CSJ - SP3756-2022(56705)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP3756-2022 Radicación N° 56705 Acta 255. Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintidós (2022). V I S T O S La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de GERMÁN DARÍO y RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ, contra el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, el 6 de agosto de 2019, mediante el cual confirmó la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado 17 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, que los condenó en calidad de autores penalmente responsables del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo sucesivo. Y, al primero, además, por Casación acusatorio No. 56705 CUI 76001600000020170019701 GERMÁN DARÍO ALBORNOZ RODRÍGUEZ RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ el reato de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y en concurso homogéneo sucesivo.

ANTECEDENTES

1. Fácticos Acorde con la decisión que tomará la Sala, se traerán a colación los hechos que fueron narrados en la sentencia de segunda instancia, los cuales fueron redactados de la misma forma a como lo hizo el A-quo: «…Los hechos tuvieron ocurrencia desde finales de 2011, el

transcurso del año 2012 y comienzos del 2013, cuando la menor AMTA, hija de la señora XIMENA ALBORNOZ RODRÍGUEZ, cuando ésta se iba a trabajar dentro y fuera del país (Ecuador), era dejada en casa de su abuela BETTY MAGDALENA RODRÍGUEZ GUERRON, la cual compartía con sus hijos GERMÁN DARÍO ALBORNOZ RODRÍGUEZ Y RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ, los cuales aprovechaban que su madre BETTY MAGDALENA salía a trabajar diariamente entre las nueve de la mañana (9:00 a.m.) y la siete de la noche (7:00 p.m.) y cuando la niña llegaba de estudiar y acudía al apartamento de su abuela, inicialmente en el edificio Electra y posteriormente en el edificio Aristi (sic) abusaban sexualmente de ésta. GERMÁN DARÍO realizaba tocamientos libidinosos e introducía su asta viril en la vagina de ésta, eyaculando por fuera, mientras que RAÚL ARTURO, en los años 2011 y 2012, especialmente, si bien no accedía a la menor, si le hacía tocamientos libidinosos, es decir, el primero la penetraba y la tocaba, mientras que el segundo tan solo realizaba tocamientos. El 4 de marzo de 2013, ante la llegada de una amiga de la señora XIMENA a su apartamento y encontrar casualmente un flujo blanquecino y grumoso en la ropa interior de la menor AMTA, se deja al descubierto el abuso sexual del cual venía siendo víctima la

niña, lo cual fue puesto en conocimiento de las autoridades respectivas». 2 Casación acusatorio No. 56705 CUI 76001600000020170019701

GERMÁN DARÍO ALBORNOZ RODRÍGUEZ

RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ

2. Procesales Previas solicitudes de la Fiscalía General de la Nación, el 14 de febrero de 2016 ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Consacá – Nariño, y el 16 de marzo de 2017, ante el Juzgado 4º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de San Juan de Pasto, se celebraron las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra RAÚL ARTURO

ALBORNOZ RODRÍGUEZ y GERMÁN DARÍO ALBORNOZ RODRÍGUEZ, respectivamente.

Al primero, se le imputó la comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo sucesivo (artículos 209, 211 numerales 1º - La conducta se cometiere con el concurso de otra u otras personas-, 2º - El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianzay 31 de la Ley 599 de 2000)1; y al segundo, los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce años (artículos 208, 209 y 31 de la Ley 599 de 2000)2; cargos

