CSJ - SP4029-2019(54587)

República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada Ponente SP4029-2019 Radicación N° 54587 Aprobado acta No. 246 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

1. VISTOS Se decide el recurso de apelación interpuesto por el defensor de CARLOS GARNICA VARGAS contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2018 por el Tribunal Superior de Cúcuta, mediante la cual condenó al acusado como autor de dos delitos de prevaricato por acción, uno de ellos agravado.

Sentencia de segunda instancia No. 54587 Carlos Garnica Vargas

2. ANTECEDENTES 2.1 Fácticos CARLOS GARNICA VARGAS, en la condición de Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta, en sendas providencias, concedió la prisión domiciliaria a dos condenados por considerarlos padres cabeza de familia, así: - El 13 de febrero de 2015, profirió la decisión que favoreció a Yoiner Romero Carrascal, quien cumplía una condena a 22 años de prisión por los delitos de homicidio agravado -concurso homogéneo-, hurto calificado agravado, rebelión y apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan. La materialización del subrogado se condicionó a la utilización de un mecanismo de vigilancia electrónica; sin embargo, ante

la petición del sentenciado, mediante auto del 16 de febrero siguiente, se dispuso el traslado del sentenciado sin el cumplimiento de aquel requisito. El mismo juez, en providencia del 26 de marzo de 2015, revocó la prisión domiciliaria, al desatar el recurso de reposición promovido por el agente del Ministerio Público. Después, el 28 de abril de 2015„ concedió el subrogado a Víctor Manuel Salazar Gil, condenado como autor de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de 2 Sentencia de segunda instancia No. 54587 Carlos Garnica Vargas uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos, a la pena principal de prisión por 9 os, 7 meses y 15 días. Esa decisión, igualmente, fue revocada el 2 de junio de 2015 por virtud del recurso de reposición interpuesto por el Procurador Judicial, aunque esta vez lo hizo el funcionario que sucedió al acusado como titular del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta. Las providencias anotadas contrariaron, de manera manifiesta, el artículo 1 de la Ley 750/2002 y la interpretación vinculante que del mismo han realizado la Corte Suprema de Justicia -desde el ario 2011y la Corte Constitucional, porque omitieron valorar la gravedad de las conductas punibles por las que fueron condenados Yoiner Romero Carrascal y Víctor Manuel Salazar Gil, y, por esa vía, determinar el peligro que la internación domiciliaria representaba para la integridad de sus menores hijos y para

la comunidad en general. Además, las pruebas que fundamentaron las decisiones no demostraban la satisfacción de todos los requisitos legales para que dichos condenados fueran considerados «padres cabeza de familia». El juez acusado profirió las referidas determinaciones conociendo que eran manifiestamente ilegales y queriendo hacerlo. 3 / Sentencia de segunda instancia No. 54587 Carlos Garnica Vargas 2.2 Procesales Por tales hechos, el 3 de junio de 2016, ante el Juzgado 61 Penal Municipal de Bogotá, con función de control de garantías, se formuló imputación a CARLOS GARNICA VARGAS por dos delitos de prevaricato por acción (art. 413), uno de ellos agravado por cometerse en actuación judicial adelantada por el delito de homicidio (art. 415). El 25 de agosto de 2016, la Fiscalía presentó escrito de acusación ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, que el 12 de octubre siguiente procedió a realizar la audiencia en la que se formularon al procesado los mismos cargos antes indicados y, entre otras determinaciones, se reconoció la condición de víctima a la Rama Judicial. La audiencia preparatoria tuvo lugar los días 31 de enero y 27 de marzo de 2017. Y, por último, el juicio oral se desarrolló en varias sesiones los días 30 de enero, 29 de mayo, 22 de agosto y 11 de septiembre de 2018. Al finalizar el debate, el Tribunal anunció que el sentido del fallo seria condenatorio profiriendo la respectiva sentencia en audiencia celebrada el 30 de noviembre de

2018, mediante la cual impuso al acusado las penas principales de prisión por 110 meses (sin suspensión condicional ni sustitución por domiciliaria), multa por valor de 220 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de Sentencia de segunda instancia No. 54587 Carlos Garnica Vargas derechos y funciones públicas por el mismo término de la prisión. Además, se ordenó la captura del sentériciado. El defensor de CARLOS GARNICA VARGAS interpuso y sustentó el recurso de apelación, respecto del cual no se pronunciaron los demás sujetos procesales.

3. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA En un principio, afirmó que, según el precedente establecido por la Corte Suprema de Justicia desde el 23 de marzo de 2011 (proceso nro. 34784), la prisión domiciliaria del padre cabeza de familia depende de que se acredite la necesidad de garantizar la protección superior del niño; por lo que, resulta imperativo el análisis de la gravedad de la conducta sancionada y, a partir de ella, realizar el pronóstico de peligro social de la medida. En el mismo sentido, la Corte Constitucional, en sentencia C-154/2007, enfatizó que aquélla es improcedente si, en vez de favorecer, puede perjudicar el interés superior del menor.

A continuación, se señalan las motivaciones de la condena, especialmente las que son controvertidas por el defensor y que se refieren a la tipicidad -objetiva y subjetivade las acciones prevaricadoras imputadas al acusado. 5 Sentencia de segunda instancia No. 54587 Carlos Garnica Vargas a) En relación con la decisión del 13 (cid:9) febrero de

2015 consistente en sustituir la pena de prisióhimpuesta a Yoiner Romero Carrascal, se indicó: - El beneficiario no tenía la condición de padre cabeza de familia porque nunca había ejercido el cuidado y manutención de su menor hijo, dado que este nació cuando aquél se encontraba privado de su libertad; además, «nunca se demostró...que no tuviese otro familiar que pudiera hacerse cargo de él». - La interpretación que realizó el acusado de la Ley 750/2002 y del artículo 314 del C.P.P./2004 es manifiestamente ilegal, muy a pesar de que, para la época de los hechos, aquél tenía 17 años de experiencia como juez de ejecución de penas. Además, la jurisprudencia penal había establecido, de manera reiterada, la necesidad de examinar la naturaleza y gravedad de la conducta objeto de condena, sin que el procesado justificara su alejamiento del precedente judicial. - Recuerda los hechos por los que se condenó a Yoiner Romero Carrascal, entre otros el haber participado en la masacre de 5 miembros de la Policía Nacional, para denotar así su gravedad; sin embargo, recuerda, este aspecto fundamental no fue valorado por el juez, lo que condujo a otra omisión: la de analizar el peligro que significaba la reclusión domiciliaria del condenado para la sociedad. Sentencia de segunda instancia No. 54587 Carlos Garnica Vargas - El acusado consideró acreditada la calidad de padre cabeza de familia con el solo informe de la as stente social del Juzgado, el que se limitó a trascribir los datos que sobre

el menor E.M.R.A. suministró la mujer que afirmó cuidarlo, la que ni siquiera portaba documento de identificación alguno, información que jamás fue corroborada. - La violación de la ley no obedeció a confusión del funcionario ni a su discrepancia con el precedente, pues aquél repuso su decisión ante la impugnación que formuló el Ministerio Público. En todo caso, recuerda, la revocatoria de la medida fue ineficaz porque el condenado huyó de su lugar de residencia. - En cuanto a la tipicidad subjetiva, se infiere el dolo de las «manifestaciones externas» del acusado, entre las que resalta que a la asistente social sólo ordenó que estableciera la dirección de la vivienda donde se encontraba el menor y la persona que lo cuidaba, datos estos que resultaban insuficientes para la decisión que adoptaría; además, no le exigió un mínimo esfuerzo por corroborar que la información que recibió durante la visita fuese veraz. De otra parte, ordenó que el condenado fuera trasladado a su residencia sin que se le instalara el brazalete electrónico que, en un principio, él mismo había dispuesto. b) Y, en lo que respecta al auto del 28 de abril de 2015 que concedió la prisión domiciliaria a Víctor Manuel Salazar Gil, se argumentó: 7 Sentencia de segunda instancia No. 54587 Carins Garnica Vargas - Al igual que en el caso anterior, se reconoció el subrogado a una persona que no era padre cabeza de familia, dado que no se probó que tuviera a su cargo el cuidado del menor ni la ausencia de otro familiar que

