CSJ - SP36357(26-10-2011)

,91/5-edefea ZdtmL CASA ()N 357 NELSON JAVIE VAS UEZ 44 ..en-ba, 04 Geaúz (

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No. 382 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil once (2011). VISTOS Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte Fiscal en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la cual revocó el fallo condenatorio proveniente del Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de Conocimiento de dicha ciudad y, en su lugar, absolvió a NELSON JAVIER VÁSQUEZ de los cargos imputados por el delito de acceso camal abusivo con menor de catorce años. 9710a «ea (Kiml‘a 2 CA (cid:9) IóN 357 NELSON JAVI VASQUEZ W t4 e_átemiz 4,9,Fee,.4C'eaciz,

SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES PROCESALES

1. L. M. Z. J1. nació el 28 de febrero de 1996. A los trece años de edad, en septiembre de 2009, le fue diagnosticada leucemia linfoide agúda que le venía siendo tratado con quimioterapia.

El 2 de diciembre de ese año, en el hospital Pablo Tobón Uribe de Medellín, la pediatra que la atendía le encontró el himen desgarrado,

circunstancia que llevó a la menor a contarles a las profesionales que día l después la examinaron acerca de una relación de índole sexual quEl habría sostenido con NELSON JAVIER VÁSQUEZ. Este último se trataba del párroco de la iglesia San Juan Eudes del barrio Héctor Abad Gómez de la referida ciudad, en donde la joven se desempeñaba como monaguillo. Así mismo, era amigo y consejero de a familia de L. M. Z. J. La menor contó que el pasado 13 de noviembre de 2009, después de haber sido tratada durante la mañana con quimioterapia, recibió del reli; io so una invitación a almorzar y, una vez en su apartamento, se rec stó en la cama porque sentía mareo, momento en el cual él la cornenzó a besar, le quitó la ropa y le introdujo el órgano sexual por la \lagina, sin utilizar ningún tipo de protección. k Sala se abstiene de revelar el nombre de esta persona, así como de sus 1 parlentes cercanos, de acuerdo con la interpretación que le otorga al numeral 8 del 'artículo 47 de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, en la medida en que la recepción, difusión y reproducción de las decisiones de la jurisprudencia, a través de sus mecanismos habituales, pueden ser catalogadas corro medios de comunicación de masas o mass media. 970attela % Zdme‘ CIÓN

NELSON JAI R VÁS

7;;;,le 5(6;4,m)na,a/e ~C'eeá-41 En septiembre de ese año, también le había sido detectada a L. M. Z.

J. la presencia en su organismo de un citomegalovirus, un virus de la familia del herpes que puede ser transmitido sexualmente, ya sea por besos o por intercambio de fluidos corporales.

El 21 de abril de 2010, NELSON JAVIER VÁSQUEZ fue sometido a una prueba de serología (o examen de detección de anticuerpos), con el cual se concluyó, en un elevado nivel de probabilidad, que no había estado expuesto a ese herpes viral. Debido a lo anterior, la representante de la Fiscalía General de la Nación acusó al sacerdote de la conducta punible de acceso camal abusivo con menor de catorce años agravado, de conformidad con lo establecido en los artículos 208 y 211 numeral 2 (por el "carácter, posición o cargo que le dé [al responsable] particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza") de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, con la reforma que al tipo básico introdujo el artículo 4 de la Ley 1236 de 2008. El juicio oral lo adelantó el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín, despacho que luego de agotar la vista pública condenó al procesado por el delito en comento (aunque sin reconocer agravante alguno y sin explicar por qué) a doce años de prisión, así como a la sanción accesoria de ley por idéntico tiempo al de la principal. Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y, por último, ordenó su captura.

4. Apelada la decisión por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito

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ZS22,412 4 CA CIÓN á6357

NELSON JAV R VÁSQUEZ Z: t4 SAte-ina (cid:9) eed4,áz Ju icial de Medellín la revocó en su integridad y, en su lugar, absolvió LSON JAVIER VÁSQUEZ de los cargos imputados.

