CSJ - SP36763(26-10-2011)

Ca on 36.763

ALVARO UZ ALONSO

Proceso No 36.763

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

APROBADO ACTA N°. 382Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil once (2011). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de ALVARO CRUZ ALONSO contra la sentencia dictada el 15 de abril de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que confirmó la proferida el 3 de febrero del mismo año, por el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de esta ciudad, por cuyo medio lo condenó en calidad de autor del delito de acceso carnal abusivo en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados y en concurso homogéneo y sucesivo.

ANTECEDENTES

1. Entre los años 2008 y 2009, en la ciudad de Bogotá, en varias oportunidades, ALVARO CRUZ ALONSO aprovechó que la menor Y.M.C.C. de 12 años de edad, era dejada por su madre -quien trabajabaal cuidado de su esposa MARLÉN LANCHEROS, para nnn•n•••n••••........11.

Casad' 36.763 ÁLVARO CR ALONSO haOrle sexo oral y tocamientos erótico sexuales en sus partes puliendas ("cola", senos y vagina). 2. rroducida la captura del presunto responsable, el 23 de mayo

de 2010, ante el Juzgado Diecisiete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se legalizó la captura de ÁL ARO CRUZ ALONSO y la Fiscal 30 Seccional de la misma ciudad le im utó las conductas punibles descritas en los artículos 208, 209, 21 (cid:9) 211.2.4 del Código Penal. En la misma diligencia se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en eslablecimiento carcelario'.

3. El 22 de junio del mismo año, la Fiscalía presentó el escrito de acusación contra el imputado por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado por la circunstancia prevista en el nuhkral 2° del artículo 211 ibídem2.

4. Ante el Juez Veintitrés Penal del Circuito de Bogotá el 23 de jullo de 2010 se formuló la acusación, en los términos del escrito cofrespondiente3.

5. A instancia del mismo juzgador, el 17 de agosto de ese año se surtió la audiencia preparatoria 4.

6. El juicio oral inició el 17 de septiembre de 2010 5 y concluyó el 3 de diciembre del mismo año°. Al cabo de esta diligencia, el 1 CfI f olios 18-20 de La carpeta. 2 Cf folios 36-40 de La carpeta. 3 Cf . folio 45-46 de la carpeta.

Cf folios 52-54 ibídem. 4 5 Cf . folios 69-71 ibídem. Cf . folios 91-93 ibídem.

6 2 Casaci 6.763 ALVARO CR ALONSO funcionario judicial expresó que el sentido del fallo era condenatorio. Mediante sentencia del 3 de febrero de 2011, el Juez condenó a ÁLVÁRO CRUZ ALONSO como autor responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso heterogéneo con el de actos sexuales con menor de catorce años, ambos en concurso homogéneo y sucesivo, agravados conforme a la circunstancia consagrada en el numeral 2° del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, a la pena principal de doscientos sesenta (260) meses de prisión y, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años'. Además, le negó cualquier beneficio en aplicación de expresa prohibición de la Ley 1098 de 2006. Recurrido el fallo por la defensa, fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en sentencia del 15 de abril de 20118. La defensa técnica interpuso y sustentó el recurso 9 extraordinario de casación10. El expediente fue remitido a la Corte. LA DEMANDA Cargo único. Tras identificar las partes e intervinientes y hacer una síntesis de la situación fáctica y la actuación procesal, el impugnante invocó Cfr. folios 96-113 ibídem. Cfr. folios 11-29 del cuaderno del Tribunal. 9 Cfr. folio 31 ibídem. 10 Cfr. folios 34-49 ibídem. 3 Ca fón 36.763

ÁLVARO UZ ALONSO

La causal 2 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y acusó la sehtencia de segunda instancia de incurrir en "desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de la garantía debida en el fresente evento al acusado señor Álvaro Cruz Alonso, por ausencia de defensa téc-Hca"li Pala fundamentar el disenso explicó que el defecto se generó por falta de gestión -"activa o pasiva"lzque evidenciara un ejercicio eficaz de la asistencia técnica por parte de quienes reiresentaron judicialmente al procesado. No basta -dicecon la ptsencia física de un abogado de confianza en las audiencias p9es "es menester que real y materialmente el encargado de la defensa técnica depliegue a si sea mínimo un ejercicio encaminado a apadrinar los intereses de su prturado"13. Prrcisó que quien asistió al encartado en las audiencias preparatoria y de juicio oral no logró hacer valer ninguna prueba ya que "más allá de la aptitud que tuvo el defensor de turno de aportar los elémentos probatorios, lo cierto es que solamente uno fue decretado" 14 y los teltimonios de la menor y de su madre fueron negados por irhprocedentes. Agregó que el referido togado no descubrió elementos ptbatorios para controvertir la acusación, no solicitó pruebas en la' audiencia preparatoria, pese a que fue requerido en ese sehtido por el juez; en el juicio no presentó la teoría del caso ni algatos finales y le bastó presenciar la práctica de los medios de ccinocimiento pedidos por el ente acusador sin ofrecer crítica