que no fueron aceptados por los incriminados3. 1 A partir del récord 18:52. 2 A partir del récord 1:07:50. 3 A partir del récord 2:20, registro 520014004009 _1 y récord 6:33, de las respectivas audiencias. 3 Casación acusatorio No. 56705 CUI 76001600000020170019701 GERMÁN DARÍO ALBORNOZ RODRÍGUEZ RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ El 13 de abril de 20164 y el 3 de mayo de 20175, la Fiscalía presentó escritos de acusación en contra de RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ y GERMÁN DARÍO ALBORNOZ RODRÍGUEZ, respectivamente. El primero le correspondió al Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santiago de Cali, ante el cual se llevó a cabo la audiencia para tal fin el 26 de octubre de 2016, oportunidad en la que la fiscalía acusó a RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ por los mismos delitos que le fueron imputados, pero con la circunstancia de agravación prevista en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal.6 El segundo, a su homólogo 17, ante el cual se llevó a cabo la audiencia para tal fin el 30 de agosto de 2017, oportunidad en la que la fiscalía acusó a GERMÁN DARÍO ALBORNOZ RODRÍGUEZ, como autor responsable de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce años, ambas

conductas agravadas de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal, en concurso homogéneo sucesivo.7 El 30 de agosto de 2017, el Juzgado 17 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santiago de Cali, decretó la conexidad, por lo que el proceso adelantado en contra de 4 A folios 28 a 32, carpeta 1. 5 A folios 4 a 8, carpeta 1. 6 A partir del récord 14:07. 7 A partir del récord 8:12. 4 Casación acusatorio No. 56705 CUI 76001600000020170019701

GERMÁN DARÍO ALBORNOZ RODRÍGUEZ RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ, fue remitido a ese

Despacho Judicial. La audiencia preparatoria se celebró el 30 de enero de

2018. El juicio oral inició el 18 de abril de ese mismo año y luego de varias sesiones culminó el 21 de enero de 2019, con el anuncio del sentido del fallo condenatorio. La lectura de la sentencia8 tuvo lugar el 22 de febrero de esa anualidad; por este medio condenó a GERMÁN DARÍO ALBORNOZ RODRÍGUEZ, a 222 meses de prisión, por los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce años, ambas conductas agravadas y en concurso homogéneo sucesivo; y, a RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ, a 162 meses de prisión, por el

delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo sucesivo. A ambos se les impuso la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal, y se les negaron los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. Recurrida la decisión por el defensor de los implicados, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 6 de agosto de 20199, confirmó el fallo confutado, providencia en contra de la cual la defensa interpuso10 recurso 8 A folios 146 a 208, carpeta 3. 9 A folios 261 a 305, carpeta 3. 10 A folio 317, carpeta 3. 5 Casación acusatorio No. 56705 CUI 76001600000020170019701 GERMÁN DARÍO ALBORNOZ RODRÍGUEZ RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ extraordinario de casación, demanda que fue admitida a través de auto del 12 de mayo de 2022. EL RECURSO El recurrente, luego de identificar los hechos investigados y la actuación procesal, formula un único cargo por violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad, con fundamento en la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. En orden a fundamentar su censura, afirma que en la audiencia del juicio oral la menor A.M.T.A. dijo que los hechos que había narrado con anterioridad, según los cuáles, sus tíos RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ y GERMÁN

DARÍO ALBORNOZ RODRÍGUEZ, la habían agredido sexualmente, no eran ciertos, y explicó «con suficiencia los motivos y las circunstancias en que varios años atrás la llevaron a hacer unas afirmaciones alejadas de la realidad».11 Asimismo, dice, la versión anterior que rindió la menor al perito psicólogo Aníbal Valderrama Tovar –quien realizó una entrevista forense-, no fue incorporada al juicio oral porque la Fiscalía no solicitó su incorporación en la audiencia preparatoria como prueba de referencia admisible, ni como testimonio adjunto, con la declaración de la víctima, de modo que sólo se cuenta con una única versión de los hechos, la 11 A folio 344, carpeta del Tribunal. 6 Casación acusatorio No. 56705 CUI 76001600000020170019701 GERMÁN DARÍO ALBORNOZ RODRÍGUEZ RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ narrada por la menor en el juicio, según la cual, sus tíos nunca la agredieron sexualmente. Sin embargo, el Tribunal rechazó las explicaciones brindadas por la menor sobre las razones que la llevaron a realizar esas aseveraciones mentirosas en contra de sus tíos RAÚL ARTURO y GERMÁN DARÍO ALBORNOZ RODRÍGUEZ, y valoró lo que la menor le contó a su madre y a los psicólogos, pese a que tales manifestaciones se constituyen en prueba de referencia inadmisible. De igual manera, aludió el censor que el segundo problema jurídico por resolver es el relacionado con «la

