CSJ - SP3960-2022(58476)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente SP3960-2022 Radicación N° 58476 Aprobado según acta n° 273 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

I. ASUNTO

1. Decide la Corte la impugnación especial interpuesta por el defensor de WILLIAM DE JESÚS LARGO OSORIO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia el 11 de diciembre de 2019, que revocó la absolución emitida a favor del procesado por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento de esa ciudad, para en su lugar, declararlo autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

Impugnación especial No. 58476 CUI 63001609902120180023801

WILLIAM DE JESÚS LARGO OSORIO

II. SÍNTESIS FÁCTICA

2. Entre los meses de marzo y julio de 2018, Leydi Carolina Quintero Cano y José Rubiel Albarán Velásquez, padres de la niña K.S.A.Q.1, de 5 años, vivieron y trabajaron en la finca avícola “La Julieta”, ubicada en la vereda Alto de Guevara, jurisdicción de Armenia (Quindío); cuya administración estaba a cargo de WILLIAM DE JESÚS LARGO OSORIO, quien también residía en ese predio, pero en un inmueble independiente.

En ese período, WILLIAM DE JESÚS, aprovechando la confianza que le tenía K.S.A.Q., por la relación laboral

con sus padres y la cercanía de sus casas, en varias ocasiones le besó la vagina cuando se encontraban a solas jugando. También, en el mismo lapso, LARGO OSORIO ejecutó actos sexuales en contra de L.E.R.V.2, de 4 años; menor que, junto con su madre Luz Adriana Velásquez Ramírez, 1 En aplicación del numeral 8º del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, se prescinde del nombre de menor afectada, en protección anticipada de sus derechos superiores, toda vez que, debido a la naturaleza pública del juicio oral, esta providencia eventualmente podría llegar a ser divulgada. 2 También se prescinde del nombre de la menor en aplicación del numeral 8º del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006. 2 Impugnación especial No. 58476 CUI 63001609902120180023801 WILLIAM DE JESÚS LARGO OSORIO iban aproximadamente cada 15 días a la granja “La Julieta”, a visitar a José Rubiel Albarán Velásquez3.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3. Ante el Juez Cuarto Penal Municipal de Control de Garantías de Armenia, el 31 de agosto de 2018, se llevó a cabo diligencia en la que la Fiscalía General de la Nación obtuvo la legalización de la captura de WILLIAM DE JESÚS

LARGO OSORIO.

De igual modo, la Fiscal delegada le imputó, en calidad de autor, el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, descrito en los artículos 2094 y 2115 -numeral 2º- del Código

Penal (Ley 599 de 2000). Estos cargos no fueron aceptados por el procesado. Al tiempo, la Fiscalía solicitó que fuera privado de la libertad en establecimiento carcelario, pedimento que le fue aceptado6.

4. El 22 de octubre de 2018, se radicó el escrito de 3 José Rubiel Albarán Velásquez es hijo de Luz Adriana Velásquez Ramírez y hermano de la niña L.E.R.V. 4 Modificado por el artículo 5º de la Ley 1236 de 2008. 5 Modificado por el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008. “(…) El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”.

6 Cuaderno original No. 1, fs. 11 y 12. 3 Impugnación especial No. 58476 CUI 63001609902120180023801 WILLIAM DE JESÚS LARGO OSORIO acusación7; y, el 14 de noviembre siguiente, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia celebró audiencia de formulación de acusación, en la que se mantuvo la calificación jurídica de la conducta punible8.

5. Evacuadas las audiencias preparatoria9 y de juicio oral10; el 25 de septiembre de 201911, la juez de conocimiento dictó sentencia absolutoria a favor de WILLIAM DE JESÚS, debido a que, consideró existían dudas sobre la responsabilidad del procesado en el delito endilgado12.