11 Cfr. folio 37 ibídem. 12 Ibídem. 13 r. folio 38 ibídem. 14 I ídem. 4 Casa ón 36.763 ALVARO C Z ALONSO alguna. Finalmente, tampoco intervino durante el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal. Con apoyo en decisiones de la Sala de Casación Penal 15 y de la Corte Constitucional% acerca del rol del defensor en el nuevo sistema de enjuiciamiento penal y conforme a los artículos 118, 124 y 125 de la ley 906 de 2004, advirtió que la actitud procesal del defensor de su procurado no está avalada por este régimen adjetivo. Seguidamente, aludió al fundamento del principio de igualdad de armas y dijo que este se concreta para la defensa técnica cuando quien la ejerce es dinámico, activo y está pendiente de que el descubrimiento probatorio que haga la Fiscalía sea efectivo y completo; sin embargo, en el caso concreto el letrado "no requirió al ente acusador, por intermedio del juez, para que presentara los elementos probatorios que acreditaban los motivos fundados de la interceptación del procesado"17. De otra parte, criticó al Ad quem por imputar al procesado la carga de tener asistencia técnica suficiente cuando señaló que atendiendo la calidad del memorial mediante el cual sustentó el recurso de apelación, él "estaba en condiciones de subsanar oportunamente cualquier deficiencia o inquietud que albergara, si acaso observó deficiencias en la gestión de su defensor; ya removiéndolo, ya reestructurando su estrategia de

defensa o en última instancia predicando tal situación en ejercicio de su defensa material para que se le designara otro"18. Así mismo, aunque el recurrente admite que de acuerdo con el artículo 125.8 ibídem el defensor no está obligado a presentar 16 Sentencias del 13 de septiembre de 2006, radicación 20.345 y 19 de octubre de 2006 radicación 22.432. 16 Sentencia T-957 de 2006. 17 Cfr. folio 47 ibídem. 18 Cfr. folio 48 ibídem. 5 Ca ión 36.763 ÁLVARO Z ALONSO prtleba de descargo en el juicio, dice que ello "debe mirarse en conCreto frente a la situación fáctico y probatoria de la acusación y, obviamente en Consonancia con lo expresado por el propio acusado ante lo pretensión de la fisáalfa"19, pues no es lógico que su gestión en esa fase procesal se re luzca a no hacer oposición a la pretensión acusatoria, sobre to o porque si la prueba incriminatorias es irrefutable existe la po iibilidad de acudir a alguno de tos mecanismos de terminación an icipada del proceso. Reffiató afirmando que de tenerse como intrascendente el no ejercicio del descubrimiento probatorio, de todas maneras, el resto de vicios denunciados constituyen omisiones que afectan coi severidad el debido proceso y en particular, el derecho a la defensa técnica. En consecuencia, solicitó casar la sentencia impugnada y en su lugar, declarar la nulidad de lo actuado desde la audiencia préparatoria. CONSIDERACIONES La demanda no reúne los requisitos mínimos que exige el artículo

184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 para su admisión y, por lo tanto, no puede ser seleccionada. Las razones son las siguientes: Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del mismo Estatuto el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad "la ef4ctividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, ROdern. 19 6 Cas 6n 36.763 ALVARO Z ALONSO la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia". Con tal propósito, el inciso 2° del artículo 184 ibídem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella que i) carezca de interés para acceder al recurso, ii) no invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibídem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido artículo 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba el Libelo y decidir de fondo. La demanda que nos ocupa acata sólo parcialmente esta previsión normativa porque aunque enuncia la causal en la que apoya el disenso -segunday en el único cargo que postula deja ver que el motivo esencial de inconformidad es la presunta falta de defensa técnica, omitió la ineludible labor de identificar razonadamente cuál es la finalidad concreta de la impugnación, de aquellas

