CSJ - SP3688-2022(61007)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP3688-2022 Radicación N° 61007 Acta 250. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintidós (2022). VISTOS La Sala decide la impugnación especial promovida por el defensor de ÓSCAR JAVIER CUTIVA SANTOS, contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 17 de mayo de 2017, mediante la cual revocó el fallo absolutorio emitido el 28 de abril de 2016, por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Guamo –Tolima-, para, en su lugar, condenarlo, junto con Bladimir Lozano Oviedo, como coautores responsables del delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, en grado de tentativa. Impugnación especial N°61007 CUI 73483600047020148002502

BLADIMIR LOZANO OVIEDO

ÓSCAR JAVIER CUTIVA SANTOS

ANTECEDENTES

1. Fácticos El 2 de julio de 2014, aproximadamente a las 4:00 p.m., BLADIMIR LOZANO OVIEDO, ÓSCAR JAVIER CUTIVA SANTOS y la sobrina de este (M.V.C.T.), quien para esa fecha contaba con 15 años de edad, arribaron al balneario Painima, ubicado en el municipio de Natagaima -Tolima-, lugar en el que consumieron bebidas alcohólicas, hasta que la adolescente

se embriagó. Aproximadamente a las 6:30 p.m., y cuando M.V.C.T. se encontraba en alto estado de alicoramiento, ÓSCAR JAVIER CUTIVA SANTOS y BLADIMIR LOZANO OVIEDO se internaron con la adolescente en una zona boscosa y poco iluminada del balneario. Estando en ese lugar, los procesados le bajaron la ropa interior que usaba la adolescente, hasta tener a la vista sus senos y vulva. Empero, cuando se disponían a accederla carnalmente, hicieron presencia en el lugar las autoridades de policía, alertadas previamente, y pudieron observar no solo el estado de la menor, sino el comportamiento de BLADIMIR LOZANO 2 Impugnación especial N°61007 CUI 73483600047020148002502 BLADIMIR LOZANO OVIEDO ÓSCAR JAVIER CUTIVA SANTOS OVIEDO, quien mostraba, por fuera del pantalón, su pene erecto, y al lado suyo ÓSCAR JAVIER CUTIVA SANTOS.

2. Procesales Previa solicitud de la Fiscal 67 Local de NatagaimaTolima-, el 3 de julio de 2014 se celebraron ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de ese municipio, las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, contra BLADIMIR LOZANO OVIEDO y ÓSCAR JAVIER CUTIVA SANTOS, a quienes se les atribuyó la comisión del delito de acceso carnal o acto

sexual abusivo con incapaz de resistir agravado, en calidad de coautores (artículos 210 inciso 2º, 211 numerales 1º y 5º -esta última sólo respecto del procesado ÓSCAR JAVIER CUTIVA SANTOSy 31 de la Ley 599 de 2000)1, cargos que no fueron aceptados por los implicados.2 El delegado de la Fiscalía solicitó la imposición de una medida de aseguramiento contra los implicados, a lo cual accedió la juez con función de control de garantías, quien les impuso detención preventiva en establecimiento de reclusión. 1 A partir del récord 1:21:27, registro 0. 2 A partir del récord 20:23, registro 1. 3 Impugnación especial N°61007 CUI 73483600047020148002502 BLADIMIR LOZANO OVIEDO ÓSCAR JAVIER CUTIVA SANTOS El 29 de agosto de 2014, la fiscal presentó escrito de acusación, que le correspondió al Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Guamo -Tolima-. En audiencia que se llevó a cabo el 25 de noviembre de 2014, los gobernadores de la Comunidad Indígena Balocá y de la Comunidad Indígena Yuma, impugnaron la competencia del juez de conocimiento y solicitaron que la actuación fuera remitida a la jurisdicción especial indígena, por lo que se dispuso la remisión de la actuación ante el Consejo Superior de la Judicatura, Corporación que mediante auto del 16 de diciembre de 2014 asignó la competencia al Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de GuamoTolima-. Definida la competencia, el 11 de marzo de 2015 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, oportunidad en la que la fiscalía acusó a BLADIMIR LOZANO OVIEDO y ÓSCAR JAVIER CUTIVA SANTOS por el mismo delito que les fue imputado, pero sin las circunstancias de agravación punitiva que habían sido enrostradas.3 La audiencia preparatoria se celebró el 6 de mayo de

2015. El juicio oral inició el 1 de julio de ese mismo año, y luego de varias sesiones, concluyó el 4 de febrero de 2016 con el anuncio del sentido del fallo de carácter absolutorio.