Para la funcionaria de primera instancia, la forma como las niñas L.E.R.V. y K.S.A.G., relataron los

presuntos abusos de los que fueron víctimas por parte de LARGO OSORIO, evidenció su poca credibilidad; pues no ofrecieron detalles consistentes en torno a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que al parecer ocurrían los mismos. La anterior conclusión, indicó, se reforzó con el hecho de que entre WILLIAM DE JESÚS y José Rubiel Albarán Velásquez (padre de K.S.A.G.) se presentaron varios problemas laborales, que llevaron a la testigo de cargo, 7 Cuaderno original No. 1, fs. 2-9. 8 Cuaderno original No. 1, fl. 21. 9 Cuaderno original No. 1, fl. 25. 10 Cuaderno original No. 1, fs. 29-31, 33-45 y 47. 11 Cuaderno original No. 1, fs. 53-76. 12 En la audiencia en la que se emitió el sentido del fallo absolutorio (7 de junio de 2019), se dispuso su libertad inmediata. Cuaderno original No. 1, fs. 47 y 48. 4 Impugnación especial No. 58476 CUI 63001609902120180023801 WILLIAM DE JESÚS LARGO OSORIO Leidy Carolina Quintero Cano (madre de K.S.A.G.), a incriminar al acusado.

6. Ante el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal 16 Seccional de la Unidad de Atención Integral a las Víctimas de Abuso Sexual, la anterior decisión fue revocada el 11 de diciembre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, en el sentido de condenar

a LARGO OSORIO, por primera vez, como autor responsable del ilícito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. En consecuencia, le impuso una pena de 152 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria13.

7. Contra esa determinación, la defensa presentó y sustentó impugnación especial14.

IV. DECISIÓN IMPUGNADA

8. El Tribunal, previamente al análisis conjunto de los medios de convicción practicados en el juicio oral,

13 Cuaderno original No. 2, fs. 1-16. 14 Cuaderno original No. 2, fs. 22-37. 5 Impugnación especial No. 58476 CUI 63001609902120180023801 WILLIAM DE JESÚS LARGO OSORIO precisó que no valoraría los testimonios de los profesionales Luis Fernán Carmona Alzate, adscrito al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que atendió a L.E.R.V. y K.S.A.G.; y, el de Arelis Paola Durán Carranza, integrante del grupo CAIVAS15 del C.T.I., que realizó la entrevista forense a las menores; toda vez que no aportaron información adicional a lo manifestado por las víctimas en la audiencia pública; además, sus declaraciones no fueron solicitadas en la preparatoria como prueba de referencia.

9. Después de realizar un recuento de lo narrado por L.E.R.V. y K.S.A.G.; así como, por sus progenitoras, las

señoras Luz Adriana Velásquez Ramírez y Leydi Carolina Quintero Cano, respectivamente; y, por José Rubiel Albarán Velásquez, padre de la última niña en cita; consideró que estos testimonios, desde el campo familiar, eran coincidentes en varios aspectos, a saber16: (…) (i) que el acusado era conocido por las menores y les generaba confianza, no solo por residir en el mismo predio en viviendas contiguas sino porque era cariñoso, cercano a sus padres, jugaban con él y con su hijo menor de 7 años, situación percibida directamente por la pareja Albarán Quintero; (ii) Luz Adriana Velásquez Ramírez y L.E.R.V, concurrían constantemente a la finca "La Julia" (sic) a visitar a José Rubiel Albarán Velásquez; (iii) el trabajo 15 “Centro Atención Integral Víctimas de Abuso Sexual”. 16 Cuaderno Original de Segunda Instancia, fl. 10. 6 Impugnación especial No. 58476 CUI 63001609902120180023801 WILLIAM DE JESÚS LARGO OSORIO desplegado por el acusado no le imponía marginarse de la residencia; por el contrario, permanecía dentro del predio, lo que le permitía acceder a la presencia de los menores por su cercanía y cuando estos salían a jugar; y, (iv) la señora Luz Adriana Velásquez Ramírez, previo a la revelación de los actos de abuso, había advertido cambios en el comportamiento de su hija.