incidencia que puede tener el relato o primigenias manifestaciones de la menor cuando de manera abrupta fue llevada a un Médico Legista y a psicólogos al inicio de la investigación».12 Así, refiere que la perito Beatriz Eugenia Naranjo –médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses– realizó un examen sexológico a la menor y encontró que presentaba un flujo vaginal blanco y grumoso, que estimó no debía tener una niña de 11 años, no obstante, dijo que el hallazgo podía tener varias causas, por lo que dicha prueba no es conclusiva para demostrar el presunto abuso sexual. 12 A folio 341, carpeta 3. 7 Casación acusatorio No. 56705 CUI 76001600000020170019701 GERMÁN DARÍO ALBORNOZ RODRÍGUEZ RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ Y, la experta Constanza Jiménez Rendón –psicóloga del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses-, quien realizó una valoración psicológica forense a A.M.T.A., indicó que, si bien, la menor «modulaba sentimientos de tristeza y asco frente a los hechos en mención», también dijo que «tenía bajo rendimiento académico, era rebelde, razones por las cuales su madre le decía que la llevaría a un internado», de modo que la perito «no arriba a una conclusión concreta en el sentido de que la menor examinada evidenciara un síndrome de niña abusada, más bien evidenciaba irascibilidad, con frecuencia hacia la figura materna, coincidiendo más bien al

impacto que causaba los viajes de la madre de la menor».13 De otro lado, asegura que, si bien, la menor al momento de rendir su testimonio manifestó que en el pasado había dicho que sus tíos la habían agredido sexualmente, lo cierto es que no se refirió a las «circunstancias espaciales, temporales o modales de presuntos abusos sexuales, es decir, el testimonio de la menor no demuestra ni siquiera la materialidad de la conducta, ni menos la responsabilidad de mis defendidos, por el contrario tajantemente desestima un comportamiento lesivo por parte de sus tíos».14 13 A folio 339, carpeta 3. 14 A folio 338, carpeta 3. 8 Casación acusatorio No. 56705 CUI 76001600000020170019701 GERMÁN DARÍO ALBORNOZ RODRÍGUEZ RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ Sin embargo, el Tribunal les otorgó mayor credibilidad a esas manifestaciones –que erradamente consideró de referencia-, que al testimonio directo de la menor, según el cual, nada de lo que había dicho en el pasado era verdad, con lo que «dio paso a una forma de prueba de referencia con base en las propias explicaciones de la testigo en juicio»,15 para finalmente emitir una sentencia de condena con base exclusivamente en prueba de referencia, lo que le estaba vedado. Por lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada para que, en su lugar, se absuelva a GERMÁN DARÍO ALBORNOZ RODRÍGUEZ y RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ, de los delitos por los que fueron condenados.

Sustentación de la demanda

1. El defensor de los procesados El profesional del derecho expuso argumentos similares a los plasmados en la demanda de casación.

2. El delegado de la Fiscalía General de la Nación Solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, en tanto, el cargo formulado está llamado a prosperar. 15 A folio 338, carpeta 3.