descritas en el referido artículo 180. Así mismo, desconoció que si bien cuando se acude a dicha causal, la fundamentación del cargo con miras a demostrar la ineficacia de un acto procesal es medianamente flexible, existen algunos parámetros lógico argumentativos que no se pueden soslayar. Recuérdese que la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura 7 Cas ón 36.763 ÁLVARO Z ALONSO inslalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que cotresponde al libelista expresar con claridad y precisión los meivos de ataque, señalar conforme al principio de taxatividad la rregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ellas rompen la estructura del proceso o afectan Las garantías de los intervinientes y la fase en la que se ptiujeron. Ahora, si el vicio denunciado corresponde a una violación del del:lido proceso, es necesario que el actor identifique la irrugularidad sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó ese garantía, en cada hipótesis la argumentación debe estar acpmpañada de la solución respectiva. Ig almente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz d los postulados que rigen la declaración de las nulidades, esto es los de convalidación, protección, instrumentalidad de las foHas, trascendencia y residualidad, pues de avizorarse que el dtecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo

de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche. Ninguna de tales precauciones fue atendida por el demandante. El verdad, se tiene que el recurrente se limitó a enunciar que la ausencia de defensa técnica durante el juicio oral comporta la alptura de la estructura del proceso debido; sin embargo, nilguna justificación específica acerca de cómo el pretendido 8 Ca on 36.763 ALVARO C Z ALONSO vicio afecta con verticalidad las ritualidades previstas por el legislador en la referida fase procesal, exhibió en el libelo. Además, evadió el principio de taxatividad porque no indicó la causal específica de nulidad en que se apoya, de aquellas descritas en el título VI de la Ley 906 de 2004, y mucho menos, se valió de los principios recién enunciados para demostrar que la nulidad era el único remedio procesal posible, es decir, no se ocupó de establecer la relevancia del supuesto defecto en el fallo cuestionado. Infringió asimismo los principios de fundamentación debida y no contradicción pues aunque adujo que la gestión judicial puede ser de carácter "activa o pasiva" 20, pudiendo incluso ser "mínimo Tea ejercicio encaminado a apadrinar los intereses de su procurado,921 , c ri• t ic ó• a La defensa técnica, en cabeza de los abogados contractuales de su representado durante el juicio, justamente, por desplegar una agencia judicial de naturaleza pasiva, que como se sabe no está proscrita y corresponde a una estrategia defensiva que bien puede ser asumida por el profesional del derecho sin afectar por

ello, el componente de contradicción.

Así lo tiene decantado la Sala: "Es claro que en el ejercicio de esa asistencia técnica, el profesional cuenta con total libertad para establecer la estrategia que en su criterio sea la idónea para beneficiar a su protegido. Solamente el defensor, nadie más, puede determinar cuál es la táctica apropiada, para determinar la. cual (sic) tiene como únicas limitantes el ordenamiento jurídico aplicable, lo actuado dentro del proceso y su 20 Cfr. folio 37 ibídem. 21 Gr. folio 38 ibídem.

9 Cas ón 36.763 ÁLVARO Z ALONSO compromiso ético para con su cliente, que juró cumplir al acceder al titulo. En ese contexto, el juicio que corresponde hacer, cuando de cuestionar la gestión defensiva se trata, no puede partir de los resultados a que finalmente llegó el trámite, ni puede hacerse desde una valoración posterior, según el mejor modo de pensar de quien sucedió al profesional Inicial. La estimación se impone realizarla desde una posición ex ante, esto es, que quien pretende hacer la censura debe realizar el ejercicio mental de situarse en el momento previo a aquel tachado de negligente y objetivamente razonar y concluir si en idénticas circunstancias una persona (abogado) promedio con mediana diligencia hubiese actuado de igual o diversa manera. Dentro de esa perspectiva, la inactividad del defensor, por sí misma, no puede ser tachada de negligente, como que solamente la consideración de los lineamientos reseñados permitirá inferir si de conformidad con las circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar que enfrentaba