10. Según la sentencia de segundo grado, de lo descrito en el juicio por María Nelly Cañas López, madre

comunitaria del ICBF en La Tebaida (Quindío); y Angie Yulisa Ibargüen, esposa del procesado; se concluye que K.S.A.Q. y L.E.R.V., “al parecer”17, han afrontado a su corta edad episodios de tocamientos abusivos por parte de terceros, situación que no excluye ni diluye el compromiso penal de WILLIAM DE JESÚS. Lo anterior, en tanto la imputación no obedece a un equivocado comportamiento de las menores, cuando lo cierto, es que se trata de dos niñas de tan solo 4 y 5 años de edad, sin conocimiento de lo que constituye una actividad sexual; aspecto usufructuado por el victimario.

11. Por ello, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia consideró inadmisible que la juez de primer grado relevara de toda responsabilidad al acusado y trasladara la misma a las progenitoras de las afectadas porque, en su

17 Cuaderno original No. 2, fl. 10. 7 Impugnación especial No. 58476 CUI 63001609902120180023801 WILLIAM DE JESÚS LARGO OSORIO criterio, no estuvieron pendientes de las actividades de sus hijas. De acuerdo con los testimonios de Leidy Carolina Quintero Cano, Luz Adriana Velásquez Ramírez (madres de las víctimas) y José Rubiel Albarán Velásquez (padre de K.S.A.Q.); e, inclusive, de Angie Yulisa Ibarguen (compañera sentimental del procesado), se estableció que las niñas nunca estuvieron solas dentro del inmueble; solo que, LARGO OSORIO se aprovechó de los lapsos en los que las menores

jugaban, donde no siempre sus progenitores las tenían bajo su óptica, para efectuar su reprochable proceder.

12. De igual manera, no se advirtió en las manifestaciones de los testigos de cargo18 animosidad alguna en procura de involucrar al acusado en los vejámenes censurados, si se tiene en cuenta que entre éste y los padres de las menores existía una amistad, pues compartían el mismo predio y se veían todos los días. Y, si bien, WILLIAM DE JESÚS tuvo desavenencias laborales con José Rubiel Albarán Velásquez, la relación continuaba siendo estable, hasta cuando éste último se enteró de las conductas que el investigado desplegó en contra de las niñas afectadas.

13. En este orden, para el Tribunal, la credibilidad de las víctimas no se resquebrajó, en la medida en que fueron 18 Entre estos, los testimonios de las víctimas, de Luz Adriana Velásquez, José Rubiel Albarán

Velásquez y Leydi Carolina Quintero Cano. 8 Impugnación especial No. 58476 CUI 63001609902120180023801 WILLIAM DE JESÚS LARGO OSORIO espontáneas, consistentes y coherentes en sus relatos. De modo que, confirmaron no solo la existencia de los hechos delictuales sino su autor, al describir los escenarios en los que WILLIAM DE JESÚS LARGO OSORIO ejecutó los tocamientos.

14. En consecuencia, revocó la decisión absolutoria de primer grado al encontrar que, contrario a lo considerado por la juez de primer grado, la fiscalía logró demostrar tanto la materialidad como la responsabilidad del procesado en el delito de actos sexuales con menor de

14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. Por consiguiente, condenó a LARGO OSORIO a la pena de 152 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena por expresa prohibición, según lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 19919 de la Ley 1098 de 2006 (Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia).

V. IMPUGNACIÓN ESPECIAL

15. Para el defensor, de forma indebida no se valoraron las declaraciones de Luis Fernán Carmona 19 “ARTÍCULO 199. BENEFICIOS Y MECANISMOS SUSTITUTIVOS. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: (…) 4. No procederá el subrogado penal de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, contemplado en el artículo 63 del Código Penal (…)”.

9 Impugnación especial No. 58476 CUI 63001609902120180023801 WILLIAM DE JESÚS LARGO OSORIO Alzate, médico del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses; y, de Arelis Paola Durán Carranza y Alberto Espitia, investigadores del C.T.I.; por cuanto, se desconoció la naturaleza de la prueba de peritación, la cual no es de referencia en los términos de los artículos 405 y siguientes del Código de Procedimiento Penal (Ley

906 de 2004). Así, adujo que el testimonio y dictamen pericial rendido por Luis Fernán Carmona Alzate constituyen pruebas directas, al igual que lo relatado por Arelis Paola Durán Carranza, que compareció al juicio oral y sustentó el informe relacionado con las entrevistas realizadas a las menores víctimas. En criterio del impugnante, esta falencia implicó que se dejaran de lado elementos que fortalecían la teoría del caso de la defensa; concretamente, lo concerniente a la precaria investigación efectuada en torno a la materialidad y responsabilidad de LARGO OSORIO en la conducta punible endilgada.

