CSJ - SP3956-2019(46382)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente SP3956-2019 Radicación n.° Acta 244 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por la defensora de Jesús Armando Arias Cabrales y el Agente

Especial del Ministerio Público.

HECHOS: A las 11:30 de la mañana del 6 de noviembre de 1985, integrantes del comando Iván Marino Ospina del grupo guerrillero M-19, ingresaron violentamente por el acceso vehicular del Palacio de Justicia, ubicado en la Plaza de Bolívar de la ciudad de Bogotá. Lo hicieron disparando contra los vigilantes privados que lo custodiaban. Minutos antes otros subversivos habían ingresado discretamente por el acceso principal, camuflándose entre los visitantes. El propósito de la toma violenta, según los terroristas, era juzgar al presidente Belisario Betancur Cuartas por la

CASES 45382

JESUS 4101,44100 AMAS CA' entrega de recursos naturales a potencias extranjeras, la extradición de nacionales hacia los Estados Unidos y el incumplimiento al acuerdo de paz pactado en 1984 entre el Gobierno y el grupo insurgente. Por informes del Batallón Guardia Presidencial, el segundo comandante de la Brigada XIII del Ejército Nacional coronel Luis Carlos Sadovnik activó el "Plan Tricolor 83", previsto para enfrentar eventos de guerra exterior o de insurrección parcial o total. Seguidamente, el general Jesús

Armando Arias Cabrales, Comandante de la Brigada XIII, asumió la dirección de la operación y bajo su mando, por unidad operacional, quedaron las unidades de la Policía Nacional y el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). Paralelamente, el Presidente de la República Belisario Betancur Cuartas delegó en el Ministro de Defensa, general Miguel Vega Uribe, la operación orientada a neutralizar al grupo asaltante y a recuperar el edificio, condicionando la misma a la salvaguarda de la vida de los rehenes en poder de los secuestradores, siempre a condición de que no habría negociación alguna con ese grupo armado. Minutos después de iniciada la toma, integrantes de la Fuerza Pública se enfrentaron a los guerrilleros, y sobre las 12.30 de la tarde vehículos artillados tipo Cascabel y Urutú penetraron por la entrada vehicular ubicada en la carrera 8a y por la puerta principal localizada sobre la Plaza de Bolívar, recrudeciéndose la confrontación armada. Al finalizar la 2 • CASACION 40,57,, JESUS AITMANOO ARIAS CA9, IALb' tarde se inició un incendio que durante la noche destruyó gran parte de la edificación y cegó la vida del personal que quedó atrapado, calcinando además los cuerpos de los Magistrados y otros funcionarios fallecidos durante el combate. En las horas de la mañana del 7 de noviembre, cuando el Ejército redoblaba las operaciones ofensivas, Andrés Almarales le permitió salir al Consejero de Estado Reynaldo Arciniegas con el fin de que solicitara ayuda humanitaria, con el propósito de salvar la vida de cerca de 70 rehenes que

tenía bajo su poder en un baño ubicado entre el segundo y tercer piso del sector occidental de la edificación. Agotadas las municiones y sin que hubiera llegado ayuda, sobre las 2 de la tarde el guerrillero permitió la salida de las mujeres rehenes y posteriormente de los hombres, quienes fueron escoltados por unidades de la Fuerza Pública hacia la Casa Museo del 20 de Julio o Casa del Florero, lugar en donde se habían concentrado las actividades de inteligencia e identificación de evacuados. Después de 28 horas de confrontación armada, el balance de la operación fue de 244 sobrevivientes y la muerte de 94 personas, entre ellas los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia Alfonso Reyes Echandía, Fabio Calderón Botero, Pedro Elías Serrano Abadía, Darío Velásquez Gaviria, José Eduardo Gnecco Correa, Ricardo Medina Moyano, Alfonso Patiño Roselli, Carlos Medellín Forero, Fanny González Franco, Manuel Gaona Cruz y Horacio Montoya Gil. 3 GAS 10403787