9 Casación acusatorio No. 56705 CUI 76001600000020170019701 GERMÁN DARÍO ALBORNOZ RODRÍGUEZ RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ El delegado asegura que la menor se retractó de los hechos denunciados, y las versiones anteriores que rindió no fueron incorporadas al juicio, de modo que, la manifestación que hizo la víctima, según la cual, en pasada oportunidad dijo que sus tíos la habían agredido sexualmente, es insuficiente para encontrar acreditada más allá de toda duda razonable la existencia de los hechos y la responsabilidad de los procesados en su comisión. De otro lado, la narración que hicieron los peritos Beatriz Eugenia del Socorro Naranjo, Aníbal Valderrama Tovar y Constanza Jiménez Rendón, respecto de lo que la menor les confió, se constituye en prueba de referencia inadmisible, de modo que no podían ser apreciadas por el Tribunal, como en efecto lo hizo. Por lo tanto, el Tribunal incurrió en el yerro demandado, por lo que solicita que se case la sentencia y se absuelva a los procesados.

3. La Procuraduría General de la Nación La delegada solicita a la Corte no casar la sentencia

impugnada, por las siguientes razones: (i) la menor A.M.T.A. en el curso de su interrogatorio cruzado dio cuenta de todas las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos denunciados; (ii) la adolescente insistió en sus acusaciones ante los psicólogos que la entrevistaron y su 10 Casación acusatorio No. 56705 CUI 76001600000020170019701 GERMÁN DARÍO ALBORNOZ RODRÍGUEZ RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ madre; (iii) la retractación que hizo en el juicio corresponde a «un desesperado intento de salvaguardar a sus tíos y no generar un conflicto mayor entre sus familiares»; (iv) en tal sentido, esa actitud «no logra derrumbar la responsabilidad penal de los encartados, pues encontraba corroboración en las demás pruebas recaudadas en la vista oral, no solo por lo que le contó a su progenitora y al esposo de ésta, sino por lo revelado en la entrevista forense con la psicóloga del I.N.M.L., el psicólogo del C.T.I. aunado a lo narrado al médico legista que la atendió»; y, (v) entre la declaración inicial que rindió la menor y la que vertió en el juicio oral «resulta creíble la primera, es decir, aquella en que relató en diferentes escenarios y en diversas oportunidades, que fue víctima de varios accesos y actos sexuales abusivos realizados por sus tíos (los procesados)…pues reveló con precisión y detalle que el primero la penetraba con el pene en su vagina y que el segundo le tocaba sus

partes íntimas, mientras ella estaba en la casa de su abuela ante la ausencia de su progenitora». Por lo anterior, solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada, dado que el Tribunal, en un adecuado ejercicio valorativo, le dio plena validez a la «primigenia versión rendida» mediante la cual «indicó con precisión y detalle que sus tíos…fueron los autores de los abusos sexuales ejecutados sobre su cuerpo», al tiempo que le restó credibilidad a la retractación que la menor hizo en el juicio, por resultar inverosímil.

CONSIDERACIONES

1. Competencia

11 Casación acusatorio No. 56705 CUI 76001600000020170019701 GERMÁN DARÍO ALBORNOZ RODRÍGUEZ RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ La Sala es competente para resolver el recurso extraordinario de casación formulado por el defensor de GERMÁN DARÍO ALBORNOZ RODRÍGUEZ y RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 6 de agosto de 2019, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, conforme se desprende del numeral 1° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004. En aras de resolver el recurso, la Sala analizará las propuestas del defensor, con el fin de determinar si el Tribunal erró al emitir sentencia condenatoria en contra de sus defendidos, para lo cual, en primer lugar, se examinará la jurisprudencia relacionada con los mecanismos establecidos para la incorporación de las versiones de

menores víctimas de delitos sexuales, luego se evidenciaran los errores en los que incurrió el Tribunal y, por último, la Sala dedicará un acápite en el que realizará la valoración probatoria de los contenidos válidamente incorporados a la actuación.