el abogado una omisión concreta pudo obedecer a una estrategia o fue producto de la desidia. No debe dejarse de lado que el defensor, por serio, no pierde la condición de abogado, que comporta, más allá de buscar el mejor estar de su asistido, el respeto irrestricto por el ordenamiento jurídico, esto es, que debe ser leal en la búsqueda de uno cumplida administración de justicia, que no es cosa diferente a coadyuvar en la aplicación de la Constitución y la ley. En esas condiciones, al abogado-defensor debe complementar todos esos deberes en el ejercicio de su función, consecuencia de lo cual es que no se le puede exigir que, a pretexto de ser calificado como diligente, recurra todos los pronunciamientos judiciales, ni que pase infinidad de escritos haciendo toda clase de postulaciones, en tanto impugnaciones o peticiones inoficiosas puede tornarse en dilatorios, desleales, toda vez que solamente apuntarían a entorpecer el desarrollo del juicio."22 (Subrayas fuera del texto original). Ientencia del 20 de mayo de 2003. Radicación 28.013. 22 10 Ca/saIn 36.763 ÁLVARO C Z ALONSO Y más recientemente, en el mismo sentido, la Corte precisó: "(...) cabe reiterar que en materia del ejercicio de la defensa técnica, la Corte se ha orientado por sostener que el defensor, sea de confianza, de oficio o vinculado al servicio de defensoría pública, en ejercicio de la función de asistencia profesional goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar

de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación, asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate23. "24 Siendo ello así, no basta para el casacionista oponer su sola inconformidad con la estrategia planteada por quienes le precedieron en la representación judicial de los intereses de su prohijado, o repudiar en términos genéricos la actividad o pasividad procesal que rigió su desempeño para condenar su gestión para atribuirle la responsabilidad de haber desencadenado un fallo adverso. La demostración de la ausencia de defensa técnica como vicio capaz de quebrantar las garantías esenciales del individuo sometido a juzgamiento requiere probar entonces que la actitud procesal asumida por el defensor obedeció a la decisión negligente de agenciar sus derechos sin apego a los lineamientos que el ejercicio de la profesión de abogado -con especial énfasis en el área del derecho penalle demandan, reseñar la omisión o Z3 Casación de Junio 13 de 2002. Rad. 11324. 24 Auto del 9 de marzo de 2011. Radicación 35.364. 11 Cas (cid:9) 36.763

ÁLVARO C ALONSO La actuación desplegada que se tacha de inapropiada y, mostrar poiconsecuencia, la actividad objetiva que debió desarrollar, pata finalmente precisar su incidencia de cara a las conclusiones del fallo cuestionado. Es as fases demostrativas no fueron abordadas por el impugnante po que si bien acusó a su predecesor de no cumplir con las que de de su particular punto de vista corresponden a las ac uaciones que debió realizar a favor de su procurado, el re roche se quedó en el solo enunciado, ya que dejó de lado la in ludible tarea de justificar cuál hubiera sido el aporte real y es ecífico de cada una de esas gestiones con la entidad F zesaria para robustecer el ejercicio defensivo en su ne cofriponente de contradicción y variar el sentido del contenido justicia representado en la sentencia acusada. El verdad, se observa que el recurrente ataca la labor del togado d confianza que representó a CRUZ ALONSO en la etapa del juicio p rque en la audiencia preparatoria no logró hacer valer ninguna pr eba, en especial, los testimonios de la menor afectada y de su madre. Siiti embargo, su reparo se edifica, así lo afirma, "más allá de la apt titud que tuvo el defensor de turno de aportar los elementos probatorios", p es reconoce que una de las pruebas solicitadas -no dice cuálfu decretada, y con ello, entonces, reduce el ataque a la 1 ellicacia de la petición probatoria. decir, admite que hubo una actividad del abogado de su pitohijado tendiente a hacer efectivo el derecho de defensa pero,

es el resultado concreto, representado en la negativa del 12 f Casac (cid:9) 36.763 ALVARO CR ALONSO juzgador a decretar otras pruebas -entre ellas, los testimonios de la víctima y su progenitoralo que en últimas, constituye el motivo de disenso del libelista, ataque que entonces, no se perfila contra el ejercicio técnico de la defensa sino contra la decisión del juez. En efecto, la insuficiencia del argumento es palpable si se considera que es el mismo demandante quien dice que dicha prueba testimonial fue negada por improcedente y ningún argumento ofrece para acreditar que de haber mediado una gestión diferente por el togado de la época, la determinación del juzgador hubiera sido distinta, por ejemplo, porque la procedencia fuera irrefutable y hubiere sido la ineptitud del sustrato de la solicitud probatoria la que provocó la decisión adversa; mucho menos, identifica la relevancia indiscutible de esos medios de conocimiento para las resultas del proceso. Recuérdese además que "(ell análisis de lo diligencia o negligencia del defensor técnico no puede hacerse depender de la eficacia, esto es, del resultado que sus gestiones pudiesen haber alcanzado, pues en tal contexto una debida asesoría técnica podría declararse exclusivamente cuando los juicios culminen en fallos absolutorios, que, incluso, pueden darse sin una sola intervención del apoderado, en tanto oficiosamente el juez está obligado a declarar esa situación, cuando las pruebas así lo indiquen."25 En el mismo sentido, el impugnante omitió señalar cuáles son los elementos materiales probatorios, evidencia física o información