JESUS 4111,4490,41714

Familiares de los empleados de la cafetería y algunos visitantes reportaron la desaparición de Carlos Augusto Rodríguez Vera, Cristina del Pilar Guarín Cortés, Bernardo Beltrán Hernández, Héctor Jaime Beltrán Fuentes, Gloria Estela Lizarazo, Luz Mary Portela León, David Suspes Celis, Norma Constanza Esguerra, Lucy Amparo Oviedo y Gloria Anzola de Lanao, al no encontrarlos en el interior del edificio, ni entre los rehenes rescatados ni entre los fallecidos. Tiempo después, varios de los familiares reconocieron

en videos grabados por distintos medios periodísticos, a algunos de los hoy desaparecidos, mientras eran conducidos vivos fuera de las instalaciones del Palacio de Justicia por uniformados de la Fuerza Pública hacia la Casa del Florero. También fue reportada como desaparecida la guerrillera Irma Franco Pineda, quien salió viva del Palacio y fue distinguida mientras se encontraba en poder de los militares en la Casa del Florero.

ANTECEDENTES PROCESALES: 1.- El 28 de septiembre de 2007, la Fiscalía 4' Delegada ante la Corte Suprema de Justicia decretó el cierre parcial de investigación dentro del radicado 9755-4, y posteriormente acusó al coronel Edilberto Sánchez Rubiano y a otros cinco integrantes del grupo de inteligencia (B-2) de la Brigada XIII, por la comisión de los delitos de secuestro simple agravado en concurso con el de desaparición forzada de 11 personas capturadas durante los días 6 y 7 de noviembre de 1985 con ocasión de la "toma" del palacio de Justicia.

4 CASACION4f9845— JESUS 4014A100,41?1AS UNA Igualmente ordenó investigar por aparte la participación que hubieren tenido en dichos comportamientos, los generales Jesús Armando Arias Cabrales, excomandante de la Brigada XIII y Rafael Samudio Molina, ex comandante del Ejército.1 2.- Mediante auto del 7 de mayo de 2008, el Fiscal General de la Nación2 le asignó la instrucción del nuevo proceso a la Fiscalía 4a antes mencionada, al considerar que

a los generales en retiro Arias Cabrales y Samudio Molina, no los amparaba el fuero previsto en el artículo 235 de la Constitución Nacional, por cuanto el delito de desaparición forzada a investigar no tenía relación con la función militar que ellos desempeñaron. 3.- El 23 de julio de 20083, la Fiscalía 4' Delegada ante la Corte, avocó el conocimiento y ordenó vincular mediante indagatoria a los generales Jesús Armando Arias Cabrales y Rafael Samudio Molina. El general Rafael Samudio Molina rindió indagatoria durante los días 31 de julio y 14 y 23 de septiembre de 2008. El general Jesús Armando Arias Cabrales lo hizo los días 4,11 y 25 de agosto y 17 y 26 de septiembre de 2008. En octubre 9 de 2008, la Fiscalía indicada, profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del general (r) Jesús Arando Arias Cabrales corno posible autor por el delito de desaparición forzada agravada de 11 personas.4 El I Cuaderno Original de Instrucción No 1", folio 58 2 Cuaderno original de Instrucción No 2, folios 3 al 8. Cuaderno original de Instrucción No 2, folios 17 al 25. 3 Cuaderno original de Instrucción No 4, folio 175. 4 5 CASACIN43;\ JESU(cid:9) S AINIA100,41?MSC, 4Bt 28 de enero de 2009 se abstuvo de imponer medida de aseguramiento al general (r) Rafael Samudio Molina.5

4.- El 9 de marzo de 2009 la Fiscalía 4' acusó al general (r) Jesús Armando Arias Cabrales como "autor responsable del delito de desaparición forzada agravada" en concurso sucesivo y homogéneo, cometido en las personas de Carlos Augusto Rodríguez Vera, Cristina del Pilar Guarín Cortés, Bernardo Beltrán Hernández, Héctor Jaime Beltrán Fuentes, Gloria Estela Lizarazo Figueroa, Luz Mary Portela León, David Suspes Celis, Norma Constanza Esguerra Forero, Lucy Amparo Oviedo Bonilla, Gloria Isabel Anzola de Lanao e Irma Franco Pineda. En la misma providencia precluyó la investigación a favor del general (r) Rafael Samudio Molina.6 5.- El juicio se celebró en 23 audiencias llevadas a cabo por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá entre el 6 de julio de 2009 y el 6 de mayo 2010. El 28 de abril de 2011 el juzgado condenó al general (r) Jesús Armando Arias Cabrales como autor del delito de desaparición forzada agravada de once personas en concurso homogéneo. Le impuso la pena principal de 35 arios de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años.7 Cuaderno original de Instrucción No 6, folio 188. Cuaderno original de Instrucción No 7, folio 301. Cuaderno original de la Causa No 6, folios 1 a 358. 6 CASACION JESY/S MAIM1011 ARAS CA 6.- La Defensa y el Agente Especial del Ministerio

