CSJ - SP399-2020(55957)

República de Colombia Cone Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada Ponente SP399-2020 Radicación N° 55957 Aprobado acta No.30 Bogotá, D.C., febrero doce (12) de dos mil veinte (2020).

1. VISTOS Se resuelve la impugnación especial promovida por el defensor de JOSÉ DIONICIO TEZ GETIAL contra la sentencia de segunda instancia proferida el 1 de abril de 2019 por el Tribunal Superior de Florencia, mediante la cual revocó la decisión de absolver al acusado y, en consecuencia, lo condenó como autor del delito de acto sexual violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial

2. ANTECEDENTES 2.1 Fácticos Durante los meses de marzo y abril de 2016, en la vivienda familiar ubicada en el barrio Centenario de Florencia-Caquetá; JOSÉ DIONICIO TEZ GETIAL, en varias ocasiones en horas de la noche, principalmente, en la cama donde doi(cid:9) luían juntos, manoseó los senos y cola de su hija A.P.T.P. de 16 arios de edad, y se le montaba encima por la espalda para rozarle el pene por la región anal, acciones que ejecutaba mediante el empleo de la fuerza física y manifestándole el deseo de que sostuvieran relaciones sexuales. 2.2 Procesales Por los hechos descritos, el 10 de mayo de 2017, ante

el Juzgado Tercero Penal Municipal de Florencia, con función de control de garantías, se formuló imputación a JOSÉ DIONICIO TEZ GETIAL como autor de acto sexual violento agravado (arts. 206 y 211.2, C.P.), en concurso homogéneo y sucesivo. En audiencia preliminar subsiguiente, el Juzgado de Garantías se abstuvo de imponer la medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía y, en consecuencia, Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial dispuso la libertad inmediata del procesado que había sido capturado. El 24 de agosto de 2017, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Florencia celebró la audiencia en la que se formuló acusación por el mismo delito antes indicado, aunque la circunstancia específica de agravación atribuida en esta ocasión fue la prevista en el numeral 5 —no el 2del artículo 211 sustantivo. El 14 de diciembre de 2017, se realizó la audiencia preparatoria. Y, el juicio oral tuvo lugar el 13 de septiembre de 2018, al final del cual el Juzgado de Conocimiento anunció que la decisión sería absolutoria y procedió, de inmediato, a dictar la correspondiente sentencia. Por virtud del recurso de apelación que interpusieron los delegados de la Fiscalía y del Ministerio Público; la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Superior de Florencia, en fallo aprobado el 1 de abril de 2019 y leído el 14 de mayo siguiente, revocó la decisión absolutoria y, en su lugar,

condenó al procesado imponiéndole la pena principal de prisión (sin suspensión condicional ni sustitución por domiciliaria, por lo que ordenó su captura) y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, ambas por 128 meses. 3 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial Mediante auto del 15 de mayo de 2019, el Tribunal adicionó la sentencia condenatoria en el sentido de informar al acusado que la misma era susceptible de impugnación especial, a lo que procedió el defensor presentando la correspondiente sustentación. Es de advertir que la fiscalía ni los intervinientes se pronunciaron al respecto.

3. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Én lo fundamental, el defensor se opone a la sentencia condenatoria por considerar que se funda exclusivamente en pruebas de referencia, en contravía de la prohibición establecida en el artículo 381 del C.P.P. Con ese propósito, realiza algunos comentarios frente a los medios de conocimiento allegados.

En primer lugar, señala que la labor cumplida por la psicóloga Hasbleidy Pulido Pinilla no fue pericial pues se limitó a recibir una entrevista forense a A.P.T.P. en cumplimiento de sus funciones de policía judicial; jamás realizó «valoraciones o análisis basadas y avaladas metodológica y teóricamente por la comunidad científica,...». Agrega que aun de admitirse que la prueba es de carácter pericial, el contenido de la declaración de la víctima que no compareció al juicio es de referencia, como lo ha precisado la jurisprudencia. 4 Sentencia de impugnación especial

Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial En segundo lugar, admite que la profesora Margarita Cano Andrade relató que había percibido un cambio en el comportamiento de la menor; sin embargo, niega que este sea consecuencia de los supuestos delitos sexuales, porque existen otras circunstancias demostradas que pueden explicar el estado depresivo que observó la testigo, cuáles son: «que la madre de la víctima se encuentra privada de la libertad, su estado de pobreza, amén que tiene un hermano con discapacidad». Y, por último, recuerda que el objeto del dictamen pericial del médico Carlos Andrés González Idrobo se circunscribía a «establecer aspectos fácticos del abuso a partir de la narración de la joven». Por eso, luego aduce, la opinión de compatibilidad del relato de la examinada con un abuso sexual no obedece a un «análisis crítico» y, en todo caso, el estudio sexológico no se dirigió «a establecer las secuelas que deja un abuso sexual de la naturaleza narrada...». Aunado a ello, sostiene, no existían obstáculos reales para que la menor denunciara las conductas ilícitas apenas tuvieron ocurrencia, pues la «supuesta amenaza» era inidónea y ella no tenía apego sentimental por su padre. En conclusión, asegura el defensor, los testimonios en cuestión se limitaron a reproducir las narraciones que ante cada uno de ellos realizó A.P.T.P., lo que los convierte en pruebas de referencia insuficientes para condenar. Por esa razón, solicita revocar la sentencia de segunda instancia para que, en consecuencia, se confirme la de primera y se

conceda la libertad inmediata al acusado. Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial

4. CONSIDERACIONES

4.1 Competencia. Como quiera que JOSÉ DIONICIO TEZ GETIAL fue condenado -por primera vezpor el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, corresponde a la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal, en la condición de superior funcional de aquél (art. 32 C.P.P.), conocer y decidir la impugnación especial planteada por el defensor. 4.2 Delimitación del problema. Se determinará si, como lo sostiene el impugnante, la sentencia condenatoria, proferida en segunda instancia, violó la tarifa probatoria negativa establecida en el artículo 381.2 del C.P.P., debido a que se soportaría con exclusividad en el testimonio de referencia de la adolescente A.P.T.P., a cuya introducción se habrían limitado los declarantes Margarita Cano Andrade, Hasbleidy Pulido Pinilla y Carlos Andrés González Idrobo. Es de advertir que se tienen como hechos probados indiscutibles pues fueron estipulados por las partes y no se controvierten en esta ocasión, los siguientes: (i) los datos de identificación de JOSÉ DIONICIO TEZ GETIAL, (ii) el ,/ 6 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial parentesco de consanguinidad entre este y A.P.T.P. (padre e hija), y (iii) el nacimiento de esta el 22 de noviembre de 1999. 4.3 Reglas probatorias aplicables. 4.3.1 Uso de las declaraciones previas.

Como se aclaró en la sentencia SP606-2017, ene. 25, rad. 44950, las declaraciones rendidas con anterioridad al juicio oral pueden ser utilizadas durante la práctica del «interrogatorio cruzado del testigo» como mecanismo o de refrescamiento de memoria (art. 392-d) o de impugnación de credibilidad (art. 393-b). Pero también, en dos eventos excepcionales tales declaraciones pueden constituir pruebas: (i) cuando el testigo no se encuentra disponible, como ocurre en las situaciones descritas por el artículo 438 ibídeml, adicionado por el 3 de la Ley 1652 de 20132, que habilitan la prueba de referencia; y (ü) cuando el testigo comparece a juicio para cambiar su versión anterior o retractarse de la misma. 1 a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido; y e) como ocurre en las situaciones descritas por el artículo 438 ibídem y en la adicionada por el articulo 3 de la Ley 1652 de 2013. Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial 4.3.2 Prueba de referencia. Procedimiento de incorporación y declaraciones de menores víctimas. Según el artículo 437 del C.P.P., es prueba de referencia «toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias

de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio». La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional (art. 379), por virtud de lo cual se limita a las hipótesis en las que el testigo no se encuentra disponible para declarar en juicio. Esa naturaleza excepcional obedece a que la declaración foránea lesiona, principalmente, la posibilidad de confrontación del testigo3, siendo ésta una garantía procesal fundamental de la defensa (arts. 250-4 constitucional, y 8-lit. k y 15 del C.P.P.). Por esa misma razón es que, adicionalmente, el artículo 381 dispone que «la sentencia condenatoria no podrá fUndamentarse exclusivamente en pruebas de referencia». Así sé explicó en la SP3332-2016, mar. 16, rad. 43866: En la SP1664-2018, may. 16, rad. 48284, se indicó que el derecho a la 3 confrontación, incluye: «(i) la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo; (ii) la oportunidad de controlar el interrogatorio (por ejemplo, a través de las objeciones a las preguntas y/ o las respuestas); (iii) el derecho a asegurar la comparecencia de los testigos al juicio, incluso por medios coercitivos; y (iv) la posibilidad de estar frente a frente con los testigos de cargo". 8 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial En estricto sentido, se trata de una garantía para el procesado,

íntimamente relacionada con el derecho a la confrontación, toda vez que, según se indicó en el apartado 2.2., la reglamentación de la prueba de referencia es una manera de regular el ejercicio de la confrontación, en la medida en que se consagran parámetros para establecer cuándo una declaración anterior al juicio oral puede comprometer dicho derecho (cuando es usada como medio de prueba sin que el testigo esté disponible en el juicio oral, según lo dispone el artículo 437); determina el carácter excepcional de la admisibilidad de la prueba de referencia (Art. 438) y establece la prohibición de que trata el artículo 381. De hecho, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Superior de España, cuando se analiza la garantía judicial consagrada en el artículo 6° del Convenio Europeo de Derechos Humanos4, cuya semejanza con los artículos 8° y 14 de la CADH y el PIDCP es evidente, se articulan el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, la admisión excepcional de declaraciones anteriores al juicio oral (con las particularidades de esos modelos procesales) y la prohibición de que la condena se funde exclusivamente en declaraciones frente a las cuales el acusado no ha podido ejercer este derecho. En la sentencia SP14844-2015, oct. 28, rad. 44056, reiterada por la SP2709-2018, jul 11, rad. 50637, y por la más reciente SP5295-2019, dic. 4, rad. 55651; se describieron «Los pasos que deben seguir las partes para la

incorporación de la prueba de referencia» así: (...): (i) realizar el descubrimiento probatorio en los términos previstos por el legislador; (fi) solicitar que la prueba sea decretada, para lo que deberá explicar la pertinencia de la declaración rendida por fuera del juicio oral, sin perjuicio de los debates que puedan suscitarse frente a su conducencia y utilidad; (iii) demostrar la causal excepcional de admisibilidad

3. Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos: (.-.) d) a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren en su contra y a obtener la citación e interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra; Sentencia de impugnación especial

Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial de la prueba de referencia (iv) explicitar cuáles medios de prueba utilizará para probar la existencia y contenido de la declaración anterior al juicio oral, y (iv) incorporar la declaración anterior al juicio oral durante el debate probatorio. Por último, respecto de las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por menores de edad que intervienen en calidad de víctimas, la Corte ha precisado que «cuando se presentan para demostrar la ocurrencia del hecho, la identidad del autor y otros aspectos relevantes para el juicio de responsabilidad, tienen el carácter de prueba de referencia. En tal sentido interpretó lo dispuesto en la Ley 1652 de 2013 sobre la incorporación de las denominadas "entrevistas forenses". (44056)» (SP5295-2019, dic. 4, rad. 55651).

4.3.3 Necesario complemento de la prueba de referencia. Sobre la prohibición de basar la condena exclusivamente en prueba de referencia (art. 381.2), la SP3332-2016, mar 16, rad. 43866, en postura reiterada en la SP2709-2018, jul 11, rad. 50637; estableció que tal restricción se supera con «la denominada prueba de corroboración, incluso la de carácter "penférico"», sobre la cual explicó: En el derecho español se ha acuñado el término "corroboración periférica", para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesados; (ii) el daño psíquico 5 Tribunal Supremo de España, ATS 6128/2015, del 25 de junio de 2015 10 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial causado a raíz del ataque sexual6; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros. En esta línea, el Tribunal Supremo de España expuso: [t]ales criterios o requisitos, reiteradamente mencionados, son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre la declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento,

enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora o perjudicada civilmente en el procedimiento o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de veracidad7. Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso. No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (fi) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del

inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido 6 ídem ATS 6128/2015 11 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros. 4.3.4 Sobre la prueba pericial. La validez de la prueba pericial, como cualquier otra, está sujeta al cumplimiento de un debido proceso que incluye las siguientes fases: a. Descubrimiento del infatine base de la opinión pericial, en las oportunidades previstas en los artículos 344 y 356 del C.P.P., y, en todo caso, a más tardar cinco (5) días antes de la celebración de la audiencia pública (art. 415). Esa base o fundamento de la opinión debe contener, la explicación de los temas referidos en el literal d. b. Previa enunciación de la prueba en la audiencia preparatoria, la parte interesada debe solicitarla sustentando su pertinencia, es decir, su relación directa o indirecta con

los hechos jurídicamente relevantes (art. 375). c. El juez decretará la admisibilidad de la prueba pericial siempre que constate que es pertinente por la razón anotada, necesaria porque se requieren ((conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados» (art. 405), y útil porque aportará claridad al asunto en lugar de confusión (art. 376-b). En dicho examen, tal y como se explicó en la 12 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial SP2709-2018, jul. 11, rad. 50637, resulta esencial establecer la confiabilidad de la base técnico-científica. d. En juicio oral, el perito deberá comparecer a rendir interrogatorio, durante el cual, en primer lugar, se establecerá su condición de experto en la respectiva materia, lo cual dependerá de sus conocimientos teóricos y prácticos, así como del manejo de los instrumentos o medios empleados. Una vez hecho lo anterior, el perito deberá explicar: (i) los «principios científicos, técnicos o artísticos en los que fundamenta sus verificaciones o análisis», (ii) el grado de aceptación de los mismos en la comunidad científica, (iii) los «métodos empleados en las investigaciones y análisis relativos al caso», y (iv) «sobre si en sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas de orientación, de probabilidad o de certeza». (art. 417 C.P.P.) Estas reglas del interrogatorio al perito, permiten concluir, como se dijera en la SP1557-2018, may. 9, rad.

47423, que: ... los peritos comparecen al juicio oral a explicar unas determinadas reglas o principios técnico-científicos, que sirven de fundamento a sus conclusiones frente a unas situaciones factuales en particular. Igualmente, deben precisar el nivel de probabilidad de la respectiva conclusión, que, a manera de ejemplo, suele ser más alta en los exámenes de ADN que en algunos conceptos psicológicos. Del experto se espera que, en cuanto sea posible, traduzca al lenguaje cotidiano los aspectos técnicos, de tal suerte que el Juez: (i) identifique y comprenda la regla que permite el entendimiento de unos hechos en particular; (ii) sea consciente del nivel de generalidad de la misma y de su aceptación en la comunidad científica; (iii) comprenda la relación entre los hechos del caso y los principios que se le ponen de presente; (iv) pueda llegar a una conclusión 13 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial razonable sobre el nivel de probabilidad de la conclusión; etcétera. Visto de otra manera, al perito le está vedado presentar conclusiones sin fundamento, opinar sobre asuntos que escapan a su experticia, eludir las aclaraciones que debe hacer sobre el fundamento técnico científico de sus apreciaciones, no precisar el grado de aceptación de esos principios en la comunidad científica, abstenerse de explicar Isi las técnicas utilizadas son de orientación, probabilidad o certeza, etcétera. La intención del legislador de evitar que los expertos emitan opiniones que no tengan un adecuado soporte técnico-científico