Seliún el ad quem, para el 13 de noviembre de 2009, L. M. Z. J. ya tenla la infección del virus. De ahí derivó que, en el caso de ser cierta la mputación, lo más probable era que al sacerdote le hubiese OCL rrido otro tanto, es decir, que fuese portador del citomegalovirus al callo de dos a cuatro semanas de incubación, pero como ello no fue así (ya que el examen a él practicado el 21 de abril de 2010 arrojó un res iltado negativo), la duda debía resolverse a su favor. Así mismo, cuéstionó la credibilidad de la menor en atención de la falta de contundencia de los dictámenes psiquiátricos en tal sentido, así como pota manera en que ella relató los hechos durante el juicio oral. Un de los Magistrados salvó el voto, aduciendo entre otras cosas qué la alta probabilidad de contagiarse con el virus es una afirmación carénte de sustento científico en una persona con buenas defensas. 5. (pontra el fallo mayoritario de segundo grado, la Fiscal interpuso el reclirso extraordinario de casación. Acinitido el escrito, se adelantó ante la Corte la audiencia de s4entación correspondiente.

LA DEMANDA

1. Al amparo del numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 ("Manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación

[970 a a, a % Zíti m fea 5 CA CIÓN 357 NELSON JAVIER VÁSQUEZ Zxle it.9:fre922.221 -gaticeix de la prueba"), propuso la recurrente un único cargo, consistente en la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho en la apreciación de la prueba, que condujo a la falta de aplicación del tipo contemplado en el artículo 208 del Código Penal. En particular, sustentó los siguientes yerros: 1.1. Falso juicio de identidad La experta Mónica Rosa Trujillo Honeysberg aseguró que las pruebas de serología para detectar el virus son susceptibles de arrojar tanto 'falsos positivos' como 'falsos negativos' y que la manera más exacta de determinarlo es la carga viral, procedimiento costoso que no se practicó en este caso. Por lo tanto, no era posible predicar, como de forma equivocada lo hizo el ad quem, la no existencia de una relación sexual con la menor a partir del resultado del examen que se le hizo

a NELSON JAVIER VÁSQUEZ.

Además, el convencimiento más allá de toda duda razonable no es absoluto y la probabilidad que debe prevalecer no se desprende del análisis de una prueba aislada, sino de la que racionalmente se deriva de las valoradas en conjunto. Por otro lado, tampoco podía el ad quem descartar la conclusión a la que llegó el médico psiquiatra Gabriel Jaime López Calle, según la cual la menor no era proclive a la mitomanía, fantasía o fabulación, ni

mucho menos restarle credibilidad con fundamento en que ella se mostró silenciosa y lacónica durante la entrevista, pues es frecuente en adultos y jóvenes comportarse así cuando el hecho al cual aluden e. ere Zdynti.a ¿0-€ 2 6 CAS ION 3 357 NELSON JAV VAS UEZ 761.4t5 4tema e4,Litgala ( es doloroso o evocador de una experiencia no placentera. 1.2j Falso juicio de existencia por omisión El Tribunal no tuvo en cuenta el testimonio del padre de L. M. Z. J., quin aseguró que, cuando se enteró de lo sucedido, fue a reclamarle al áacerdote y, en esa conversación, él le hizo manifestaciones en las cuales admitió su responsabilidad, aspecto que no fue controvertido por la defensa. 1.3 Falsos raciocinios D4conoció el cuerpo colegiado la máxima empírica según la cual la priMera relación sexual de una mujer es una vivencia única en la vida y, 4or lo tanto, se trata de una experiencia memorable. También ignoró qué lo dicho por un menor adquiere gran credibilidad cuando es vícjima de abusos sexuales, lo que también constituye una regla de la exileriencia, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, así coffio la de la Corte Constitucional. Por consiguiente, la actual postura en relación con la apreciación del testimonio del niño es contraria a lo soStenido en la sentencia objeto de impugnación. As mismo, el testimonio de L. M. Z. J. quedó fortalecido con lo que al respecto señalaron sus progenitores, al igual que la pediatra Nora Luz

Yépez Palacio, las psicólogas Sandra Isabel Alzate Vanegas y Cárolina Pineda Fernández, y la forense Érika Cristina García Bedel. Pc r último, tanto la reacción como el trato posterior de la menor hacia el Dárroco dependen de las circunstancias de cada persona, razón por KeLyz 7 CASA ION 3é57

NELSON JAVIER VASQ EZ

ZP..ea 9 41,e~Z la cual no podía sostener el juez plural que la carta escrita por la víctima el 13 de febrero de 2010 constituía otro elemento para restarle credibilidad.