Público apelaron la sentencia. El Tribunal Superior de la misma sede, en decisión del 24 de octubre de 2014, confirmó la condena proferida contra el general mencionado por el delito de desaparición forzada de Carlos Augusto Rodríguez Vera, Bernardo Beltrán Hernández, Luz Mary Portela León, David Suspes Celis e Irma Franco Pineda, como "coautor mediato, en comisión por omisión en aparatos organizados de poder.". En la misma decisión, anuló parcialmente la actuación respecto de las víctimas Cristina del Pilar Guarín Cortés, Héctor Jaime Beltrán Fuentes, Gloria Estela Lizarazo Figueroa, Norma Constanza Esguerra Forero, Lucy Amparo Oviedo Bonilla y Gloria Isabel Anzola de Lanao.8 7.- Contra esta decisión interpusieron recurso extraordinario de casación, 8.- Mediante auto del 20 de septiembre de 2016, la Sala admitió los cargos primero, segundo, séptimo y octavo, e inadmitió los restantes cargos propuestos por la defensora del general Jesús Armando Arias Cabrales.

LAS DEMANDAS: 1.- Demanda presentada por la defensora de Jesús Armando Arias Cabrales. 8 Cuaderno original Tribunal Superior Distrito Judicial de Bogotá, folios 136 a 297.

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GAMO 4$782

JESIISAINAND0,41?)aff Cargo Primero: Nulidad por falta de competencia. Con fundamento en la causal tercera del artículo 207, demanda la nulidad del proceso por falta de competencia, a partir del auto de apertura de investigación. En su sentir, se

vulneró el principio fundamental del debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Nacional, y la garantía del juez natural de que tratan los artículos 11 del Estatuto Procesal y 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Indica que para la época de los hechos su defendido se desempeñaba como General del Ejército y ejercía el cargo de Comandante de la Brigada XIII. Por lo mismo, según el numeral 4° del artículo 235 de la Constitución Nacional, debió ser investigado directamente por el Fiscal General de la Nación y juzgado por la Corte Suprema de Justicia en única instancia. Agregó que, si bien el parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política establece que cuando el aforado se retira del cargo, el fuero se mantiene únicamente respecto de las conductas punibles que tiene relación con el servicio, el numeral 7° del artículo 151 de la Constitución Nacional de 1986 no contemplaba esa limitante. Eso significa, dice, que se debe aplicar por favorabilidad el artículo 151 de la Constitución de 1886, de manera que el general no podía ser despojado del fuero, ni aún después de haberse retirado del servicio. 8 CASCO' )17r JESUS ADIANDO AMS CANA Para respaldar su tesis, cita la sentencia T-578 de 2006 de la Corte Constitucional, en la que se recordó que la ley sustantiva o procesal favorable se debe aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Considera que esta es una oportunidad para que la Sala fije su criterio "respecto a la investigación y juzgamiento de los funcionarios aforados en el

tránsito de Constituciones"9.

Cargo Segundo: Nulidad por irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso.

Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, solicita la nulidad a partir del auto que calificó el mérito del sumario por violación al principio de legalidad, al haber convocado a juicio al general Jesús Armando Arias Cabrales por el delito de desaparición forzada, conducta delictiva que sólo se tipificó a partir de la Ley 589 de 2000, esto es, 15 años después de suceder los hechos. Señala que el principio de legalidad es parte del núcleo del debido proceso que se encuentra explícitamente definido en la Constitución Nacional -tanto en el artículo 26 de la de 1886, como en los artículos 28 y 29 de la de 1991—, y conforme al cual nadie puede ser juzgado sino con arreglo a las formalidades legales, por juez competente y por motivos previamente señalados en la Ley. Agrega que el principio de legalidad es consustancial al Estado de Derecho, está establecido en la legislación interna Cuaderno 1 de la Sala de Casación Penal, folio 94. 9 9 CASCON41382--YN JEVISAINAAW OMS ABRILES \ y en el derecho internacional, en la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 11.1), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 15.1) y en la Convención Americana de Derechos Humanos o pacto de San José (artículo 91. Afirma que los juzgadores de primera y segunda