La lectura de la sentencia tuvo lugar el 28 de abril de 2016. 3 A partir del récord 13:50. 4 Impugnación especial N°61007 CUI 73483600047020148002502 BLADIMIR LOZANO OVIEDO ÓSCAR JAVIER CUTIVA SANTOS Recurrida la decisión por la Fiscalía, mediante decisión mayoritaria del 17 de mayo de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué -Tolimarevocó el fallo confutado para, en su lugar, condenar a BLADIMIR LOZANO OVIEDO y ÓSCAR JAVIER CUTIVA SANTOS, en calidad de coautores responsables del delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir en grado de tentativa, a 72 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones púbicas por el mismo término. Se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y

la prisión domiciliaria. Contra la anterior decisión, el defensor de ÓSCAR JAVIER CUTIVA SANTOS interpuso recurso extraordinario de casación, demanda que fue inadmitida por la Corte mediante auto CSJ AP8022-2017, Rad. 51165, por lo que la decisión quedó ejecutoriada. Ahora bien, el 20 de noviembre de 2020 el defensor del procesado ÓSCAR JAVIER CUTIVA SANTOS solicitó que se concediera el recurso de impugnación especial contra la sentencia de primera condena, solicitud a la que accedió la Sala mediante auto CSJ AP049-2021, Rad. 51165, por lo que se ordenó a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, que adelantara el trámite pertinente. 5 Impugnación especial N°61007 CUI 73483600047020148002502 BLADIMIR LOZANO OVIEDO ÓSCAR JAVIER CUTIVA SANTOS Así, dentro del término establecido para ello, el defensor de CUTIVA SANTOS interpuso y sustentó la impugnación especial, por lo que el Tribunal ordenó remitir el expediente a esta Corporación. LA DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal, a manera de proemio, refirió que revocaría la decisión impugnada porque, contrario a lo referido por el A-quo, en el presente asunto se probó más allá de toda duda razonable la existencia de los hechos y la responsabilidad de los procesados en su comisión. Seguidamente, en un acápite que titula «De la prueba sobre ocurrencia del hecho lesivo de la integridad sexual de la menor», refiere

que el A-quo valoró de manera errada el testimonio del policial Milton César Claros Rodríguez y, producto de ello, absolvió indebidamente a los implicados, pese a que «en su relato se denota una secuencia importante de eventos previos, concomitantes y posteriores al suceso lesivo de la integridad sexual de la menor M.V.C.T.». Así, después de narrar lo que refirió el testigo en el juicio, manifestó que con su declaración se probó que: (i) acudió al lugar de los hechos en compañía de otros policiales, por el llamado de una ciudadana, quien manifestó que al parecer «estaban violando a una menor»; (ii) cuando llegaron al balneario Painima, los ciudadanos les indicaron el camino que habían 6 Impugnación especial N°61007 CUI 73483600047020148002502 BLADIMIR LOZANO OVIEDO ÓSCAR JAVIER CUTIVA SANTOS tomado los dos sujetos junto con la menor, por lo que se dividieron la zona de búsqueda entre todos los gendarmes; (iii) la zona era boscosa y con poca luminosidad natural, porque eran aproximadamente las 6:30 de la tarde; (iv) estando en la búsqueda, escuchó cuando una voz femenina gritaba pidiendo que la llevaran para su casa y al arribar al lugar desde donde oía las voces, encontró a M.V.C.T. tirada en el piso, con la ropa interior fuera de lugar y sus genitales -senos y vulvaa la vista, revolcada, sucia con tierra y hojas del lugar; BLADIMIR LOZANO OVIEDO, de pie con la cremallera