Legalmente obtenida que el defensor no descubrió, la que dejó de solicitar con miras a hacerla valer en el juicio oral para controvertir los medios de persuasión de la Fiscalía y la que "no requirió al ente acusador, por intermedio del juez, para que presentara los 25 Sentencia de t 3 de junio de 2009. Radicación 29.756. 13 Casaq4h 36.763 ÁLVARO C1 ALONSO ele en tos probatorios que acreditaban los motivos fundados de la interceptación del procesado"26. Recuérdese que la crítica a la labor defensiva no out& cifrarse en hipótesis indemostradas. Es rnás, si el hoy defensor afirma que quien lo antecedió en igual laOor, no pidió el decreto de pruebas tendientes a derruir la ac sación pese a que así lo inquirió el fallador, refulge con m yor nitidez la idea de que la actitud procesal que asumió no co porta un plan preconcebido del letrado para dejar de amparado a su mandante sino al arquetipo de una posición pa iva pero libre y consciente en el ejercicio de la contradicción. Es a deducción se apuntala con mayor solidez cuando se advierte la erificación que hizo el Tribunal en el sentido que el defensor pa ticipó activamente durante las audiencias preliminares ha iendo uso de los recursos de ley27. As mismo, partiendo de la solidez de la prueba incriminatoria va orada por los sentenciadores, el libelista dejó de indicar cuál de ió ser la postura de la defensa al presentar la teoría del caso y os alegatos de cierre, con efecto determinante en el fallo,

m xime cuando por disposición legal, la facultad que le asiste a la defensa para hacer uso de dichos actos procesales es apenas pOtestativa, que no impositiva. EMentemente, de acuerdo con el artículo 371 de la Ley 906 de 2004, "[enes de proceder a lo presentación y práctica de las pruebas, la Fisiralla deberá presentar la teoría del caso. La defensa, si lo desea, podrá hacer p lo :sropio." (Subrayas y negrillas propias). 26 lfr. folio 47 ibídem. 22 fr. folio 23 ibídem. 14 Casad' 36.763 ALVARO CR ALONSO La Corte Constitucional en la sentencia C-069 de 2009, al hacer el control abstracto de constitucionalidad sobre la expresión "si to desea, podrá hacer" contenida en la referida norma, luego de avalar el silencio del defensor en el proceso penal como una expresión del derecho a la defensa técnica y del respeto al principio de no autoincriminación y a la presunción de inocencia, siempre que se trate de una estrategia implementada de forma reflexiva y no de una sindéresis de la negligencia o la desidia, consideró que este precepto se aviene a la Constitución Política en tanto estrategia defensiva. Estas fueron en síntesis, sus consideraciones: "13.- En cuanto tiene que ver con la Fiscalía, la Corte considera que la exposición de la teoría del caso resulta imprescindible si se tiene en cuenta el rol que cumple dentro del sistema penal, donde tiene "la función de actuar eminentemente como ente de acusación. Dado que una

de las tareas constitucionales asignadas a la Fiscalía es la de presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, "con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías" (CP. art.250-4), es necesario que al comienzo del juicio el ente acusador exponga la teoría del caso con la cual pretenderá persuadir al juez sobre la responsabilidad del sindicado. No obstante, en cuanto tiene que ver con el sindicado y su defensa, el principio de presunción de inocencia lo sitúa en un plano diferente que le permite guardar silencio y no exponer su teoría del caso, al menos en ese momento procesal. La facultad que le brinda la norma acusada, lejos de ser vista como una restricción del derecho a la defensa o del debido proceso en el juicio oral (CP art. 29 y 250-4), debe ser interpretada como una garantía adicional para el sindicado, que le permite conocer de antemano la hipótesis de trabajo de su contraparte y, de ser necesario, reconfigurar su postura defensiva sin que por ello se vea afectado su credibilidad, como sí ocurriría cuando ya ha hecho expresa su hipótesis pero luego decide replantearla teniendo en cuenta la dinámica del proceso y el desarrollo probatorio durante el juicio. En este punto es 15 CasaciS 36.763 ALVARO CR ALONSO preciso recordar que "cada promesa hecha en el alegato de apertura e Incumplida en la prueba va a ser cobrada por el tribunal en moneda de credibilidad, de manera que en ocasiones el silencio durante la