2. Como consecuencia de todo lo anterior, la demandante solicitó a la Sala casar el fallo de segunda instancia y, en su lugar, declarar a NELSON JAVIER VÁSQUEZ responsable de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL

1. El Fiscal Delegado ante la Corte precisó que en el reproche por falso juicio de existencia deberá considerarse que el cuerpo colegiado se limitó a analizar el testimonio de L. M. Z. J. y la prueba relativa a la transmisión del herpes viral, sin tener en cuenta los conceptos de los psicólogos, psiquiatras y médicos que corroboraron el relato uniforme de la menor e incluso descartaron cualquier posibilidad de invención o falacia por su parte.

2. En su condición de no recurrente, el representante del Ministerio Público solicitó a la Sala casar el fallo del ad quem por las siguientes razones: 2.1. Frente al resultado negativo arrojado por el examen médico de

NELSON JAVIER VÁSQUEZ, debe anteponerse la total credibilidad atribuible a la víctima. Sería ajeno a los fundamentos científicos de la psicología desestimar el testimonio de L. M. Z. J. tan sólo por la parquedad de su relato, máxime cuando no existen razones de peso 8 CASA ION 35$7 NELSON JAVIE VÁSQUEZ par a que hubiera inculpado de manera injusta a un inocente, dadas las ircunstancias particulares de este asunto. 2.2 Sólo un examen muy específico, distinto al efectuado, podría det rminar si efectivamente el procesado se contagió del herpes. Por lo t nto, la prueba de laboratorio en este caso no es suficiente para de catar el relato de la víctima. 2.31 No se puede afirmar que L. M. Z. J. tenía la intención de mentir ni mucho que su intención era la de perjudicar al párroco.

3. II defensor solicitó mantener incólume la providencia impugnada, par lo cual argumentó: 3.1 El Tribunal adoptó la decisión absolutoria teniendo en cuenta la pru ba de cargo, en función de resolver el problema jurídico relevante, es decir, si el 13 de noviembre de 2009 NELSON JAVIER VÁSQUEZ soStuvo relaciones sexuales con L. M. Z. J. 3.2 Resulta insostenible la tesis según la cual el testimonio del menor merece poco valor probatorio por la simple condición de ser tal, como lo ha enfatizado la Corte. Pero lo anterior no implica la existencia de un tarifa legal en sentido contrario, de acuerdo con lo sostenido por la jurisprudencia de la Sala en reciente providencia.

34 El ad quem no desechó por completo la prueba de cargo, pues la soll)esó como una probable verdad frente a otros escenarios posibles. El ¡primero era el relativo a la credibilidad otorgada a la menor, acerca de lo cual es viable señalar lo siguiente: aelfrd,41 ale C^a^em4iic 9 CA ION 6357 NELSON JAV R VAS UEZ I K-14 c9f:Ake7220: 4e &chi G/G la 3.3.1. El relato de L. M. Z. J. es parco. No recuerda si el procesado había usado preservativo, o si después del acceso notó en su ropa interior la presencia de fluidos, o si el miembro viril ingresó por su vagina. 3.3.2. La joven Laura2, amiga de la víctima, sostuvo que ésta le pidió no hablar durante el juicio acerca de sus relaciones de noviazgo con otros menores del sector, situación a la que también se refirió la testigo Mariluz Rodríguez Uribe. 3.3.3. La psicóloga clínica Sandra Isabel Alzate Vanegas reconoció (i) no ser forense, (fi) ignorar el protocolo aplicado a las víctimas menores de delitos sexuales, (iii) emplear en su lugar un método altamente sugestivo y (iv) aceptar que las expresiones de angustia y ansiedad de L. M. Z. J. podían explicarse en razón de la enfermedad por ella padecida. 3.3.4. La investigadora Carolina Pineda Fernández aseguró que la menor tuvo dificultades para identificar al autor del acceso y que en la entrevista se comportó en forma silenciosa y renuente (hecho también