16. Por otra parte, precisó que si bien, los antecedentes de abuso de las niñas no se trajeron a colación para excusar el comportamiento del acusado, a partir de esa información debió aportarse al proceso un dictamen pericial de psicología forense, pues “las versiones de las menores pueden mezclarse con recuerdos de los

10 Impugnación especial No. 58476 CUI 63001609902120180023801 WILLIAM DE JESÚS LARGO OSORIO abusos anteriores haciendo difícil discernir para el juez de conocimiento los hechos que se investigan”20. Además, cuestionó que no se apreciara lo descrito por la testigo de descargo María Nelly Cañas, en lo referente a que la señora Leidy Carolina Quintero Cano (madre de K.S.A.Q.) no denunció los supuestos abusos de los que fue víctima su menor hija en oportunidad anterior; omisión en la que también incurrió Luz Adriana Velásquez Ramírez,

progenitora de L.E.R.V.

17. Así mismo, mencionó que se presentaron contradicciones entre lo descrito por K.S.A.Q. y L.E.R.V, y lo narrado por sus padres, respecto de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se consumaron los supuestos abusos; lo que genera serias dudas no solo en relación a esos hechos, sino en lo concerniente al compromiso penal del procesado.

18. Según el censor, no se acreditó la amistad de los progenitores de las presuntas víctimas y WILLIAM DE JESÚS; y, mucho menos, que los actos sexuales contra las niñas hayan obedecido a esa relación.

Por el contrario, alegó que, ante las experiencias anteriores de abuso sexual de K.S.A.Q. y L.E.R.V, resulta poco probable que sus padres depositaran su confianza en 20 Cuaderno Original de Segunda Instancia, fl. 25. 11 Impugnación especial No. 58476 CUI 63001609902120180023801 WILLIAM DE JESÚS LARGO OSORIO una persona, como el implicado, a quien no conocían con anterioridad a su llegada a la finca “La Julieta”.

19. Por último, indicó que, con fundamento en diversas pruebas21, se demostró que entre el acusado y José Rubiel Albarán Velásquez (padre de K.S.A.Q.) hubo varias diferencias y discusiones de tipo laboral, lo que indica que sí concurrió un motivo para incriminar

falsamente a WILLIAM DE JESÚS LARGO OSORIO.

20. En este orden, solicitó sea revocada la providencia impugnada.

VI. INTERVENCIÓN DE LA NO RECURRENTE

21. La Fiscal 16 Seccional de Armenia peticionó que fueran tenidos en cuenta los argumentos expuestos en la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia22.

VII. CONSIDERACIONES De la Competencia 21 Entre otras, los testimonios de Leidy Carolina Quintero Cano, José Rubiel Albarán Velásquez y Arnulfo Trochez Villani (empleado de la finca “La Julieta”). 22 Cuaderno Original de Segunda Instancia, fl. 42.

12 Impugnación especial No. 58476 CUI 63001609902120180023801

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22. De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 235 de la Constitución Política23, modificado por el Acto Legislativo 01 de 201824, corresponde a esta Sala resolver la impugnación especial presentada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Armenia, que condenó por primera vez a WILLIAM DE JESÚS LARGO OSORIO, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal delegada contra la decisión absolutoria del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento de esa ciudad.

23. La Corte, al activarse la doble conformidad judicial contra la primera condena, se pronunciará sobre el particular, atendiendo los principios de limitación y de la “no reformatio in pejus”.