instancia persistieron en el error de realizar una analogía contra reo, al sostener que el hecho punible de desaparición forzada es un delito de carácter permanente, con el fin de endilgarle a su defendido un ilícito tipificado años después de ocurridos los hechos del Palacio de Justicia. En su criterio, este planteamiento de los jueces atenta contra los principios de legalidad, tipicidad, taxatividad y seguridad jurídica y "en general, contra el Estado de Derecho"10. Señala, además, que en vez de corregir el error en que los hizo incurrir la Fiscalía, según la cual el general incurrió en un concurso de delitos de secuestro y de desaparición forzada, sin considerar que el fundamento fáctico de estos tipos penales es distinto, igualmente se equivocaron al estimar que el delito de secuestro mutó en el de desaparición forzada. De otra parte, aduce que no es cierto que el delito de desaparición forzada sea parte del ius cogens y que hubiera sido tipificado en la legislación internacional antes de la ocurrencia de los hechos. Para la casacionista, la definición del ius cogens es etérea, no existe una lista de normas que lo '° Cuaderno 1 de la Sala de Casación Penal, folio 107. 10 GUACO 45,7 16:573,4/11000 ARIAS CORALES conformen y, aunque se acepte que hacen parte del mismo los convenios de La Haya y Ginebra relacionados con derecho internacional humanitario, en ninguno de estos acuerdos aparece la conducta punible de desaparición forzada. Indica, además, que en la legislación internacional sólo

se tipificó la desaparición forzada a través de la resolución 47/133 de 1992 de la ONU que adoptó la "Declaración sobre protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas", y en la "Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas» suscrita por la OEA en 1992, instrumentos jurídicos internacionales posteriores a los hechos por los cuales fue condenado su defendido. Concluye que, en nombre de los derechos humanos, y del bloque de constitucionalidad, se está vulnerando el principio de legalidad, sin tener presente que este principio es un derecho humano fundamental y uno de los pilares del derecho penal liberal que bajo la idea de la irretroactividad de la ley, impide que mediante una ley posterior se pueda judicializar un hecho que no ocurrió bajo la vigencia de la nueva norma. Cargo Séptimo. Violación indirecta de la Ley sustancial por error de derecho derivado de falso Juicio de legalidad. Con fundamento en la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, solicita casar la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de derecho por falso juicio de legalidad. 11 CÁSACSAVOIE JESISAINAWAglin En su criterio, la sentencia se sustentó en grabaciones de comunicaciones del ejército que, sin orden judicial previa, llevó a cabo el radioaficionado Pablo Montaña, y que fueron aportadas al proceso 20 años después de los hechos por el periodista Herbín Hoyos Medina, única prueba en que a su juicio se sustenta la condena en contra del general (r) Arias Cabrales.

Afirma que el radioaficionado Pablo Montaña testificó que, luego de haber estado en inmediaciones del Palacio de Justicia, se dirigió a su casa de habitación y, utilizando un radio similar a los que usaba la Policía, procedió a captar y grabar las comunicaciones de la operación militar que se desarrollaba. La demandante considera que Pablo Montaña vulneró el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones establecido en el artículo 15 de la Constitución Nacional pues, pese a que el Ejército por necesidad usó un rango de frecuencia público y de fácil acceso, eso no implicaba que pudiera grabar las conversaciones de carácter privado que, por serlo, no podían ser objeto de interceptación, grabación o divulgación. La protección constitucional a las comunicaciones no le impone al ciudadano la carga de llevarlas a cabo por medios no susceptibles de ser escuchadas por terceros. De ser así, estarían excluidas de dicha protección las comunicaciones directas, ambientales o conversaciones entre presentes. En estas siempre estará presente la posibilidad de que personas distintas a los interlocutores escuchen el contenido de las 12 CASZION ARMINDOMIAS CURAMS conversaciones, pero esto no autoriza a terceros a grabarlas y reproducirlas. Si eso no es posible, mucho menos lo es tratándose de un asunto reservado y de seguridad nacional, respecto del cual Pablo Montaña, aunque lo hiciera lícitamente como radioaficionado, no tenía autorización judicial, ni de los interlocutores para grabar sus voces, ni se trataba de una persona que venía siendo víctima de un delito, caso en el cual se ha aceptado, por vía jurisprudencial, que el interesado o