de su pantalón abierta y su pene erecto a la vista; y, ÓSCAR JAVIER CUTIVA SANTOS, al lado de este, aunque, al notar su presencia, salió huyendo raudamente del lugar; y (v) la menor se encontraba en alto estado de embriaguez, somnolienta e incapacitada para caminar con sus propios medios. Algunos hechos, dijo el Tribunal, fueron corroborados por los policiales John Sarmiento Castro, Jonathan López Marín y José Evelio Molina Gutiérrez, quienes de manera coincidente dieron cuenta de la existencia de la llamada, del operativo que se llevó a cabo en el balneario Painima, de la captura en el lugar de los hechos de BLADIMIR LOZANO OVIEDO, y de las condiciones físicas y mentales en las que se encontraba la menor M.V.C.T. Sobre esto último, el A-quem valoró la declaración anterior que rindió la víctima a la trabajadora social Cielo del 7 Impugnación especial N°61007 CUI 73483600047020148002502 BLADIMIR LOZANO OVIEDO ÓSCAR JAVIER CUTIVA SANTOS Pilar Trujillo Morales -con quien se incorporó-, en tanto, la menor no acudió al juicio oral, oportunidad en la que manifestó que el día de los hechos estaba consumiendo licor con su tío ÓSCAR JAVIER CUTIVA SANTOS y BLADIMIR LOZANO OVIEDO, en el balneario Painima; que a eso de las 6 de la tarde les dijo que se quería ir a su casa porque se sentía muy mareada; ante ello, su tío «me cogió para irnos y yo me acosté al

lado de un árbol como de mango, y no me acuerdo de más, solo recuerdo cuando llegó la policía que yo les decía me quiero ir para mi casa, yo estaba con los pantalones a la rodilla, solo recuerdo eso». Con esto, acota el Tribunal, se corrobora el dicho del policial Claros Rodríguez respecto al estado de embriaguez de la víctima, las voces de auxilio que escuchó y la forma como fue hallada -en el piso y estando a la vista sus genitales-. Luego, en un acápite que se tituló «Del estado de inconsciencia en que se encontraba la víctima», el Tribunal refirió que las partes estipularon que la adolescente M.V.C.T. tenía una concentración de etanol en sangre de 204 mg/100 ml, que corresponde a un grado tres de alcoholemia. Después de valorar ese hecho, en conjunto con las declaraciones de los policiales y del médico Óscar Mateus Rosas, quienes de manera coincidente dieron cuenta que la menor se encontraba somnolienta, que no se podía poner en pie y con sus sentidos alterados, hecho corroborado por la propia víctima, en tanto, dijo no recordar nada de lo ocurrido, 8 Impugnación especial N°61007 CUI 73483600047020148002502 BLADIMIR LOZANO OVIEDO ÓSCAR JAVIER CUTIVA SANTOS concluyó que, contrario a lo señalado por el A-quo en la sentencia de primera instancia, para quien no se probó que la menor se encontraba en estado de inconsciencia: «los signos clínicos referidos por los testigos, la prueba pericial de alcoholemia y el mismo relato de la víctima dado a conocer a la

sicóloga y el médico, dan cuenta que no se encontraba en capacidad de discernir sobre la relación sexual pretendida por los acusados y por ende de manifestar su consentimiento sobre ella». De este modo, el Tribunal concluye que los procesados realizaron actos inequívocamente dirigidos a acceder sexualmente a la víctima, aprovechándose de su estado de inconsciencia, consecuencia del estado de embriaguez, solo que el resultado querido no se produjo por el actuar de la policía. Por lo tanto, revocó la sentencia absolutoria impugnada, para, en su lugar, condenar a BLADIMIR LOZANO OVIEDO y ÓSCAR JAVIER CUTIVA SANTOS, en calidad de coautores responsables del delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir en grado de tentativa. LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL Luego de identificar a los sujetos procesales, los hechos juzgados y la actuación procesal relevante, acápite en el que el defensor translitera in extenso apartes de la decisión 9 Impugnación especial N°61007 CUI 73483600047020148002502 BLADIMIR LOZANO OVIEDO ÓSCAR JAVIER CUTIVA SANTOS impugnada, concretamente, la síntesis de la sustentación del recurso de apelación formulado por la Fiscalía y la intervención del delegado del Ministerio Público, el defensor refiere que el Tribunal incurrió en las siguientes falencias: (i) le restó poder suasorio a algunas pruebas, pese a que «cumplían con todos los requisitos para ser valoradas como elementos de juicio»; (ii) incurrió en «falsos juicio de existencia, identidad o

