariamente debe hacer parte de la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes propuesta por la Fiscalía en la acusación. En efecto, solo en casos excepcionales la aprehensión de la persona capturada en flagrancia constituye un hecho que encaje o pueda ser subsumido en las normas que regulan la conducta punible. Ello sucede, verbigracia, en los casos de tentativa (Art. 27 del Código Penal), donde es posible que las "circunstancias ajenas" a la voluntad del procesado, qu,e 13 Casación No. 48175 Uberly Cantorii Cantorii impidieron la consumación del delito, consistan en su aprehensión por parte de los policiales que lo sorprendieron realizando la acción típica. En ese tipo de eventos la captura puede tenerse como un hecho jurídicamente relevante, en los ámbitos de la acusación y la sentencia, en la medida en que puede subsumirse en el presupuesto fáctico de la norma que tipifica la tentativa.

También puede suceder que la captura del procesado no constituya un hecho jurídicamente relevante, pero pueda tenerse como un "hecho indicador" de su responsabilidad, en la medida que dé cuenta, por ejemplo, de su presencia en el sitio donde ocurrió el delito. Lo anterior, claro está, sin perjuicio de que otros datos inherentes a la captura sean utilizados para sustentar la hipótesis de la acusación, como cuando al retenido le fueron hallados elementos, objetos o huellas de los que pueda inferirse algún aspecto relevante para la determinación de la responsabilidad penal. Sumado a lo anterior, es posible que luego de producida la captura en flagrancia la Fiscalía logre estructurar una hipótesis diferente a la que avizoró quien llevó a cabo la aprehensión. También lo es que descarte la ocurrencia de una conducta punible. Casación No. 48175 Uberly Cantorii Cantorii El primer evento puede suceder, por ejemplo, cuando una persona es capturada porque fue sorprendida cuando lesionaba a otra, y los actos de investigación realizados luego de la aprehensión permiten establecer que la agresión tenía como finalidad desapoderar a la víctima de sus pertenencias. Aunque la captura se justificó por el delito contra la integridad personal, es posible que en la acusación se incluya el atentado contra el patrimonio económico. Lo mismo sucede, también a título de ilustración, cuando la captura se justifica por el porte ilegal de un arma de fuego, y los actos urgentes o las labores investigativas incluidas en el programa metodológico permiten establecer que el capturado en flagrancia por el delito consagrado en

el artículo 365 del Código Penal, recién había utilizado el artefacto para segar la vida de una persona, lo que en su momento no fue detectado por el agente captor. En el otro sentido indicado, es igualmente posible que se legalice la captura por un delito de lesiones personales, y luego se establezca que el retenido actuó en legítima defensa. Aunque el juez de control de garantías haya concluido que la captura se realizó bajo los presupuestos constitucionales y legales, la acusación puede resultar improcedente. Por tanto, frente a un evento de captura en flagrancia la Fiscalía tiene la responsabilidad de diseñar y ejecutar un programa metodológico adecuado, que le permita 4 Casación No. 48175 Uberly Cantorii Cantorii estructurar la hipótésis de hechos jurídicamente relevantes de la acusación, cuando hay lugar a ella. Si la actividad investigativa subsiguiente a la captura permite descartar la hipótesis delictiva, no habrá lugar al llamamiento ajuicio. De otro lado, debe tenerse en cuenta que los presupuestos fácticos de la flagrancia, como medida transitoria, están sometidos a un régimen demostrativo mucho más flexible que el diseñado para el juicio oral, donde se decide sobre la responsabilidad penal. En efecto, por regla general el juez de control de garantías no tiene ante sí a la persona que asegura haber sorprendido a otra durante la comisión de una conducta punible, e incluso al policial que dice haber realizado la aprehensión por unas determinadas razones. Igualmente, durante estas diligencias no se realiza un examen exhaustivo sobre la autenticación de los elementos