se hace palmario en la reglamentación de la admisibilidad de publicaciones y de prueba novel, prevista en el artículo 422 de la Ley 906 de 2004 (...). De acuerdo a lo expuesto, se concluye que, como se indicó en la precitada sentencia SP2709-2018 «si el experto limitó su intervención a la práctica de una entrevista a un menor, será [exclusivamente] testigo de la existencia y contenido de la misma, así como de las circunstancias que la rodearon». 5.3 Examen del caso juzgado. 5.3.1 Las consideraciones probatorias que dieron lugar a declarar la responsabilidad penal del acusado fueron: - La psicóloga Hasbleydi Pulido Pinilla rindió un dictamen pericial, del cual es parte esencial la entrevista recibida a la menor víctima pues «sirve de respaldo a las conclusiones del análisis técnico científico del perito, las reglas y métodos del procedimiento empleado,...», razón por la cual se trataría de una prueba directa. ./ 1 14 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial - El relato incriminatorio es efica7 porque la «perito» pudo observar en la víctima «aspectos comportamentales» que le permitieron «conferirle credibilidad», como son: «el lenguaje utilizado... es el adecuado a su edad, que demuestra sus conocimientos en esas lides, llevándola a manifestar lo sucedido,... narrando con claridad...». Además, esa declaración se calificó como «coherente y espontánea». - Existen testimonios «de oídas o indirectos» que son

coincidentes: (i) el de la profesora Margarita Cano Andrade, quien pudo notar los cambios comportamentales de A.P.T.P. porque «se mostraba temerosa, aislada, muy callada, lloraba mucho»; y (ii) el del médico Carlos Andrés González Idrobo, quien no encontró lesión alguna en la joven pero concluyó que su «relato es concordante con un abuso sexual». 5.3.2 Lo primero que debe advertirse es que, como bien lo sostuvo el defensor, la psicóloga Hasbleydi Pulido Pinilla no fue traída al juicio como perito sino como testigo de la entrevista -existencia y contenidoque, en su condición de investigadora del C.T.I., recibió el 5 de agosto de 2016 a la menor A.P.T.P. Además, se anunció en la audiencia preparatoria que aquélla también declararía sobre el comportamiento que percibió en la entrevistada y que, en caso de ser necesario, a través de ella se incorporaría la declaración previa como prueba de referencia. En el descubrimiento probatorio realizado en el acto de acusación -escrito y oral-, Hasbleidy Pulido Pinilla no fue 15 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial catalogada como «perito» sino como «testigo de acreditación» del «Informe de Entrevista forense a menor víctima A.P. TEZ PÉREZ de fecha 05 de agosto de 2016,...» y del «CD DVD contiene entrevista forense de fecha 05 de agosto de 2016 a menor víctima A.P. TEX PÉREZ grabada en Cámara Géssell». Durante la audiencia preparatoria (minuto 8:28), la

fiscalía enunció y, al tiempo, solicitó «el testimonio de la doctora Hasbleidy Pulido Pinilla» porque (fue la encargada de abordar mediante una técnica especial que se llama entrevista forense,..., a esta menor adolescente,... a través del testimonio de ella se acreditará esa obtención de información, ese comportamiento que desarrolló la menor durante esa obtención de información y en caso tal su señoría de requerirse... la entrevista forense como prueba de referencia,... y en caso tal incorporarla a través de su testimonio...». Y, en el interrogatorio del juicio oral (a partir de minuto 52:46), la investigadora precisó que la única labor que le fue encomendada y que, en efecto, cumplió fue la de abordar a A.P.T.P. a través de una «entrevista forense», cuya realización describió así: ..., teniendo en cuenta que la persona que solicitaba que entrevistara ya era una adolescente, se entró de una vez a hacer la entrevista donde a través de la entrevista semiestructurada, narrativa libre, la cual daba para aplicar en ese momento, donde ella entró a hablar de las circunstancias de las cuales habían ido a denunciar a la Fiscalía, el presunto abuso sexual; entonces se llevó a cabo la entrevista y de una vez la cual fue grabada en CD y se anexó junto con el consentimiento informado firmado por la defensora de familia adscrita a oy 16 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial CAIVAS para la época, la doctora Flor Ángela. Y, se llevó a cabo

esta entrevista para efectos de obtener información de los hechos que ella manifestó que había tenido que pasar, donde su papá la había sometido inicialmente unos tocamientos en la parte de la espalda, en la parte de atrás, donde ella manifestó que una noche. Por si alguna duda subsistiera, lo referente a la naturaleza del trabajo que cumplió la psicóloga fue abordado, mediante preguntas complementarias, por el agente del Ministerio Público (minuto 1:44:34), requerimiento ante el cual aquélla precisó, sin lugar a equívocos, que se limitó a practicar una entrevista con el exclusivo propósito de obtener información. Véase: Pregunta: Hasbleidy ¿usted realizó entrevista forense de manera exclusiva?