perjudicado puede grabar las conversaciones que lo estén afectando. Considera que las grabaciones ilícitas realizadas por Pablo Montaña deben excluirse, pues conforme lo establece el artículo 29-5 de la Constitución Nacional: "Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al debido proceso". Agrega que la exclusión de la prueba ilícita tiene, entre otros fines, disuadir a los investigadores para que se abstengan de obtener pruebas con violación de derechos fundamentales, y, aunque si bien es cierto en este caso no se cumple el objetivo de disuasión, pues no se trata de investigadores judiciales, su exclusión garantiza la integridad de la administración de justicia. En su concepto, esta prueba ilícitamente obtenida, es la única en que se sustenta la condena contra el general (r) Arias Cabrales. Con base en ellas fue que los juzgadores consideraron erróneamente que las frases expresadas por el coronel Luis Carlos Sadovnik (Arcano 5) al coronel Edilberto 13 CASACI1Va JESUS ,4111017 ARIAS L'AM S Sánchez Rubiano (Arcano 2) en la que le decía: "ya sabe...las instrucciones complementarias a estos individuos son determinantes" y fueron la "Esperamos que si está la manga no aparezca el chaleco", orden disfrazada para desaparecer personas. Orden que, de acuerdo con el fallador de primera instancia, formaba parte de un plan preestablecido y, conforme al criterio del Tribunal, fue escuchada por el general (r) Arias Cabrales, quien no hizo nada para detener la acción criminal. De esta forma, dice, el

Tribunal "reinterpretó la sentencia condenatoria, varió la forma de conducta a una supuesta ejecución por omisión y negó los argumentos de la defensa relacionados con la insuficiencia probatoria para acreditar que el General (r) Arias Cabrales intervino o prestó aporte a la supuesta desaparición forzada de las 5 personas mencionadas supra" 11 Solicita, entonces, casar la sentencia, al considerar que se debe excluir la prueba ilícita. Como consecuencia, solicita que se absuelva al general (r) Arias Cabrales, al prevalecer su presunción de inocencia.

Cargo Octavo: Violación indirecta de la Ley sustancial por errores de hecho derivados de falsos juicios de existencia y de identidad.

Con fundamento en el cuerpo segundo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, solicita casar la sentencia por haber incurrido en un error de hecho por falso juicio de existencia respecto de la prueba con la que se acredita que Carlos Augusto Rodríguez Vera, Bernardo Beltrán Hernández y David Suspes Celis salieron con vida del Palacio de Justicia, y en un error de hecho por falso juicio de Cuaderno 1 de la Sala de Casación Penal, folio 184. II 14 GAMMA, 453filt JESUS/117MM OMS CAMSN identidad, al distorsionar el contenido de las comunicaciones que sostuvieron los mandos militares que participaron en la operación. Error de hecho por falso juicio de existencia. Afirma que, luego de establecer que los reconocimientos realizados por los familiares de Rodríguez Vera, Beltrán Hernández y Suspes Celis, en los videos en los cuales se