2. Sobre los mecanismos para la incorporación de las versiones de menores víctimas de delitos sexuales En el sistema de enjuiciamiento criminal implementado por la Ley 906 del 2004, por regla general solo pueden ser consideradas como pruebas y, por ende, servir de soporte a las providencias judiciales, aquellas que hayan sido

12 Casación acusatorio No. 56705 CUI 76001600000020170019701 GERMÁN DARÍO ALBORNOZ RODRÍGUEZ RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ debidamente sometidas al debate en el juicio oral, en virtud del principio de inmediación previsto en el artículo 379, según el cual «[e]l Juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia». Por eso, todo aquel elemento material probatorio, evidencia física o información legalmente obtenida que no sea oportunamente descubierto y no se practique en el debate oral dentro de las condiciones señaladas -entre estos, las exposiciones anteriores de los eventuales testigosno puede ser sopesado por el juzgador sin incurrir en violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho en la modalidad de falso juicio de legalidad, por cuanto, el artículo 347 de la Ley 906 de 2004, prohíbe que la información contenida en aquellos representen medios válidos de conocimiento.

Excepcionalmente, es viable incorporar al debate oral las entrevistas rendidas con anterioridad al juicio oral, en los supuestos de prueba de referencia, esto es, cuando el testigo no se encuentra disponible, como ocurre en las situaciones descritas en el artículo 438, adicionado por el 3º de la Ley 1652 de 2013; igualmente, en aquellos eventos en que el testigo comparece a la audiencia pública de juzgamiento y cambia su versión anterior o se retracta de ella, caso en el cual ingresa como complemento del testimonio, en calidad de testimonio adjunto (CSJ SP606-2017, rad. 44950; CSJ SP2667-2019, Rad. 49509). 13 Casación acusatorio No. 56705 CUI 76001600000020170019701 GERMÁN DARÍO ALBORNOZ RODRÍGUEZ RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ La Corte en decisión reciente, CSJ SP934-2020, Rad. 52045, recordó y analizó de manera detallada los mecanismos procesales con los que cuenta la Fiscalía para incorporar al juicio oral la versión de un menor que ha sido víctima de delitos sexuales: (i) asegurar el testimonio de la víctima como prueba anticipada, según lo previsto en el artículo 274 de la Ley 906 de 2004; (ii) llevar la versión de la víctima al juicio, como prueba de referencia, incluso si aquélla es convocada como testigo allí; y (iii) la acusación puede optar (idealmente como mecanismo excepcional, según quedó visto, para minimizar el riesgo de revictimización secundaria) por

comunicar la narración del menor ofendido, a través de la práctica de su testimonio en el juicio oral. Si en la vista pública sucede que aquél se retracta de los señalamientos incriminatorios que previamente pudo elevar contra la persona investigada, se activa la posibilidad de incorporar sus manifestaciones previas como testimonio adjunto. La Sala, en esa oportunidad, analizó en detalle la prueba de referencia y el testimonio adjunto, por lo que, dada su absoluta pertinencia frente al caso que ahora se analiza, en tanto, la fiscalía optó por comunicar la narración de la ofendida a través de la práctica de su testimonio en el juicio oral, oportunidad en la que ésta se retractó, a continuación, se transcribirán los apartes pertinentes de la referida decisión (CSJ SP934-2020, 20 may. 2020, rad. 52045): 14 Casación acusatorio No. 56705 CUI 76001600000020170019701

GERMÁN DARÍO ALBORNOZ RODRÍGUEZ RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ «3.1 Del testimonio adjunto.

La noción de testimonio adjunto, que carece de consagración expresa en el Código de Procedimiento Penal, ha sido desarrollada por la jurisprudencia en atención a que, conforme lo enseña la práctica judicial, con no poca frecuencia sucede que quienes concurren al juicio a rendir testimonio se desdicen de las aserciones que han efectuado en entrevistas y declaraciones anteriores, las modifican sustancialmente o incluso rehúsan haberlas efectuado. Así, la Sala ha decantado una línea de pensamiento orientada a