Respuesta: Sí señor.

Pregunta: ¿No hubo valoración psicológica?

Respuesta: No señor, la orden de trabajo es entrevista forense para establecer circunstancias tiempo, modo y lugar.

Pregunta: O sea ¿lo que vimos fue lo único que sumercé adelantó?

Respuesta: Sí señor, ahí está desde el inicio al final la entrevista en medio magnético.

El anterior recuento permite evidenciar que la declaración de Hasbleidy Pulido Pinilla fue descubierta, enunciada y solicitada como la de una testigo, jamás como 17 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial una perita. Además, el contenido de la misma ratifica que su intervención se limitó a recibir una entrevista a la adolescente A.P.T.P., sin que, por ende, haya realizado una evaluación psicológica ni ningún otro estudio pericial. Por

tanto, como lo alegó el recurrente, se equivocó la sentencia -condenatoriade segunda instancia al desconocer la naturaleza testimonial del dicho de la profesional en mención y, en su lugar, asignarle la de pericia. 5.3.3 A pesar de lo anterior es un hecho cierto y no discutido por el impugnante que la declaración previa rendida por A.P.T.P. ante la psicóloga Hasbleidy Pulido Pinilla en el marco de una entrevista grabada en medio audiovisual, fue debidamente introducida al proceso. En efecto, ese testimonio cumplió los pasos para ser tenido como prueba de referencia, así: (i) fue descubierto por la fiscalía desde el acto de acusación -escrito y oral-; (ii) fue enunciado y solicitado durante la audiencia preparatoria con la advertencia de que se utilizaría si no era posible obtener la comparecencia de la víctima; (iii) en el juicio oral fue incorporado con la reproducción de la entrevista, garantizándose la oportunidad de contradicción a la defensa; (iv) el testimonio de la entrevistadora fue descubierto, enunciado y solicitado para, entre otros fines, incorporar la referida declaración; y (y) la fiscalía acreditó con el testimonio del Intendente Harold Rodríguez Salgado, 18 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial funcionario de policía judicial, la imposibilidad de ubicar a A.P.T.P.8 (art. 438.b). Además, la anotada declaración constituye, sin duda alguna, prueba de referencia porque describe la realización de plurales conductas que encuadran en el supuesto típico

del delito de acto sexual violento agravado y, asimismo, identifica al autor de las mismas como JOSÉ DIONICIO TEZ GETIAL. En efecto, en un relato extenso y abundante en circunstancias y detalles, la adolescente A.P.T.P. narró cada uno de los momentos en que fue forzada por su padre biológico para sostener algún tipo de contacto sexual (a partir del minuto 01:07:26), así: ... eso fue entre marzo y abril, que empezó a suceder lo que sucedió, que fue... 2016, este año. Entonces, mi mamá está en la cárcel y pues ella pidió el favor a mi abuela de que fuera por otra cama de ella para que se la llevaran, entonces quedaron dos camas y en una yo dormía con mi papá y la otra pues dormía mi hermano, y eso pues fue cambiando la forma de ser de mi papá porque ya no era la misma persona conmigo, o sea, en fin, él siempre ha sido celoso conmigo pero para mí eso era normal como un amor de padre En tal sentido, ante pregunta expresa de la fiscalía sobre el paradero de la 8 menor, declaró el policía: «..., con el fin de ubicar a la menor se han hecho verificaciones en base de datos de acceso público, no ha sido posible su ubicación. La señora madre sustituta que la tuvo o en donde ella estuvo, dice que esta menor, como se dice vulgarmente "se voló" del hogar sustituto, que al parecer tiene una pareja sentimental y se fueron del país, que lo último que tuvo conocimiento ella fue que la menor se había ido para Ecuador y que en ocasiones cuando viene a Colombia se queda en Pitalito y otras ocasiones

había llegado hasta la ciudad de Cartagena. Hasta el Departamento de Cagueta han sido muy pocas las veces que ha llegado, es lo que manifiesta la señora madre sustituta, igual se corroboró esta información la abuelita de la