que, según la versión del agente captor, fueron hallados en poder del aprehendido, o de la autenticidad de los videos a que alude la causal cuarta del artículo 301. En suma, el citado juez: (i) se limita a analizar si la afectación de la libertad se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales; (ii) puede fundamentar su decisión en medios de conocimiento que no están sometidos a las reglas del juicio oral, y frente a los que no ha sido posible ejercer a plenitud los derechos de confrontación, contradicción, etcétera; (iii) no está someti Casación No. 48175 Uberly Cantorii Cantorii al riguroso estándar de conocimiento dispuesto para la condena, entre otros. Por tanto, si un juez de control de garantías concluye que el imputado efectivamente fue sorprendido y capturado durante la comisión de la conducta punible, ello sólo es trascedente para el análisis de la medida preventiva, pero bajo ninguna circunstancia puede tenerse como hechos demostrados a efectos de establecer la responsabilidad penal. Esto último (la responsabilidad penal) debe resolverse en el juicio oral, por un juez imparcial, luego de un debate regido por los principios de inmediación, concentración, contradicción, confrontación, etcétera (Art. 16 de la Ley 906 de 2004). Para garantizar la imparcialidad del fallador, así como las garantías judiciales atrás descritas, el legislador optó por separar las funciones de control de garantías y de juzgamiento, en orden a que el funcionario que debe resolver sobre la responsabilidad penal no haya tenido a su cargo decidir sobre medidas cautelares, actos de

investigación y demás asuntos asignados a los jueces de control de garantías. Si se asume, como lo insinúan el delegado de la Fiscalía y la representante del Ministerio Público, que la captura en flagrancia, y las decisiones que al respecto tome el juez de control de garantías, implican dar por probado Casación No. 48175 Uberly Cantorii Cantorii algunos hechos de cara al análisis de la responsabilidad penal del procesado, se dejarían sin efecto los principios rectores del sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004, así como las garantías judiciales mínimas de los procesados, simple y llanamente porque la responsabilidad penal no se resolvería con base en la prueba "que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento", como lo ordena el artículo 16 ídem. En consecuencia, si la Fiscalía opta por incluir en la acusación uno o varios de los aspectos fácticos que en su momento determinaron la captura en flagrancia, asume cargas como las siguientes: (i) constatar que se trate de hechos jurídicamente relevantes, en la medida en que puedan ser subsumidos en la respectiva norma penal; (ii) si se trata de datos o "hechos indicadores" a partir de los cuales puede inferir uno o varios hechos jurídicamente relevantes, debe ocuparse de su demostración a efectos de poder utilizarlos en el respectivo proceso inferencial; (iii) debe establecer cuáles son los medios de prueba pertinentes y agotar los trámites previstos en la ley para su

admisión; (iv) si pretende valerse de los testimonios de quienes aseguran haber sorprendido al procesado y/o realizado la aprehensión, deberá realizar las gestiones necesarias para presentarlos en el juicio oral, salvo que medie alguna de las causales de admisión excepcional de prueba de referencia; (v) de haber incluido evidencias físicas o documentos como medios de prueba, le corresponde cumplir los respectivos requisitos de 18 Casación No. 48175 Uberly Cantorii Cantorii admisibilidad; y (vi) estas cargas no pueden ser eludidas bajo el argumento de que un juez de control de garantías, en su momento, concluyó que la captura se realizó según las reglas constitucionales y legales. 1.3. Las estipulaciones y la delimitación del tema de prueba El artículo 100 de la Ley 906 de 2004 establece que "el juez podrá autorizar los acuerdos o estipulaciones a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia a los derechos constitucionales"5. Esta Corporación ha emitido múltiples pronunciamientos sobre el sentido y alcance de las estipulaciones (CSJ SP 7856, 15 Jun. 2016, Rad. 47666, entre muchas otras). Para los efectos del caso que aquí se analiza, cabe resaltar lo siguiente: (i) el principal efecto de una estipulación es suprimir del debate probatorio un determinado hecho; (ii) las partes deben expresar con claridad cuál es el aspecto fáctico que se dará por probado; (iii) el juez debe controlar que las estipulaciones sean lo