que, frente a un escenario de retractación o modificación sustancial de la versión de un testigo en la vista pública, la parte interesada pueda incorporar como testimonio adjunto, susceptible de plena valoración, sus manifestaciones anteriores al juicio, pero desde luego, ello sólo resulta posible, por virtud del artículo 16 precitado, en la medida en que se garantice a la parte contra la cual aquéllas se aducen la posibilidad de ejercer la confrontación y contradicción. En ese entendido, para que una declaración previa pueda incorporarse a la atestación producida en el juicio oral en tal calidad, deben satisfacerse los siguientes requisitos: (i) El testigo debe estar disponible para declarar en el juicio, no sólo físicamente, esto es, con su presencia en la diligencia, sino también funcionalmente, es decir, en condiciones de servir o ejercer efectivamente como medio de prueba. Por lo anterior, no podrá reputarse disponible el declarante que, no obstante concurrir al juicio, rehúsa comunicar los hechos que le constan, se niega a contestar las preguntas que se le formulan o las evade con respuestas artificiales que hacen imposible la adecuada confrontación. (ii) El testigo debe retractarse en la vista pública de sus aserciones antecedentes u ofrecer una versión sustancialmente diferente de la contenida en aquéllas. De lo contrario – es decir, de persistir el testigo en su narración primigenia – resultaría innecesaria 15 Casación acusatorio No. 56705 CUI 76001600000020170019701

GERMÁN DARÍO ALBORNOZ RODRÍGUEZ

RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ

cualquier referencia a lo dicho con anterioridad y la prueba consistiría sencillamente de lo que diga en la diligencia. (iii) La declaración anterior debe incorporarse a través de su lectura, a solicitud de la parte interesada, de modo que el Juez cuente con las dos versiones y pueda valorarlas en su integridad a efectos de discernir, con apego a la sana crítica, cuál de ellas (si es que alguna) le merece credibilidad. Ahora bien, lo fundamental para que las declaraciones previas adquieran la condición de testimonio adjunto, según se esbozó, es que a la parte contra la cual se aducen se le garanticen los derechos de contradicción y confrontación. De ahí que la lectura que habilita su incorporación es la que se hace durante el interrogatorio de la persona que las suministró (en principio, por el mismo testigo o, excepcionalmente, por quien conduce el interrogatorio, si aquél, verbigracia, no sabe leer o está en incapacidad de hacerlo) y no la que eventualmente pueda realizar quien las recabó (investigadores, psicólogos, médicos, etc.) o cualquier otro testigo.

La razón es evidente: sólo si la lectura de la versión extra-juicio se hace durante el interrogatorio de quien la realizó se activa para la parte contraria la posibilidad real y efectiva de ejercer la confrontación de esos contenidos probatorios, pues el contrainterrogatorio, que es la herramienta procesal primordial con la que cuenta para ese fin, está limitado por expreso mandato legal a «los temas abordados en el interrogatorio directo». (…) En esa línea, cuando la lectura de la declaración previa no es efectuada en el curso del interrogatorio de quien la ofreció sino en

el de un tercero, aquélla no adquirirá la condición de prueba porque la parte contra la cual se aduce queda desprovista de la posibilidad de explorarla, controvertirla y desmentirla. Se insiste, si la versión extra-juicio (y muy especialmente, los apartes incriminatorios que constituyen la verdadera prueba de cargo) no es objeto de interrogatorio directo, las limitaciones temáticas inherentes al contrainterrogatorio implicarán para la parte restante la imposibilidad de confrontarla y, con ello, una suerte de indisponibilidad del deponente respecto de esos contenidos probatorios. 16 Casación acusatorio No. 56705 CUI 76001600000020170019701