raciocinio, pasando por alto, las reglas de apreciación de la prueba sobre la que se fundó la sentencia»; y (iii) no tuvo en cuenta que su representado debe ser considerado cómplice y no coautor. En cuanto a lo primero, refiere que el Ad-quem le restó poder suasorio a los testimonios rendidos por María del Rosario Culma Hernández, Fernely Mahecha González y Moisés Cutiva Santos. Respecto de María del Rosario Culma Hernández, cuestiona que el Tribunal haya dado mayor valor a la entrevista que le recibió un investigador del C.T.I., que a la declaración expuesta en juicio oral, pese a que en ésta última desmintió lo anotado originalmente, asegurando que suscribió un formato prefabricado sin verificar su contenido porque fue engañada por el entrevistador, quien le informó que «era por ser habitante del sector y que iban a hacer un seguimiento para aclarar los hechos». De otro lado, asegura que la afirmación del Tribunal, según la cual, la retractación de la testigo obedeció a 10 Impugnación especial N°61007 CUI 73483600047020148002502 BLADIMIR LOZANO OVIEDO ÓSCAR JAVIER CUTIVA SANTOS amenazas, resulta contraevidente, pues, la misma testigo negó haberlas recibido de la defensa, aunque reconoce que sintió miedo por rumores que indicaban que «cuando saliera el señor Cutiva la iba a hacer pagar el tiempo que duro (sic) detenido». Por ello, estima necesario que se prefiera la versión en juicio, dado que en esta se vislumbra «lo que es un posible montaje

adelantado por el Sub Intendente MILTON CESAR CLAROS». En cuanto al testimonio de Fernely Mahecha González, asegura que fue calificado erróneamente como mendaz, sin considerar que su declaración aparece corroborada con el dicho de Culma Sánchez. Ambos, de manera coincidente, manifestaron que para la época de los hechos la región se encontraba de fiesta y en vacaciones académicas, por lo que el balneario tenía gran afluencia de personas, además, el testigo manifestó que vio a los procesados y a la presunta víctima «en una tónica jocosa y nada libidinosa». Por último, con relación al testimonio de Moisés Cutiva Santos, refiere el impugnante que el Tribunal se equivocó al concluir que las declaraciones extraprocesales de la menor, referidas por el testigo Moisés Cutiva Santos, no fueron debidamente incorporadas, pues, tal argumentación «se aparta de la realidad procesal regente, ya que aparte de ser el padre de la menor, es decir, el Representante Legal de la misma, este estuvo presente en todos y cada uno de los procedimientos en los cuales intervino la adolescente,…». 11 Impugnación especial N°61007 CUI 73483600047020148002502 BLADIMIR LOZANO OVIEDO ÓSCAR JAVIER CUTIVA SANTOS Agrega que, según la Ley 1652/13 (art. 3), son admisibles las dos declaraciones extraprocesales, en las que «se ratificaría el hecho de que el actual (sic) del policía CLAROS devino exagerado y arbitrario…». Con relación al segundo reparo, el defensor refiere que el Tribunal incurrió en «falsos juicios de existencia, identidad o

raciocinio» en la apreciación del testimonio de Milton César Claros y de su informe policial, por las siguientes razones: (i) se establecieron unas características del lugar de los hechos «sin que estas descripciones geográficas se hayan descrito de tal manera»; y, (ii) se concluyó que la declaración de Milton César Claros Rodríguez aparece corroborada con los testimonios de José Delio Molina Gutiérrez, Jonathan López Marín, John Jairo Sarmiento Castro y Jesús Herminso Lozano Prada; sin embargo, en lo único en que coinciden es en que desplegaron un operativo por el presunto abuso sexual de una menor y que el primero fue el único que vio el «presunto cuadro delictivo». Con el mismo propósito, asegura que el policial incurrió en las siguientes contradicciones: (i) afirmó que «la muchacha gritaba que la llevaran para la casa,…», pero sus compañeros policías dicen que «no escucharon nada»; (ii) dio a entender que la menor estaba reducida por la acción de los acusados, pero también que estaba acostada en el piso; (iii) declaró que la menor «botaba babaza», también que estaba somnolienta y semidesnuda, «pero a la vez que esbozaba gritos de auxilio»; y, (iv) 12 Impugnación especial N°61007 CUI 73483600047020148002502 BLADIMIR LOZANO OVIEDO ÓSCAR JAVIER CUTIVA SANTOS informó que alrededor del sitio no vio viviendas, no obstante, recibió declaración a una vecina. Conforme a lo anterior, estima que al otorgar credibilidad