observa la salida de personas con vida del Palacio de Justicia, no constituían evidencia concluyente, y de determinar la falta de credibilidad de los testimonios de Ricardo Gámez Mazuera, Magallis Arévalo, Tirso Sáenz, César Augusto Sánchez Cuesta y Edgar Villamizar, el Tribunal creó una prueba de reconocimiento morfológico a partir de imágenes que editó en un material audiovisual denominado "video holocausto", para sobre esa base y su conocimiento personal, concluir que el administrador y los dos empleados de la cafetería salieron con vida entre las personas rescatadas del Palacio de Justicia. Asevera que el fallador creó esta prueba pericial con el argumento de que el "Juez es perito de peritos", con lo que no sólo asumió un rol que no le compete, sino que también desconoció la conclusión del perito del CTI, consignada en el informe 374870 del 11 de diciembre de 2007, según el cual, no era posible realizar comparaciones morfológicas, debido a que el material audiovisual es difuso y no permite determinar rasgos concretos que son indispensables para realizar la identificación. Considera que el Tribunal podía apartarse del 15 CASACION4Ér JESUS APAISIMAS CdSZES dictamen pericial o valorarlo negativamente con fundamento en las reglas de la sana crítica, pero no asumir "directamente el papel de dictaminador y por esta vía no solo sustituir a los peritos, sino autoevaluar la prueba creada o supuesta por el mismo."12 La prueba creada por el Tribunal, en su concepto, es la única que permite afirmar que Carlos Augusto Rodríguez Vera, Bernardo Beltrán Hernández y David Suspes Celis

salieron con vida, y para predicar la responsabilidad del general (r) Arias Cabrales en la presunta desaparición de éstos. En efecto, los reconocimientos realizados por los familiares no arrojan certeza sobre este suceso, como lo acepta el mismo Tribunal e incluso la Corte Interamericana de Derechos Humanos que, en la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2014, en el "Caso Rodríguez Vera y Otros vs Colombia", señaló que: "La Corte considera que estos reconocimientos de imágenes en video por sí solos no son suficientes para acreditar, con absoluta certeza, la salida con vida de dichas personas" 13 Error de hecho por falso juicio de identidad. Indica que se presentaron dos errores de hecho por falso juicio de identidad. El primero, al distorsionar el sentido literal de la expresión, "ya sabe...las instrucciones complementarias a estos son terminantes" y "Esperamos que si está la manga no aparezca el chaleco", que se analizó por fuera de contexto y a la cual se le asignó un contenido implícito criminal. 12 Cuaderno 1 de la Sala de Casación Penal, folio 190. I3Cuaderno 1 de la Sala de Casación Penal, folio 204. 16 CASCA 14,6282,`S' s JESUS 4111441004/?1,61SCABPIII Señala que esas frases aparecen en el diálogo entre el Segundo Comandante de la Brigada XIII, coronel Luis Carlos Sadovnik (Arcano 5) y el Jefe de Inteligencia de la misma Brigada, coronel Edilberto Sánchez Rubiano (Arcano 2), en el

que también interviene el Comandante del Ejército, general Rafael Samudio Molina (Paladín 6). En dicha comunicación, Arcano 5 le recomienda a Arcano 2 que mantenga aislados a los rescatados no heridos que no han sido identificados hasta que, con el apoyo de la Dirección de Inteligencia (DINTE), se logre establecer su identidad. Paladín 6 interviene para indicar que obtuvo información según la cual el comandante del M19 Luis Otero salió del Palacio de Justicia, utilizando la cédula de una persona fallecida. Arcano 5 interroga a Arcano 2, si Luis Otero está entre las personas rescatadas que fueron enviadas a la Casa del Florero. Arcano 2 le contesta que Luis Otero no se encuentra allí, pero si está una guerrillera abogada que ya fue identificada. Ante esto, Arcano 5 le dice a Arcano 2, "ya sabe...las instrucciones complementarias a estos son terminantes", y "Esperamos que si está la manga no aparezca el chaleco". Afirma que no hay nada oculto en estas frases y en su concepto sólo constituyen un giro lingüístico que se presta para distintas interpretaciones, pero en ningún momento tienen el sentido unívoco asignado por los falladores o el perito Jhon Edward Peña, de ser una orden para desaparecer personas vinculadas al movimiento guerrillero, como fue reconocido por la misma Fiscalía al abstenerse de proferir medida de aseguramiento en contra del coronel Luis Carlos 17 CASACION4133,Z,r JESLIS 41110170 ARIAS 1,141911MUN Sadovnik y precluir la actuación a favor del general Rafael