admitido por el psiquiatra Gabriel Jaime Gómez Calle), de suerte que aconsejó realizarle otra entrevista. Al contrario de lo sostenido por la demandante, esto también puede verse como síntoma de fabulación o invención, en la medida en que es ilógico no evocar los detalles de un hecho singular. 3.3.5. La médica forense Érika Cristina García Bedel señaló que era 2 Véase nota al pie de página número 1. :-.910ase,a Zion‘e, 10 36357 NELSON JAVIER (cid:9) QUEZ CooP,4 ,Sterna; (cid:9) ~Liget:aimptsible saber a ciencia cierta cuándo se produjo la ruptura del himen en L. M. Z. J., ni conocer la cantidad de relaciones sexuales sos enidas con anterioridad. 3.4. El segundo escenario se refiere al agente viral encontrado en la jove víctima desde septiembre de 2009, circunstancia aludida por la pediatra Nora Luz Yépez Palacio y que la Fiscalía pretende presentar como algo frívolo o descabellado, pero de la cual es posible sostener: 3.4 1. La experta Mónica Rosa Trujillo Honeysberg ratificó que el cit egalovirus no sólo posee cualidades altamente infecciosas, razón po la cual es usual que en nuestro país esté propagado en el 90% de la roblación, sino además cuando una persona sufre de una inmunosu resión' (como sucede con los pacientes de quimioterapia) el virus se en el tope de su fase contagiosa y, por lo tanto, es propenso a halla sed transmitido a otros organismos, siendo la prueba de carga viral y la

de terología los instrumentos idóneos para detectados. Agregó que la prtjeba de serología es reconocida ampliamente para establecer el agtnte infeccioso, hasta el punto que debido a ésta se le descubrió a la inenor en su organismo. Y aseguró que sólo en el 3% o 4% de los catos arroja un falso resultado negativo cuando la persona es portadora de virus. Es decir, dicha prueba tiene el 96% de confiabilidad para ser estimada fiable. Por consiguiente, era bastante probable que NELSON J IER VÁSQUEZ nunca estuviera expuesto al virus. 3.4.2. La Fiscalía censura en la demanda que el examen de serología noi haya brindado una certeza del 100%, pero dicha exigencia va más allá de invertir la carga de la prueba al constituir un imposible desde el pt.rito de vista epiSternológica pues las verdades construidas en el CW&Actaaa % (K,47,4, 11 CACI0N 34357 NELSON JAVt VÁSQtJEZ Zfr r_7;4,„ta (--- ¿4: 4060; proceso penal son relativas y, además, deben apoyarse en elementos cognoscitivos. 3.4.3. De esta manera, si se le diera crédito al dicho de L. M. Z. J. en los términos por ella descritos, debería aceptarse que el procesado también estuvo expuesto al herpes viral. Sin embargo, existe una duda razonable derivada del resultado negativo de la prueba de serología.

CONSIDERACIONES

1. Planteamiento de la cuestión Dado que la demanda interpuesta por la representante de la Fiscalía fue declarada desde el punto de vista formal ajustada a derecho, la

Sala tiene la obligación de analizar de fondo los problemas jurídicos propuestos en el debate correspondiente, en armonía con los fines de la casación de buscar la efectividad del derecho material, respetar las garantías mínimas de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia, tal como lo consagra el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto. Para ello, también aplicará el principio de caridad3, según el cual la Corte, en tanto receptora de un lenguaje en común, tiene el deber de desentrañar para el eficaz desarrollo de la comunicación establecida Cf., entre otras, sentencias de 20 de octubre de 2010, radicación 33022, 23 de 3 febrero de 2011, radicación 32120, y 8 de junio de 2011, radicación 35130. 12 CASJQIÓN 36 57 NELSON JAVI R VÁSQ EZ lo correcto de las afirmaciones empleadas por los interlocutores, de moco que atenderá cada postura jurídica desde la perspectiva más coherente y racional posible. En este sentido, la Sala observa en el único cargo propuesto por la de andante dos tipos de problemas jurídicos, ambos de naturaleza pro atoria. El primero consiste en establecer si de la teoría científica de !a defensa (es decir, la relacionada con el resultado del examen de laboratorio hecho a NELSON JAVIER VÁSQUEZ) se deriva por lo menos una duda razonable respecto de los hechos de la imputación. Lo anterior corresponde al error por falso juicio de identidad aducido