a la versión de Milton César Claros Rodríguez, se cometió un «falso juicio de raciocinio dejando con ello de un lado el demás acervo probatorio… y parcializando algunos de los testimonios». Por otra parte, refiere que el Tribunal valoró el «análisis clínico de alcoholemia», que se realizó a la víctima, para concluir que se encontraba en estado de indefensión, pese a que «el examen de alcoholemia fue objeto de estipulación probatoria», sumado a que sólo se probó que la menor estaba alicorada, pero nunca que no podía autodeterminarse por esa condición. Finamente, en cuanto al tercer reparo, asegura que no es posible concluir que su representado es coautor del delito, por las siguientes razones: (i) cuando arribó la policía, CUTIVA SANTOS no se encontraba en el lugar de los hechos; (ii) su única interacción con el coprocesado y la menor consistió en tomarse unas cervezas; y, (iii) no es cierto que se hubiese dado a la fuga; prueba de ello es que acudió al centro de salud al cual fue trasladada la menor, para conocer su estado. En conclusión, solicita a la Corte que se revoque la sentencia condenatoria, para que, en su lugar, se absuelva a 13 Impugnación especial N°61007 CUI 73483600047020148002502 BLADIMIR LOZANO OVIEDO ÓSCAR JAVIER CUTIVA SANTOS su defendido y, subsidiariamente, que se degrade su participación de coautor a cómplice. Intervención de los no recurrentes En el traslado a los no recurrentes, no se recibieron

escritos.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación especial interpuesta por la bancada de la defensa, contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, conforme se desprende del numeral 7° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018.

Ahora bien, en virtud del principio de limitación que gobierna la impugnación especial, la labor de la Corporación sólo examinará los aspectos sobre los cuales el defensor expresa inconformidad, estudio que, de ser necesario, se extenderá a los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura. 14 Impugnación especial N°61007 CUI 73483600047020148002502

BLADIMIR LOZANO OVIEDO

ÓSCAR JAVIER CUTIVA SANTOS

2. Resolución del caso concreto En aras de resolver el recurso de impugnación especial, la Corte procederá a realizar un análisis de las pruebas practicadas en el juicio oral, de cara a las críticas planteadas por el defensor, con la finalidad de dar respuesta al problema jurídico planteado, que se contrae a establecer si en el presente asunto se probó, más allá de toda duda razonable, la existencia de los hechos y la participación de ÓSCAR JAVIER CUTIVA SANTOS, en su comisión.

Dicho esto, se tiene que el defensor refiere que el Tribunal le otorgó mayor poder suasorio a la versión anterior rendida por María del Rosario Culma Hernández, frente a la

declaración que rindió en el juicio oral, pese a que en esta última oportunidad explicó que suscribió la entrevista –diligenciada previamentesin verificar su contenido. Además, dice el impugnante, la afirmación del Tribunal, según la cual, la retractación de la testigo obedeció a amenazas, resulta contraevidente pues, la misma testigo negó haberlas recibido. Pues bien, en este punto la Corte encuentra necesario recordar que, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala, para que se incorpore en el juicio oral una declaración anterior como testimonio adjunto, es necesario que: (i) el testigo se retracte, al momento de rendir su declaración en el 15 Impugnación especial N°61007 CUI 73483600047020148002502 BLADIMIR LOZANO OVIEDO ÓSCAR JAVIER CUTIVA SANTOS juicio oral, de sus aserciones antecedentes u ofrezca una versión sustancialmente diferente de la contenida en aquéllas; (ii) el testigo debe estar disponible para declarar en el debate oral, para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que atestiguó con antelación; (iii) la declaración anterior debe incorporarse a través de su lectura, durante el interrogatorio de la persona que la suministró, (en principio, por el mismo testigo o, excepcionalmente, por quien conduce el interrogatorio, si aquél, verbigracia, no sabe leer o está en incapacidad de hacerlo) a solicitud de la parte interesada, de modo que a la contraparte se le permita ejercer la confrontación respecto de sus contenidos y el Juez cuente con las dos versiones a efectos de valorarlas en su integridad