declaración inicial puede convertirse en una mejor estrategia defensiva. No en vano se ha dicho que los silencios no prestan testimonio contra sí mismos (Aldous Huxley), o que a veces es mejor una silenciosa prudencia a una tonta locuacidad (Cicerón). La Sala comparte plenamente la postura de los intervinientes y del Ministerio Público, en cuanto consideran que la facultad de presentar o no la teoría del caso es una garantía para los intereses del procesado y su defensor, y en ciertos eventos una estrategia idónea defensa según las circunstancias que se presenten en desarrollo de un proceso penal. Así pues, para la Corte no existe fundamento constitucional que, desde el punto de vista del derecho de defensa y las garantías del debido proceso, haga imperativo que la defensa exponga su teoría del caso en lo declaración inicial del juicio. Más aún cuando en ese momento procesal el silencio no necesariamente implica consecuencias adversas al sindicado, sino que, por el contrario, aunque en forma excepcional y dependiendo de las circunstancias del caso, puede reportarle algunos beneficios. Ello, además, en nada afecta los principios de dignidad humana ni de efectividad de los derechos (CP art. 1 y 2), pues se mantiene inalterado el reconocimiento del sindicado como titular de derechos fundamentales en el proceso penal y la obligación del Estado de garantizarlos a lo largo de todas las instancias del mismo. 7.4.- Las consideraciones precedentes también llevan a concluir que el cargo por violación del derecho a la igualdad debe ser desestimado, puesto que los destinatarios de la norma, el Fiscal y la Defensa, se hallan

en una situación jurídica diferente que justifica un tratamiento también disímil. En efecto, fiscal y defensor cumplen roles específicos y diferentes en el proceso penal, ya que mientras al primero corresponde dirigir la acusación en el juicio y probar la responsabilidad del sindicado, al segundo compete procurar por los intereses de su cliente. La jurisprudencia de esta Corporación ha sido insistente en explicar que la igualdad en el proceso penal no se concibe desde la óptica tradicional, de modo que lo que se exige no es un tratamiento análogo o simétrico 16 CasacW 36.763 ÁLVARO CR ALONSO entre la Fiscalía y la Defensa, sino la existencia de "igualdad de armas" para enfrentar con las mismas posibilidades de éxito las diferentes etapas del proceso. (...). Así las cosas, teniendo en cuenta el papel acusador que cumple la Fiscalía, es razonable que el Legislador le haya exigido presentar la teoría del caso desde la declaración inicial del juicio, pues tiene el deber de desvirtuar la presunción de inocencia y demostrar de manera coherente la responsabilidad del sindicado. Sin embargo, como ya se explicó, la situación de la defensa es bien diferente porque no tiene la carga de demostrar la inocencia del sindicado en virtud del principio constitucional que hace presumirla. En ese panorama, bien puede la Defensa hacer lo propio y exponer la teoría del caso anticipando su estrategia desde la declaración inicial del juicio; pero también es legitimo -y constitucionalmente válidoque se le permita optar por el silencio para que exponga sus hipótesis posteriormente, de acuerdo con el devenir procesal y el descubrimiento

probatorio. De esta manera, la posición jurídica en que se encuentran las partes, justifica el tratamiento diferencial previsto en la norma ahora impugnada. Con todo, aún cuando el silencio es una estrategia plausible en este específico momento procesal, ello no significa que el abogado no tenga la obligación de ejercer una defensa activa y dinámica durante las demás instancias del proceso, pues tiene otros deberes en relación con la defensa de su cliente, de modo que una conducta absolutamente pasiva podría dar lugar no sólo a la nulidad del proceso por falta de defensa técnica, sino a la imposición de las sanciones a que hubiere lugar en caso de incumplimiento de los deberes como abogado. 7.5.- Las consideraciones expuestas llevan a la Corte a concluir que la expresión "si lo desea, podrá hacer", del artículo 371 del Código de Procedimiento Penal, no desconoce los artículos 1, 2, 5, 13, 29 y 250-4 de la Carta Política. En consecuencia, se declarará su exequibilidad." Del mismo modo, frente a los alegatos conclusivos, el artículo 443 ibídem obliga al fiscal a exponer "oralmente los argumentos 17 Casad' 36.763 ÁLVARO CR ALONSO relotivos al análisis de la prueba, tipificando de manera circunstanciada la co4cta por la cual ha presentado la acusación", lo que no sucede de un lac(o, con el representante legal de las víctimas, si lo hubiere, y el Ministerio Público, pues en su orden, pueden -no debensi pr sentar sus "alegatos atinentes a lo responsabili