Cuestión preliminar

24. Según el artículo 17925 de la Ley 906 de 2004, si

el procesado condenado por primera vez, o su defensor, proponen impugnación especial, el tribunal correrá el 23 “ARTÍCULO 235. Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: (…) 2. Conocer del derecho de impugnación y del recurso de apelación en materia penal, conforme lo determine la ley”. 24 “POR MEDIO DEL CUAL SE MODIFICAN LOS ARTÍCULOS 186, 234 Y 235 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y SE IMPLEMENTAN EL DERECHO A LA DOBLE INSTANCIA Y A IMPUGNAR LA PRIMERA SENTENCIA CONDENATORIA”. 25 “ARTÍCULO 179. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010> El recurso se interpondrá en la audiencia de lectura de fallo, se sustentará oralmente y correrá traslado a los no recurrentes dentro de la misma o por escrito en los cinco (5) días siguientes, precluido este término se correrá traslado común a los no recurrentes por el término de cinco (5) días (…)”. 13 Impugnación especial No. 58476 CUI 63001609902120180023801 WILLIAM DE JESÚS LARGO OSORIO traslado a los no recurrentes para que se pronuncien, conforme ocurre cuando se interpone el recurso de apelación contra sentencias. Esa intervención (de los no recurrentes) está prevista “(…) para garantizar la dialéctica propia del proceso adversarial y el connatural principio de contradicción mediante la confrontación de argumentos que por su misma razón están limitados a los temas y aspectos tratados en la censura más

no para exponer disímiles circunstancias o manifestaciones de inconformidad, de modo que esa oportunidad procesal solo es permitida para hacer planteamientos tendientes a refutar o coadyuvar las razones de disenso”26.

25. Conforme lo descrito, la Sala no puede acoger la pretensión de la Fiscal 16 Seccional de Armenia, como no recurrente, relacionada con que se tengan en cuenta los argumentos que expuso al momento de sustentar el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia.

Lo anterior, por cuanto lo planteado en dicha oportunidad no se compadece con la finalidad de la intervención de un no recurrente, que no es otra que controvertir, en este caso, el disenso manifestado por la defensa en la impugnación especial. Por el contrario, allí sus esfuerzos estuvieron encaminados a refutar el razonamiento de la juez de primer grado respecto de la absolución emitida a favor de LARGO OSORIO. 26 CSJ AP440-2021, 22 sep. 2021, rad 59342; y SP235-2019, 6 feb. 2019, rad. 52852. 14 Impugnación especial No. 58476 CUI 63001609902120180023801 WILLIAM DE JESÚS LARGO OSORIO Del caso concreto

26. El primero de los cuestionamientos del defensor está dirigido contra la determinación del Tribunal de no valorar los testimonios de Luis Fernán Carmona Alzate, médico del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses; y, de Arelis Paola Durán Carranza y Alberto Espitia, investigadores del C.T.I.; pues en su criterio,

dichas pruebas no son de referencia sino periciales. Para resolver dicho problema jurídico, la Sala delimitará el marco jurídico y jurisprudencial de las reglas probatorias aplicables en este asunto; y, posteriormente, abordará el planteamiento del censor. Prueba de referencia. Caso especial de los menores de edad

27. De acuerdo con el artículo 379 de la Ley 906 de 2004, la admisión de la prueba de referencia es excepcional. Por ello, solo procede en las hipótesis en las que el testigo no se encuentre disponible para declarar en juicio, en los términos del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal27. 27 “ARTÍCULO 438. ADMISIÓN EXCEPCIONAL DE LA PRUEBA DE REFERENCIA. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código.

15 Impugnación especial No. 58476 CUI 63001609902120180023801

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28. Para la Corte28, esa naturaleza excepcional de la

prueba de referencia obedece a la necesidad de proteger el derecho a la confrontación29 y el principio de inmediación, que constituyen garantías fundamentales30. Además, se ha dicho que esa es la razón por la que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 establece una tarifa negativa consistente en que, aun en los eventos en que sea admisible la prueba de referencia, no podrá constituir el fundamento exclusivo de una sentencia condenatoria.