y discernir, con apego a la sana crítica, cuál de ellas (si es que alguna) le merece credibilidad; y, (iv) la parte interesada solicite la incorporación de la declaración anterior al juicio como testimonio adjunto, y que, frente a tal postulación, se profiera un pronunciamiento favorable del Juez de conocimiento. Sobre esto último, es necesario aclarar que el pronunciamiento del Juez de Conocimiento no podrá ser impugnado en ese momento procesal, pues, ello implicaría la suspensión del juicio oral, lo que daría al traste con los principios de inmediación, celeridad y economía procesal, de modo que el debate se deberá suscitar al momento de presentar los alegatos de conclusión o con la interposición de los recursos, si a ello hubiera lugar, en los eventos en los que 16 Impugnación especial N°61007 CUI 73483600047020148002502 BLADIMIR LOZANO OVIEDO ÓSCAR JAVIER CUTIVA SANTOS el Juez incurra en el error de legalidad, por valorar contenidos probatorios que no cumplieron el debido proceso, o por omitir aquellos que si fueron incorporados al juicio en la forma debida. Con esta claridad, se tiene que María del Rosario Culma Hernández compareció al juicio oral y estuvo disponible para el interrogatorio y contrainterrogatorio, en diligencia realizada el 1 de julio de 2015. Al inicio del interrogatorio directo, la testigo manifestó que no presenció los hechos ocurridos el 2 de julio de 2014, en el balneario Painima, que involucraban a dos hombres y una adolescente, porque su residencia queda alejada de ese

lugar4; dada la respuesta, el Fiscal, después de ponerle de presente la entrevista que rindió al día siguiente de los hechos y de interrogarla por su cambio de versión, procedió a dar lectura de la entrevista, así: «El día 2 de julio de los corrientes, como a las 4:30 de la tarde yo estaba en mi casa y vi que en el balneario Painima habían unas personas, entre ellos había una joven que le decía a dos hombres que la acompañaban que la llevaran para la casa, que la llevaran a ella, ella mareada, uno de los acompañantes salió a 300 metros para la montaña, y el otro se devolvió, como a las 5:30, 5:29 de la tarde, esas dos personas alzaron a la muchacha y se la llevaron abrazada porque no se podía sostener, subieron hasta donde uno de ellos y la dejaron caer en la carretera y después la llevaron, pero uno de ellos le dio patadas en el cuerpo y le pegó en la cara con la mano y después se fue a abrir un broche y el otro tipo se quedó manoseando la muchacha, se desabrochó el pantalón y no se si la 4 A partir del récord 18:52. 17 Impugnación especial N°61007 CUI 73483600047020148002502 BLADIMIR LOZANO OVIEDO ÓSCAR JAVIER CUTIVA SANTOS penetró, pero veía un movimiento que parecía eso y el otro tipo llegó después y la cargó y la llevaron hacia la parte boscosa»5 Culminado lo anterior, el juez de manera impropia tomó la vocería del interrogatorio6 y le preguntó a la testigo sobre

la veracidad de la información contenida en la entrevista, a lo que María del Rosario Culma Hernández manifestó que las afirmaciones allí consignadas no eran ciertas; agregó que nunca ha ido al municipio de Natagaima a rendir alguna declaración, que no sabe quién realizó esa entrevista, ni conoce nada de los hechos investigados; sin embargo, la testigo reconoció que el nombre y la firma que se encuentra al final del documento, los estampó con su puño y letra. Continuó diciendo que su casa queda ubicada en el balneario Painima, el cual es visitado por muchas personas, y que el día de los hechos se encontraba en su residencia cuando escuchó que algunas personas gritaban que «habían violado a una muchacha», por lo que corrió para verificar si se trataba de su sobrina, quien se estaba bañando en el río en compañía de unas amigas; tiempo después llegó la policía. Niega haber escuchado que una mujer pidiera ayuda a gritos. Ante la evidente retractación de la testigo, el Fiscal le solicitó al juez la incorporación de la entrevista,7 petición que fue negada por el funcionario judicial, quien manifestó lo 5 A partir del récord 21:52. 6 A partir del récord 25:16. 7 A partir del récord 30:30. 18 Impugnación especial N°61007 CUI 73483600047020148002502 BLADIMIR LOZANO OVIEDO ÓSCAR JAVIER CUTIVA SANTOS siguiente: «ese documento no puede ser introducido porque la testigo está diciendo que no se dio cuenta de los hechos, de modo pues que»,8 a lo que el fiscal dijo: «pero reconoce la firma señor juez»9, y la