en a demanda. La Corte, no obstante, abordará la supuesta comisión del yerro a la luz del modelo epistemológico previsto en el nuevo sistlema acusatorio. El segundo problema es el relativo a la credibilidad que merece el reláto de la joven L. M. Z. J., dentro del cual están incluidos los reproches por falso juicio de existencia y falso raciocinio. En leste aspecto, especial consideración hará la Corte en cuanto a la ca idad de reglas o máximas empíricas de las expresiones "cuando el menor es víctima de atropellos sexuales, su dicho adquiere especial ccnfiebilidad' o "el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el imPacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad atando es la víctima de abusos sexuales", contenidas en el fallo de 26 de enero de 2006 (radicación 23076). Ig almente, se referirá a la otra propuesta de solución intentada por Y0aaa (Kdmica 13(cid:9) CASÁÓIÓN 3057 NELSON JAVIER VASQUEZ r7K,4 9;512e~ c% ,ceatbeciz ( la defensa, según la cual no hay que creer en los señalamientos de la menor en tanto sostenía relaciones sentimentales con otros jóvenes del barrio.

2. Del método teórico-objetivo en la Ley 906 de 2004 y las cargas de sustentar y de refutar las hipótesis rivales 2.1. En el sistema de la Ley 600 de 2000 y ordenamientos procesales anteriores, el problema del conocimiento humano era tratado a partir de

concepciones de índole subjetiva (como las tradicionales de verdad, falsedad, duda y certeza) que obligaban al intérprete a justificar alguna especie de creencia personal apoyada en razones suficientes. Así, por ejemplo, se decía (y aún se sostiene) que la imposición de la detención preventiva obedecía al grado de posibilidad; la resolución de acusación o llamamiento a juicio, a la probabilidad; el fallo absolutorio, a la duda; y el condenatorio, a la certeza por parte del funcionario de haber alcanzado la verdad. No obstante, la jurisprudencia de la Sala enfatizaba que esos estados personales debían apoyarse en datos objetivos (esto es, en las pruebas del proceso y en argumentos jurídicos), que al ser susceptibles de una crítica racional podían dar cabida a una eventual refutación: "Constituyendo la certeza un íntimo convencimiento sobre un determinado objeto de conocimiento, negativo o positivo, producto de una elaboración mental, pero fundamentada, para los efectos de que aquí se trata, en elementos objetivos, como es la prueba obrante en el proceso y las reglas o leyes igualmente conocidas y de imperativa aplicación, es claro que sin geifrit Zdm 14 C CIÓN 3d37 NELSON JAVtR VASQUEZ zt. urna (cid:9) ,e4.41`áz violentar el ámbito propio de lo estrictamente subjetivo, esto es, el criterio de valor colegido, la falsedad de la conclusión deviene bien por la imposibilidad que tenía el sujeto cognoscente de llegar al criterio de verdad proclamado, precisamente por haberse desconocido o alterado el objeto de conocimiento

o las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia imperativas para su valoración, decayendo, de suyo, la certeza argüida [...] "No se trata, entonces, frente a estos grados del conocimiento, de cubrirlos con un manto de absoluto subjetivismo, carente de su objetivo sustento, que los haría inconfrontables [...], sino, por el contrario, de tener claro que se trata de un grado de conocimiento al que se llega partiendo de una base objetiva, de suyo, contrastable. "Por tanto, siendo dable, entonces, refutar un juicio de certeza por vicio en sus fundamentos o por el método aplicado para llegar a ella, como igual seda frente a la duda, [...], es claro que en ninguna forma puede afirmarse que por ser el juicio de certeza una actividad intelectual la conclusión que la manifiesta no sea posible de ser desvirtuada, pues lo que sucede es que cuando ello se constata, lo inferido nunca puede corresponder a la verdad que constituye el supuesto de la certeza, o a su negación, y objetivamente se puede demostrar su ilegalidad por haberse desconocido la prueba o parte de ella, llegando en estas condiciones a un juicio ilegal4. esta forma, la Corte decía que el conocimiento debía sustentarse o 'etivamente, pues de lo contrario no podría garantizar la racionalidad d I sistema jurídico ni demostrar errores en la providencia adoptada. Er otras palabras, la constitucionalidad y legalidad de toda decisión d4 fondo no dependía, en últimas, de motivar un estado psicológico o s bjetivo por parte del juez, sino de la necesidad de exteriorizar unos a umentos susceptibles de contrastarse o, lo que es lo mismo, que pUdieran ser criticados de manera razonable y consciente.