GERMÁN DARÍO ALBORNOZ RODRÍGUEZ

RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ (…) A lo anterior debe agregarse que la incorporación de una manifestación antecedente como testimonio adjunto requiere, además del cumplimiento de las anteriores exigencias, que la parte que la pretende exteriorice una solicitud en ese sentido (desde luego, en el juicio oral, pues la condición necesaria es que el testigo se retracte en esa diligencia al rendir testimonio) y que, frente a tal postulación, se profiera una decisión favorable del Juez de conocimiento. La aducción de esas manifestaciones anteriores no puede obrar automáticamente y de oficio, sin un pedido expreso de la parte interesada. En primer lugar, porque ello comportaría una suerte de actividad probatoria oficiosa, inequívocamente vedada en el ordenamiento procesal aplicable a este asunto; mal podría el funcionario valorar como testimonio adjunto (esto es, como una

verdadera prueba) una declaración previa cuya incorporación en tal calidad no fue solicitada oportunamente, pues con ello estaría arrogándose una iniciativa de la que está desprovisto. De otro lado, porque así resultaría sorprendida la parte contraria, para la cual, entonces, resultaría pretermitida la posibilidad de oponerse a tal incorporación y de controvertir los fundamentos de la misma, con ostensible violación del debido proceso probatorio. En esa comprensión, quien pretende la aducción de una declaración como testimonio adjunto debe solicitarla y, para ello, tiene la carga argumentativa de demostrar que (i) el testigo está disponible en el juicio; (ii) al rendir testimonio se retractó de sus anteriores aserciones o las modificó sustancialmente y; (iii) la deposición previa fue leída durante el interrogatorio de quien la produjo, con lo cual se le permitió a la contraparte ejercer la confrontación respecto de sus contenidos. Sobre tal petición (como sobre cualquier otra de naturaleza probatoria) necesariamente deberá permitirse a la contraparte intervenir, a efectos de que, si a bien lo tiene, refute el cumplimiento de una o más de las condiciones que habilitan la incorporación del testimonio adjunto, por ejemplo, porque (i) en realidad el testigo no estuvo disponible, (ii) no existió una retractación, o (iii) no se le dio lectura ni se materializó el derecho de confrontación frente a la declaración anterior. 17 Casación acusatorio No. 56705 CUI 76001600000020170019701

GERMÁN DARÍO ALBORNOZ RODRÍGUEZ

RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ

3.2 De la prueba de referencia. De acuerdo con el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, se trata de «toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio». A partir de ese precepto, la Sala ha decantado que una determinada manifestación previa será prueba de referencia en tanto sea «…rendida… por fuera del juicio oral… (y) presentada… en este escenario como medio de prueba… de uno o varios aspectos del tema de prueba… cuando no es posible su práctica en el juicio». Como las pruebas de referencia entrañan una limitación del derecho de confrontación, su admisibilidad es excepcional y procede únicamente en los eventos previstos en el artículo 438 ibidem, esto es, cuando la persona que ha producido la declaración (i) ha perdido la memoria; (ii) es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; (iii) padece una enfermedad grave que le impide rendir testimonio; (iv) ha fallecido, o (v) «es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código». Sin perjuicio de lo anterior, y según se anticipó en el acápite

antecedente, la Sala ha admitido que, en casos de menores víctimas de delitos sexuales, sus declaraciones anteriores se usen como pruebas de referencia así aquéllos concurran al juicio (…) En ese entendido, lo esencial, a este efecto, es que la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena sino relativa «por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido» o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada. Por otro lado, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte 18 Casación acusatorio No. 56705 CUI 76001600000020170019701 GERMÁN DARÍO ALBORNOZ RODRÍGUEZ RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última), y tal pretensión debe satisfacer una carga argumentativa precisa (…) En específico, y de acuerdo con las precisiones que anteceden, si se pretende la incorporación de las manifestaciones de un menor víctima de un delito sexual como prueba de referencia aun cuando aquél ha comparecido al juicio (esto es, bajo el presupuesto de que su disponibilidad es relativa), quien así lo procura debe demostrar argumentativamente, además de la satisfacción de las condiciones reseñadas, que el testigo, a pesar de su presencia física en la vista pública, no estuvo en realidad disponible para ser int