testigo seguidamente dijo lo siguiente: «sí señor, yo la reconozco, porque es mi firma y no puedo negarlo, es mi firma, pero no tengo ni idea lo que estaban mirando, no tengo ni idea quien fue el que escribió esto ni nada de eso, entonces la verdad, sé perfectamente de que ésta es mi firma, es mi nombre, todo»10; dicho esto, el juez, sin más, le dio paso al defensor para que contrainterrogara a la testigo. El anterior recuento deja en evidencia que durante el curso de la declaración de María del Rosario Culma Hernández (i) la testigo se retractó de sus aserciones antecedentes; (ii) estuvo disponible en el juicio oral para ser interrogada sobre lo declarado en este escenario y lo que atestiguó con antelación; (iii) en el juicio se dio lectura completa y a viva voz de la declaración anterior rendida por la testigo; (iv) el fiscal solicitó su incorporación para que fuera valorada por el juez; (v) el juez negó la incorporación de la versión anterior de la testigo en calidad de testimonio adjunto. Entiende la Sala, del resumen efectuado en precedencia, que, si bien, materialmente la declaración anterior de la testigo fue conocida por las partes, la misma no cumplió con el estándar mínimo que exige el debido 8 A partir del récord 30:55. 9 A récord 31:08. 10 A partir del récord 31:09. 19 Impugnación especial N°61007 CUI 73483600047020148002502 BLADIMIR LOZANO OVIEDO ÓSCAR JAVIER CUTIVA SANTOS proceso probatorio, pues, ante la directa y expresa

negativa del juez a su incorporación, resulta imposible analizarla, dados los efectos de la decisión. Sin embargo, en términos concretos de eficacia y trascendencia, en el caso examinado, la exclusión del referido contenido probatorio no representa ninguna modificación en la decisión condenatoria, emitida por el Tribunal, dado que, si bien, la información allí contenida es útil para contextualizar los hechos y corroborar las afirmaciones de los otros testigos, es lo cierto que la materialidad del delito y la responsabilidad de los procesados BLADIMIR LOZANO OVIEDO y ÓSCAR JAVIER CUTIVA SANTOS, aparece fundada en la declaración del policial Milton César Claros Rodríguez, quien los sorprendió en flagrancia, la cual aparece corroborada con los testimonios de los otros policiales que participaron en el operativo, junto con las pruebas testimoniales y periciales, que dan cuenta de que la adolescente se encontraba en estado de inconsciencia. Así es como, en este punto, resulta relevante indicar que los policiales John Jairo Sarmiento Castro, José Delio Molina Gutiérrez, Jonathan López Marín y Milton César Claros Rodríguez, quienes el día de los hechos se encontraban laborando en la estación de policía de Natagaima, de manera coincidente manifestaron que Jesús David Coronel -quien para la época de los hechos laboraba en la Dirección de Tránsito y 20 Impugnación especial N°61007 CUI 73483600047020148002502 BLADIMIR LOZANO OVIEDO ÓSCAR JAVIER CUTIVA SANTOS Transporte de Natagaimarecibió una llamada de una mujer, la

cual manifestó que muy cerca del balneario Painima dos hombres estaban violando a una niña -de inmediato se dirigieron hasta ese lugar-, aviso oportuno que condujo a que finalmente el policial Milton César Claros Rodríguez sorprendiera en flagrancia a los procesados. Siguiendo con el análisis del asunto, dice el impugnante que el Tribunal calificó como mendaz, de forma equivocada, el testimonio de Fernely Mahecha González, pues, su dicho aparece corroborado con lo manifestado por María del Rosario Culma Sánchez, en cuanto, de manera coincidente aseveraron que para la época de los hechos la región se encontraba de fiesta y en vacaciones académicas, por lo que el balneario tenía gran afluencia de personas; además, el testigo manifestó que vio a los procesados y a la presunta víctima «en una tónica jocosa y nada libidinosa». Sobre el testimonio en cuestión, esto dijo el Tribunal en la sentencia impugnada: «Finalmente, frente a la existencia del hecho y su prueba confirmatoria, inane resulta el testimonio de Ferney (sic) Mahecha González, testigo de la defensa con quien se pretendió demostrar que los hechos no ocurrieron, que los acusados y la menor departieron tranquilamente en el balneario hasta las 7:00 o 7:30 de la noche, incluso que una vez