$entencia de 4 de septiembre de 2002, radicación 15884. 4 tWeAaa 15 CAS dION 36357 NELSON JAVIER VASQUEZ rZzet, 9:fremez ae ,adeleeez Además de tener origen en la filosofía ilustrada, estos planteamientos atendían la evolución de la epistemología que, en las últimas décadas, ha repercutido en varios ámbitos jurídico-penales, como se advierte en las teorías de la imputación. De acuerdo con esta visión del saber, un razonamiento sólo comienza a adquirir el carácter de científico cuando puede formularse mediante proposiciones lingüísticas, bien sea de tipo fáctico o empírico (como "Pedro le disparó a Juan"), o bien valorativo o predominantemente normativo (como "la legítima defensa excluye la ant(utidicidad de la conducta"). Lo importante, entonces, no es acudir a las propias convicciones y creencias del sujeto cognoscente (ni mucho menos debatidas), sino concretar el razonamiento a través del lenguaje (o, mejor dicho, mediante la acción de comunicarse) y dejarlo 'objetivado', es decir, que adquiera la facultad de ser aceptado, afirmado, negado, criticado y defendido por cualquier otro. En este orden de ideas, cuando en el juicio oral las partes formulan a lo largo de sus intervenciones proposiciones empíricas o valorativas enfrentadas (por ejemplo: "Pedro mató a Juan", por un lado, contra "Pedro no mató a Juan" o "Pedro actuó en defensa propia", por el otro), están ofreciendo a los distintos auditorios que las evalúan el contenido

lógico-informativo de las mismas, a fin de ser sopesadas y discutidas en virtud de la metodología aplicable, que en nuestra tradición jurídica es conocida como el método de la sana crítica o persuasión racional. De igual manera, cuando en una providencia el juez emite la decisión que pone fin al asunto, resuelve con fuerza vinculante (siempre que haya observado las formas propias del juicio) acerca de la verdad, falsedad o duda de tales proposiciones, ofreciendo el contenido lógicoobjetivo de su raciocinio (por ejemplo, aceptando unas aserciones, 16 CASA! •N 3 7 NELSON JAVIE VÁSQU rec azando otras e incluso proponiendo nuevas). De ninguna ma era expone el proceso psicológico a partir del cual adoptó una det rminada consecuencia jurídica. 2.2. En la medida en que las proposiciones desarrolladas durante el juicio oral sean coherentes, estructuradas y tengan como fin resolver la stuación problemática que dio origen a la actuación (que, por regla gHeral, debe girar en tomo de la probable comisión de una conducta pur ble —v. gr., la muerte violenta de un individuo, el desfalco de bienes públicos, la denuncia que una persona hace en contra de otra, et tera), suelen denominarse propuestas de solución, hipótesis o, teoría del caso, concepto al cual alude el artículo 371 siHplemente, del Código de Procedimiento Penal y ha sido definido por la Corte Cohstitucional de la siguiente manera: "La teoría del caso no es más que la formulación de la hipótesis que cada

parte pretende sea acogida y aceptada por el juez en la sentencia, de acuerdo con los elementos fácticos, jurídicos y probatorios que se han acopiado y habrán de presentarse y valorarse en la etapa del juicio"5. La anterior no es la única razón de peso para concluir que la Ley 906 dei 2004 consagró un modelo objetivo de conocimiento basado en la crípica racional de teorías (o proposiciones lingüísticas). Si el artículo 22 2° de la Ley 600 de 2000 establecía que para dictar fallo denatorio era necesaria la "prueba que conduzca a la certeza de la nducta punible y de la responsabilidad del procesado", el inciso final d I artículo 7 del nuevo ordenamiento procesal, relativo a la presunción d4 inocencia, se refiere al "convencimiento de la responsabilidad penal Corte Constitucional, sentencia C-069 de 2009. 5 :_9:70fréetilea Zdrn...4 17 CAViSJQN $$57 . NELSON JAVIPI VÁSdUEZ (- Zde 9:74tertga 4( ,t/SMe ia del acusado, más allá de toda duda". A su vez, el artículo 372 ibídem señala que los medios probatorios tienen como propósito el de "llevar al conocimiento de/juez, más allá de toda duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe". Y el artículo 381 aduce en el mismo sentido que para "condenar se requiere el conocimiento, más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado,