29. El procedimiento para la admisión de una prueba de referencia, tiene las siguientes etapas: (i) su descubrimiento; (ii) la explicación de su pertinencia; (iii) la enunciación y demostración de la causal excepcional de admisibilidad; y (iv) la indicación de los medios a través de los cuales se demostrará su existencia y contenido. El escenario natural para debatir estos temas es la audiencia preparatoria y, excepcionalmente, el juicio oral31.

30. Ahora, en los casos donde es un niño o niña la víctima de un delito, la Sala32 ha puesto de presente la También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos”. 28 CSJ SP1177-2022, 6 abr. 2022, rad. 58668 y SP4191-2020, 28 oct. 2020, rad. 56209; entre otras. 29 La Corte (SP1664-2018, may. 16, rad. 48284) indicó que el derecho a la confrontación, incluye: “(i) la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo; (ii) la oportunidad de

controlar el interrogatorio (por ejemplo, a través de las objeciones a las preguntas y/o las respuestas); (iii) el derecho a asegurar la comparecencia de los testigos al juicio, incluso por medios coercitivos; y (iv) la posibilidad de estar frente a frente con los testigos de cargo”. 30 Artículos 250 -numeral 4º- de la Constitución Política, y 8 -literal k-, 15, 16, 379 y 402 de la Ley 906 de 2004. 31 SP14844-2015, oct. 28, rad. 44056; SP934-2020, may. 20, rad. 52045; entre otras. 32 SP2709-2018, jul. 11, rad. 50637; SP934-2020, may. 20, rad. 52045; entre otras. 16 Impugnación especial No. 58476 CUI 63001609902120180023801 WILLIAM DE JESÚS LARGO OSORIO necesidad de brindarles la protección especial que de trata la Constitución Política y los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia. Sin embargo, también ha aclarado que ello no puede hacerse a través de la eliminación de las garantías mínimas del procesado que, igualmente, se encuentran previstas en normas con fuerza constitucional. De este modo, se ha resaltado33 que el ordenamiento jurídico le brinda a la fiscalía diversas posibilidades para aportar al proceso la declaración de un niño o niña que comparece en calidad de víctima de delitos sexuales u otras conductas graves, a saber: (i) hacer uso de la prueba anticipada; (ii) solicitar la declaración anterior como prueba de referencia; y (iii) presentar al niño como testigo

en el juicio oral. Incluso, en el último evento en cita se ha admitido la posibilidad de que se incorporen como prueba de referencia sus declaraciones anteriores, pero advirtiendo que ello solo es posible en casos excepcionales como, por ejemplo, cuando la edad de la supuesta víctima, su condición mental u otra situación equivalente den lugar a que su disponibilidad como testigo sea relativa34.

31. Finalmente, cuando el menor se presenta como testigo en el juicio, se debe evaluar, entre otras 33 CSJ SP2709-2018, jul. 11, rad. 50637; SP934-2020, may. 20, rad. 52045; entre otras. 34 CSJ SP2709-2018, jul. 11, rad. 50637; SP934-2020, may. 20, rad. 52045; SP1177-2022, 6 abr. 2022; entre otras.

17 Impugnación especial No. 58476 CUI 63001609902120180023801 WILLIAM DE JESÚS LARGO OSORIO eventualidades, la posibilidad de que se retracte o cambie la versión, situación ante la cual, bajo determinados presupuestos, su versión anterior puede ser incorporada como “testimonio adjunto”35. La Sala, sobre este tópico, ha considerado lo siguiente: “i) se trata de un fenómeno de frecuente ocurrencia en los ámbitos nacional e internacional; ii) naturalmente, solo puede hablarse de retractación o cambio de versión cuando el testigo ha rendido declaraciones anteriores al juicio oral; iii) cuando ello ocurre, la parte tiene la opción de pedir la incorporación de la declaración anterior, a título de “testimonio adjunto”, siempre y cuando se cumplan los requisitos que