pudiera ejercerlo. Sólo se allegó el «escueto informe» que registró una entrevista que daba cuenta del abandono de aquél, sin que fuera corroborada. - Esa decisión es manifiestamente contrária a la ley porque desconoció el precedente judicial al no valorar la gravedad del hecho que suscitó la condena: el 14 de junio de 2014, en la habitación de un hotel de la ciudad de Cúcuta, el sentenciado tenía en su poder «15 granadas para mortero calibre 60 mm, por cuanto se tenía información que su alias es "el flaco", y era encargado de comercializar armas de fuego, munición y explosivos con grupos al margen de la ley, específicamente las FARC». - Uno de los hechos indicadores del conocimiento y voluntad con que obró el funcionario al conceder la reclusión domiciliaria fue que reprodujo la misma ilegalidad del caso de Yoiner Romero Carrascal, 32 días después de haber revocado esta última. Y lo hizo, igualmente, con base en el informe de la asistente social del Juzgado que resultaba insuficiente para acreditar que «el condenado estaba a cargo del cuidado del niño, o que su presencia en el seno familiar era necesaria, o que era de isu exclusiva responsabilidad el sostenimiento del hogar». 8 Sentencia de segunda instancia No. 54587 Carlos Garnica Vargas - Además, las «manifestaciones externas» del acusado revelan que «en forma premeditada dirigió su voluntad a materializar la conducta», pues concedió la prisión domiciliaria a quien no era padre de cabeza de familia, sin valorar la gravedad de los delitos y sin realizar el juicio

pronóstico de peligro social del condenado; omisiones estas que no obedecían a una confusión respecto de la ley o jurisprudencia aplicables ni a una discrepancia conceptual, como quedó evidenciado en la reposición de aquella decisión. - Por último, la «gran experiencia como Juez de ejecución de penas, cargo que venía desempeñando desde el mes de agosto de 1998», descarta que hubiese desconocido el precedente que las cortes Suprema de Justicia y Constitucional habían establecido hacía más de 4 años frente al tema de la prisión domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia. Entonces, «sin fundamento jurídico alguno, quiso proferir una decisión ilegal».

4. ARGUMENTOS DEL RECURRENTE Asegura el defensor que la jurisprudencia penal citada en la sentencia, indica que la protección del interés superior del menor es el criterio determinante de la reclusión domiciliaria; por tanto, si las dos personas que resultaron favorecidas con esa medida no fueron condenadas por delitos que atentaran contra la integridad de algún niño, resultaba improcedente el análisis de la gravedad de esas

9 Sentencia de segunda instancia No. 54587 Carlos Garnica Vargas conductas y el pronóstico de peligro para la saciedad, pues no es esta a la que se busca amparar con la medida sustitutiva. Luego, refutó la condena por la prisión domiciliaria de Yoiner Romero Carrascal, con los siguientes argumentos: - Constituye un error sostener que la experiencia laboral del acusado sea un criterio determinante de la ilegalidad de la decisión cuestionada. Además, recuerda que

ese ingrediente normativo no se configura por la simple «equivocación valorativa de las pruebas ni por la interpretación normativa de unas normas (sic)». El juez, continúa, aplicó el precedente entendiéndolo de manera literal: «examinar cada caso en concreto, la gravedad y naturaleza del injusto en la medida en que se afecte el interés superior del menor y se consideró que el factum de la condena no generaba esa puesta en peligro...». - La Fiscalía no demostró que esos derechos resultaran afectados, ni siquiera presentó un argumento en tal sentido; contrario a ello, aduce, en el trámite ejecutivo de la pena se contaba con el «documento público firmado por el señor Mario Cayetano» y el informe de visita social suscrito por la Dra. Carmen Yaneth Becerra, los que acreditaban «afectaciones tanto psicológicas como económicas del menor de edad». Además, mal puede el Tribunal afirmar que debía estar demostrada la no existencia de otros familiares del niño, pues se trata de una negación indefinida que invierte la carga de la prueba, siendo, entonces, la agencia fiscal la 10 e Sentencia de segunda instancia No. 54587 Carlos Garnica Vargas que debía acreditar que sí había otros parientes cuya ubicación «era tan elemental y sencilla que un hombre baremo podía llevar a cabo tal verificación». - No es cierto, contrario a lo afirmado en la sentencia, que la Fiscalía haya demostrado que el condenado no tenía la condición de padre cabeza de familia; por lo que, el Tribunal supuso esa prueba incurriendo en un falso juicio de existencia. En cambio, sí se acreditó, con documentos