fundado en las pruebas debatidas en el juicio". El cambio de la expresión "certeza" por la de "convencimiento más allá de toda duda" o la de "conocimiento más allá de toda duda razonable" no ha sido caprichosa ni producto de una inclinación o moda intelectual por parte del legislador. En primer lugar, la Corte ha admitido, incluso para ambos sistemas procesales, que alcanzar un grado absoluto de certeza "resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aptehendido"6. En segundo lugar, también ha reconocido que como las verdades de las proposiciones empíricas (y también de las normativas) nunca son definitivas ni concluyentes, existen ámbitos o márgenes de discreción (sobre todo en materia de credibilidad) que son imposibles de refutar: "[...] seda una ilusión metafísica esperar la certeza absoluta de la prueba testimonial (y en especial del conjunto de aserciones que la integran, pem en general de cualquier medio probatorio incorporado al proceso), pues los criterios de aceptación de la verdad (o credibilidad) conducen a decisiones 6 Sentencia 23 de febrero de 2011, radicación 32120. En el mismo sentido, fallos cid 5 de diciembre de 2007, radicación 28432, y 3 de febrero de 2010, radicación 32863. 18 CIÓN 36 R VÁSQ SAl mma (%Ceeiez que implican en menor o mayor medida focos de discreción incontrovertibles desde un ámbito racionaf Y, On tercer lugar, ha entendido que el mejor modelo epistemológico

es I que permite el contraste de las teorías llamadas a esclarecer una situ ción problemática, así como la refutación de las mismas mediante las ruebas incorporadas al juicio y los argumentos de orden fáctico o jurí ico empleados para el efecto: "El proceso penal [.1 no puede garantizar de manera completa la justicia material del caso concreto (aunque lo busca), sino se satisface con reducir al mínimo (y no con eliminar, pues ello sería inalcanzable) los momentos potestativos y las posibilidades de arbitrio en la actuación mediante un modelo que dé cabida a la refutación de las teorías e hipótesis en pugna"8. E+ postura no niega entonces la existencia de una verdad material corno propósito indeclinable del ordenamiento jurídico. Simplemente, re onoce las dificultades que entraña la obtención de ese fin, razón po la cual es preferible afirmar que la correcta decisión dictada dentro de proceso es aquella que se puede calificar como la más próxima a la Verdad. ESa idea de aproximación parte del supuesto de que nadie está en la ca acidad de demostrar que sus aseveraciones se corresponden de minera plena con la verdad (aunque de hecho así lo sea), pues todo c ocimiento humano dependerá del estado de cosas y las teorías irrperantes de la época (en el proceso penal, de las teorías del caso s 7 entencia de 23 de febrero de 2011, radicación 32120. 8 Ibídem. Zdndea 19 CA CIÓN 36 57 NELSON JAVV VÁSOU Z r5446,na ,aateaáz fundadas en las pruebas practicadas durante el juicio). Lo que sí es

posible demostrar es la existencia de yerros o falencias, gracias a la crítica racional (ya sea a través de la refutación empírica —probatoria— o la argumentativa —jurídica). Por lo tanto, la providencia ajustada a derecho es la exenta de error (la que resiste a la crítica), pero de ella no es posible asegurar que contiene la verdad material, sino que obedeció a un esfuerzo acertado para acercársele. En la práctica, la lógica del extraordinario recurso de casación siempre se ha regido por esta meta. En efecto, las causales de procedencia no garantizan positivamente la constitucionalidad y legalidad de las sentencias de segunda instancia, sino que tan sólo contemplan todas las variantes por las cuales el Tribunal podría equivocarse (cualquier error es de trámite o de juicio; en este último, hay violación directa o indirecta de la norma sustancial —por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea—; en la violación indirecta de la ley, hay error de hecho y de derecho; en el de derecho, falso juicio de legalidad o falso