Samudio Molina. En su criterio, una de las posibles interpretaciones sería la de que Luis Carlos Sadovnik, quien como era conocido por sus compañeros hablaba utilizando dichos y refranes, se hubiera referido a Luis Otero como una parte del grupo, una "manga", y considerara que, si este se había escapado valiéndose de la cédula de un fallecido, se debían realizar esfuerzos adicionales para que no se evadiera otro de los integrantes del M-19 que habían realizado la toma, a quien se referiría como el todo, un "chaleco". Así mismo "las instrucciones complementarias a estos son terminantes", podrían significar órdenes adicionales para realizar una individualización rigurosa de las personas rescatadas cuya identidad no había podido ser establecida. También la expresión "órdenes terminantes" podría ser interpretada como una instrucción para agilizar el combate y cumplir con la misión ordenada desde la Presidencia, "toda vez que era conocida la posición presidencial de no negociar ni dialogar con los perpetradores de la toma violenta"14 Como se pueden realizar múltiples interpretaciones de un lenguaje proverbial o metafórico, no resulta acertada la conclusión del Tribunal de que las expresiones en comento tienen un sentido literal claro e inequívoco, esto es, que son órdenes orientadas a la desaparición de los integrantes del M-19. 14 Cuaderno 1 de la Sala de Casación Penal, folio 196. 18 CEACION4138Z JESUS 0414410,417MSte\ De otra parte, considera que tampoco resulta cierta la

conclusión a la que llegó el perito Jhon Edward Peña, a quien cuestiona por haber presentado títulos de idoneidad correspondientes a su pericia, y por haber partido de una premisa falsa, según la cual "sencillamente sabíamos que era una orden irregular" y, por consiguiente, con base en esa suposición concluyó erróneamente que se trataba de una orden para desaparecer personas. Al tomar esta frase como una orden de desaparición, dice, la expresión debería ser "si aparece la manga, que desaparezca la manga" o, como lo afirmó el Tribunal, "si algo esta de ella, no aparezca ella", pero a fin de contrariar lo expresado, se cambia arbitrariamente la palabra "desaparece?' con la de "aparecer", no siendo sinónimos, pues la primera se utiliza para ocultar las cosas que están a la vista, mientras la segunda para cosas que están o estaban ocultas. Concluye la casacionista que el sentido de estas frases no surge de manera intuitiva, por lo que la interpretación dada por los falladores, fuera del contexto y del alcance, es una interpretación subjetiva que no cuenta con sustento en alguna prueba. El segundo error de hecho por falso juicio de identidad consiste, según la demandante, en suponer que el general Jesús Armando Arias Cabrales escuchó las expresiones "ya sabe...las instrucciones complementarias a estos son terminantes" y "Esperamos que si está la manga no aparezca el chaleco." 19

CASAC,914712

JESUS filS4171,1STAilálaN\ Mientras el juez de primera instancia reconoció que en el momento en que fueron pronunciadas las anteriores

expresiones por parte del coronel Luis Carlos Sadovnik, se realizaba una comunicación entre éste y el coronel Edilberto Sánchez Rubiano, y en la cual también intervino el general Arias Rafael Samudio Molina, el Tribunal incluyó al general cuando éste intervenía sólo cuando era requerido Cabrales, por algún interlocutor o él requería a uno de sus subalternos, pues estaba ocupado de dirigir personalmente el combate y "Él no era radio-operador, ni su misión de comandante le permitía dedicarse a atender la radio, sino que sus subalternos encargados de ello le indicaban cuando alguna comunicación le era dirigida a él personalmente"15. Cuestiona que, aunque según la prueba, el general Samudio Molina participó en la comunicación cuando el coronel Luis Carlos Sadovnik se refirió a la orden, a aquel se le profirió resolución de preclusión en la misma providencia en que se acusó al general procesado. El general Samudio Molina, dice, se encontraba en el Palacio Presidencial junto al Ministro de Defensa y el Presidente, impartiendo órdenes y pendiente de las comunicaciones, pero a éstos tampoco se les imputó cargo omisivo alguno, como si al general (r) Arias Cabrales. La tergiversación de la prueba denunciada, en su entender, propició la condena bajo el cargo de comisión por omisión ya que, de no habérsele atribuido ese designio criminal a las expresiones realizadas por el coronel Sadovnik, no se le hubiera podido atribuir al general Arias Cabrales la Cuaderno 1 de la Sala de Casación Penal, folio 202.

15 20 I iN\ CASCO c4838 al 7712E JESUS ARAMAW ,41?MS coautoría mediata por omisión a tra