públicos, que el «el menor tenía deficiencias psicológicas, que su padre era quien asumía las obligaciones económicas, que no tenía otros familiares, que su madre lo abandonó al mes de nacido...». - Es equivocado considerar que la revocatoria de la decisión de conceder la prisión domiciliaria por el mismo juez, a raíz de la impugnación promovida por el agente del Ministerio Público, sea indicativa del conocimiento de la manifiesta ilegalidad de aquélla; toda vez que la misma jurisprudencia citada en la sentencia advierte que las simples diferencias de criterios sobre puntos de derecho no revelan la intención de contrariar el ordenamiento, aun cuando la providencia después sea revocada. En el mismo sentido, agrega que los ingredientes típicos no pueden ser acreditados con situaciones procesales posteriores a la decisión porque implicaría un juicio ex post. - No se puede inferir una actuación dolosa con el argumento de que el procesado decidió con un «pobre e incompleto informe de la asistente social», porque el reproche Sentencia de segunda instancia No. 54587 Carlos Garnica Vargas consiste, entonces, en que no practicó otras pruebas o que no le solicitó un mayor esfuerzo a aquella funcionaria para constatar que Yoiner Romero Carrascal sí era padre de familia; conductas tales que configurarían la modalidad omisiva del prevaricato y por esta no se foimuló imputación al juez CARLOS GARNICA VARGAS. Además, esa forma de razonar implicó confundir la prueba del dolo con la del ingrediente normativo, lo que, a su vez, determinó la suposición de la primera.

Y, respecto del juicio de tipicidad de la segunda decisión calificada como prevaricadora, formuló las siguientes censuras: - De entrada, se muestra inconforme porque la sentencia comparó los dos casos resueltos por el procesado, a pesar de que las circunstancias de cada uno son diferentes. - Se opone a la conclusión de que no se demostró la condición de padre cabeza de familia de Víctor Manuel Salazar Gil, pues se allegó el documento suscrito por Carmen Yaneth Becerra que acreditó que aquél tenía a su cargo al menor desde antes de que fuera detenido, que desde la cárcel siguió enviando dinero para su manutención, y que la madre había abandonado al niño hacía 8 meses. Además, la inexistencia de otros familiares que cuidaran al menor es una negación indefinida, por lo que correspondía a la Fiscalía demostrar la hipótesis ¡2 Sentencia de segunda instancia No. 54587 Carlos Garnica Vargas contraria. Por todas esas razones, asegura, no se aportó prueba que desvirtuara la conclusión del acusado. - Por último, considera que los argumentos de impugnación respecto de la primera decisión tachada de prevaricadora, también son aplicables a la segunda, solicitando, entonces, que sean tenidos en cuenta frente a esta. Al final, el apelante solicita que se revoque la sentencia condenatoria para que, en su lugar, se dicte una absolutoria.

5. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia De conformidad con lo previsto en el artículo 32-3 de la Ley 906/2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los

recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran los tribunales superiores, una de cuyas funciones es conocer en primera instancia de los procesos seguidos contra jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad (art. 34-2). En consecuencia, se abordará el estudio de la impugnación que propuso el defensor de CARLOS GARNICA VARGAS contra la sentencia proferida por , el Tribunal Superior de Cúcuta el 30 de noviembre de 2018, mediante la 13 Sentencia de segunda instancia No. 54587 Carlos Garnica Vargas cual condenó al acusado como autor de un concurso de prevaricato por acción, uno simple y el otro agravado. 5.2 Ámbito material del recurso En ejercicio de la función de segunda instancia, la presente decisión se circunscribirá al objeto de la censura -y a los puntos que resulten inescindibles-, cuyo propósito es el de desvirtuar el juicio positivo de tipicidad de las conductas prevaricadoras atribuidas a CARLOS GARNICA VARGAS, a partir de dos argumentos esenciales: (i) la falta de contradicción manifiesta entre las decisiones judiciales cuestionadas y la ley (tipo objetivo), y (ii) la ausencia de prueba del dolo (tipo subjetivo). En consecuencia, tal y como lo declaró el Tribunal, se tienen como hechos probados indiscutidos: que CARLOS GARNICA VARGAS, quien fue plenamente identificador, se desempeñó como Juez Prime:ro de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta, desde el 14 de agosto de 1998 hasta el 30 de junio de 20152; y que, en ejercicio de

las funciones de ese cargo, concedió la prisión domiciliaria a dos condenados, uno de ellos por el delito de homicidio agravado y otros, por considerarlos padres cabeza de familia, así: a Yoiner Romero Carrascal el 13 de febrero de Se demostró con el Informe sobre Consulta Web - Dirección Nacional de IdentificaciónRegistraduría Nacional del Estado Civil; y con el Registro Decadactilar del Grupo Lofoscopia del C.T.I. (Prueba nro. 1 de la Fiscalía). Se acreditó con una Certificación expedida por el Coordinador del Área de 2 Talento Humano - Dirección Seccional de Administraciíón Judicial de Cúcuta - Sala AdministrativaConsejo Superior de la Judicatura (Prueba nro. 2 de la Fiscalía). 14 Sentencia de segunda instancia No. 54587 Carlos Garnica Vargas 20153 y a Víctor Manuel Salazar Gil el 28 de abril siguiente4. 5.3 Examen de la impugnación: 5.3.1 Infracción manifiesta de la ley. Según el artículo 413 del Código Penal (en adelante C.P.), la tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción demanda no solo un sujeto activo calificado —servidor públicoy la conducta consistente en proferir una resolución, dictamen o concepto, sino además un ingrediente normativo según el cual este acto judicial o administrativo debe ser «manifiestamente contrario a la ley». Sobre este último, ha explicado la Corte que: (...) el juicio de tipicidad correspondiente no se limita a la simple y llana constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohibe y lo que con base en ella se decidió, sino que involucra

una labor más compleja, en tanto supone efectuar un juicio de valor a partir del cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible por lo cual, como es apenas natural, quedan excluidas de esta tipicidad aquellas decisiones que puedan ofrecerse discutibles en sus fundamentos pero en todo caso razonadas, como también las que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas.5 Se allegó la copia de la decisión y de otras piezas pertinentes del proceso 3 de ejecución de la pena identificado con el radicado 617-2014 (Prueba nro. 4 de la Fiscalía). Se allegó la copia de la decisión y de otras piezas pertinentes del proceso 4 de ejecución de la pena identificado con el radicado 46-2015 (Prueba nro. 3, de la Fiscalía). Así se indicó en la SP, jul. 13/2006, rad. 25627, y se ha reiterado, entre 5 otras, en la SP, feb. 15/2012, rad. 37901 y, más recientemente, en la SP10803-2017, jul. 24, rad. 45446. 15 Sentencia de segunda instancia No. 54587 Carlos Garnica Vargas 5.3.1.1 Según el primer argumento de la sustentación, la concesión de la prisión domiciliaria a los condenados Yoiner Romero Carrascal y Víctor Manuel Salazar Gil, no infringió la ley porque el precedente de las cortes Suprema de Justicia y Constitucional no impone la valoración de la gravedad de la conducta sancionada en todos los casos sino