suficientemente claras; y (iv) la estipulación no puede extenderse a aspectos fácticos no incluidos en la misma. Bajo estas elementales reglas, cuando las partes estipulan la "plena identidad del procesado", el único 5 Negrillas fuera del texto original. Casación No. 48175 Uberly Cantorii Cantorii aspecto que se sustrae del debate probatorio es ése, la identificación y/o individualización de la persona que resiste la pretensión punitiva estatal. Lo anterior no implica que la Fiscalía quede exenta de demostrar los hechos jurídicamente relevantes que hacen parte de su hipótesis: que esa persona fue la que disparó, se apoderó de los bienes muebles ajenos, hizo una exigencia económica bajo amenaza de muerte, etcétera, salvo que medie la expresa voluntad de las partes de sustraerlos del debate probatorio a través de una estipulación. Lo mismo puede predicarse frente a las cargas probatorias que eventualmente asuma la defensa, según las particularidades de cada caso. Si el juzgador adiciona o tergiversa la estipulación, y a raíz de ello da por sentado que las partes sustrajeron del debate probatorio un determinado hecho, sin ser ello cierto, puede dar lugar a que ese aspecto de la premisa fáctica del fallo se dé por probado sin que existan medios probatorios que den cuenta de su ocurrencia. Así, este tipo de yerros frente a la estipulación probatoria pueden desencadenar la violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho, en la modalidad de falso juicio de existencia, en cuanto se dé por probado un

aspecto fáctico en particular, a pesar de que (i) las partes no acordaron sustraerlo del debate probatorio y, (ii) no existen pruebas que lo acrediten. Casación No. 48175 Uberly Cantorii Cantorii

2. El caso sometido a conocimiento de la Sala 2.1. La delimitación del tema de prueba En la acusación se planteó que el 30 de marzo de 2014, aproximadamente a las dos de la madrugada, UBERLY CANTOÑI CANTOÑI ingresó a la panadería

ubicada en la calle 15 A Nro. 81 B06 sur de esta ciudad, de propiedad del señor Huberto Rojas Hernández, e intentó apoderarse de un teléfono celular y una caja registradora que contenía $406.000. El procesado no logró consumar el hurto porque fue sorprendido y capturado por varios policiales cuando intentaba salir del inmueble a través de la rejilla por la que ingresó. A este referente factual debe agregarse el elemento subjetivo específico consagrado en el artículo 239 ("el propósito de obtener provecho para sí..."), así como los que atañen al dolo, la antijuridicidad y la culpabilidad. Frente a los elementos objetivos del tipo penal, que es el escenario donde finalmente se resuelve el presente asunto, la Fiscalía tenía la carga de demostrar que fue UBERLY CANTOÑI CANTOÑI, y no otro, quien ingresó a dicho establecimiento comercial e intentó apoderarse de los objetos atrás descritos, lo que no pudo consumar por la oportuna intervención de los policiales que lo capturaron.

2.2. Lo que se demostró en el proceso Casación No. 48175 Uberly Cantorii Cantorii Las partes estipularon lo siguiente: "La defensa de la señora (sic) CANTOÑI UBERLY CANTOÑI (sic) C.C. 4.661 019 y la Fiscalía General de la Nación representada por la doctora Dalila Quiroga López, fiscal 178 delegada ante los Jueces Penales Municipales de Bogotá, acuerdan con el presente escrito que pueden aceptar como HECHOS PROBADO (sic) el siguiente: Su señoría se tendrá por probado el hecho constituido en la PLENA IDENTIDAD de la enjuiciada (sic) CANTOÑI UBERLY CANTOÑI C.C. 4.661.019. En el juicio oral, cuando el Juez le preguntó a las partes si habían celebrado estipulaciones, la Fiscal manifestó: Se trata de la única estipulación a través de la cual la defensa del enjuiciado y la suscrita daremos como un hecho probado la plena identidad del enjuiciado. A continuación, leyó el nombre, la cédula de ciudadanía y los demás datos del procesado CANTOÑI CANTOÑI, e hizo alusión a los documentos que sirven de soporte al hecho objeto de estipulación, que fueron relac