permiten mantener el equilibrio entre las garantías debidas al procesado y la necesidad de proteger los derechos de las víctimas en el ámbito de una justicia pronta y eficaz. En ese mismo contexto, ha resaltado que la incorporación de una declaración anterior a título de testimonio adjunto supone lo siguiente: i) por razones obvias, el testigo debe estar presente en el juicio oral; ii) como el juez no conoce -ni debe conocerel contenido de las declaraciones antes de la práctica de la prueba en el juicio oral-, son las partes35 CSJ SP5102-2021, 17 nov. 2021, rad. 56323. 18 Impugnación especial No. 58476 CUI 63001609902120180023801 WILLIAM DE JESÚS LARGO OSORIO especialmente la que presenta el testigolas que primero detecten el cambio de versión; iii) para ilustrar al juez sobre lo que está sucediendo, se debe demostrar a través del interrogatorio que el testigo se ha retractado o cambiado su versión; iv) hasta ese momento, la declaración anterior no existe como prueba, porque estas versiones, por regla general, solo constituyen actos preparatorios del juicio oral; v) la parte interesada en que se incorpore la declaración anterior a título de “testimonio adjunto” debe hacer la solicitud expresa, entre otras cosas, para que la contraparte tenga la oportunidad de oponerse; vi) si el juez decide que es procedente la admisión, debe procederse a la incorporación de la declaración anterior; vi) es requisito esencial que el testigo no solo está disponible físicamente, sino que lo esté para ser contrainterrogado, ya que la posibilidad de ejercer esta

faceta crucial del derecho a la confrontación constituye la principal diferencia entre la prueba de referencia y el testimonio adjunto y vii) por tanto, si el testigo no está disponible para ser contrainterrogado sobre lo que testificó en el juicio y lo que declaró con antelación, la declaración rendida por fuera del juicio oral constituye prueba de referencia, sometida a las reglas ya mencionadas (CSJSP, 25 ene 2017, rad. 44.950; CSJ, 20 mayo 2020, rad. 52.045; CSJSP, 4 dic 2019, rad. 55.651, entre otras). La prueba pericial 19 Impugnación especial No. 58476 CUI 63001609902120180023801

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32. El artículo 405 de la Ley 906 de 2004 establece que es procedente “cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados”.

Esta Corporación, en relación a su validez, tiene establecido que está sujeta al cumplimiento de un debido proceso que incluye las siguientes fases36: a. Descubrimiento del informe base de la opinión pericial, en las oportunidades establecidas en la ley (arts. 344, 356 y 415 del C.P.P.). b. Previa enunciación de la prueba en la audiencia preparatoria, la parte interesada debe solicitarla sustentando su pertinencia y utilidad (art. 375). c. El juez decretará la prueba pericial siempre que sea necesaria por requerirse «conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados» (art. 405) y útil

porque aportará claridad al asunto en lugar de confusión (art. 376-b). d. En juicio oral, el perito deberá comparecer a rendir interrogatorio, durante el cual, en primer lugar, se establecerá su condición de experto en la respectiva materia (conocimientos teóricos y prácticos). Enseguida, deberá explicar: (i) los «principios científicos, técnicos o artísticos en los que fundamenta 36 CSJ SP4191-2020, 26 oct. 2020, rad. 56209. 20 Impugnación especial No. 58476 CUI 63001609902120180023801 WILLIAM DE JESÚS LARGO OSORIO sus verificaciones o análisis», (ii) el grado de aceptación de los mismos en la comunidad científica, (iii) los «métodos empleados en las investigaciones y análisis relativos al caso», y (iv) «sobre si en sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas de orientación, de probabilidad o de certeza». (art. 417 C.P.P.)

33. Igualmente, se ha precisado que, cuando la actividad del perito se limitó a la práctica de una entrevista a un menor, será exclusivamente “testigo de la existencia y contenido de la misma, así como de las circunstancias que la rodearon”37; y, a través de su dicho, no podrá incorporarse, a menos que sean admisibles.

Sin embargo, cuando el experto, a partir de la entrevista, observa directamente aspectos que conoce o interpreta gracias a sus saberes especializados, entonces, sobre ello, su testimonio será directo y no referencia. Así, lo ha resaltado esta Corporación38:

De igual manera, se ha destacado la necesaria relación existente entre el dictamen pericial y su ba