sólo cuando esta pueda afectar la integridad física o moral de los niños en favor de los cuales se dispone la medida sustitutiva, condición que no se reunía en los casos resueltos por el juez acusado. De igual manera, afirmó que el pronóstico de peligrosidad social era improcedente, porque el sujeto de protección son los menores con derechos involucrados y no la sociedad en general. El planteamiento inicial del recurrente es contradictorio porque sostiene que la valoración de la gravedad del delito en el examen de una petición de sustitución de la pena de prisión por la condición de hombre cabeza de familia, únicamente es obligatoria cuando dicho factor pueda significar un riesgo para el interés superior del menor; sin embargo, esta conclusión solo puede ser la resultante de adelantar el ejercicio valorativo en la totalidad de los casos, con lo cual el defensor termina reafirmando el argumento de la sentencia que pretende desvirtuar. Así, en el caso examinado sólo era posible determinar si la prisión domiciliaria de Yoiner Romero Carrascal y Víctor Manuel Salazar Gil favorecía o, por el contrario, perjudicaba a sus menores hijos, luego de sopesar la naturaleza y modalidad de las conductas ilícitas realizadas por aquéllos. 16 Sentencia de segunda instancia No. 54587 Carlos Garnica Vargas Más allá de la inconsistencia argumentativa, la postura del defensor, en todo caso, parte de lima premisa falsa, pues el artículo 1 de la Ley 750/2002 y la interpretación vinculante que del mismo estableció tanto la jurisprudencia constitucional (C-184/2003 y C-154/2007)

como la penal (a partir de sentencia de casación del 22 de junio de 2011, rad. 35943); prevén, al unísono, el examen de la gravedad de los delitos como presupuesto insoslayable de la decisión sobre la solicitud de prisión domiciliaria. El precedente de la Corte Suprema de Justicia va aún más allá porque exige el cumplimiento de todos los requisitos contemplados en los incisos 1, 2 y 3 de la norma legal antes mencionada. En efecto, en la parte inicial del artículo 1 de la Ley 750/2002 se dispone que: La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. 17 Sentencia de segunda instancia No. 54587 Carlos Garnica Vargas Los apartes subrayados, como se recortará, fueron

declarados exequibles por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-184/2003, «en el entendido de que, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo impedido». En esa misma sentencia de constitucionalidad, se advirtió que la prisión domiciliaria era improcedente, entre otras razones, si la misma implicaba un riesgo para la comunidad y/o para los hijos menores de edad, juicio este que dependía del desempeño -personal, familiar, laboral y socialdel condenado, una de cuyas manifestaciones sería el tipo de criminalidad en la que estuvo involucrado porque, por ejemplo, si se trató de delincuencia organizada o de otra que implique la exposición a riesgos para los menores, la concesión del subrogado, seguramente, no consultaría su finalidad legal. Obsérvese: (...). Según el artículo 1° de la propia Ley, para acceder a este derecho deben cumplirse varios requisitos. Antes de conceder el derecho el juez debe haber valorado: (a) el desempeño personal, es decir, su comportamiento como individuo, (b) el desempeño familiar, o sea, la forma como ha cumplido efectivamente sus deberes para con su familia y la manera como se relaciona con sus hijos, (c) el desempeño laboral, con el fin de apreciar su comportamiento pasado en una actividad lícita y (d) el desempeño social, para apreciar su proyección como miembro

responsable dentro de la comunidad. Con base en el estudio de la manera como se comporta y actúa en estos diferentes ámbitos de la vida, el juez debe decidir si la persona que invoca el derecho de prisión domiciliaria no pone en (Peligro: (i) a la 1 81 Sentencia de segunda instancia No. 54587 Carlos Garnica Vargas comunidad, (ii) a las personas a su cargo, (iii) a los hijos menores de edad y (iv) a los hijos con incapacidad mental permanente. Así, el juez habrá de ponderar el interés de la comunidad en que personas que han tenido un comportamiento asociado, por ejemplo, a lá criminalidad organizada y, por ende, pueden poner claramente en peligro a la comunidad, no accedan al derecho de prisión domiciliaria. En el mismo sentido iría en contra de la finalidad de la propia ley, conceder el derecho de prisión domiciliaria a quien en lugar de cuidar de los menores, los expondría a peligros derivados del contacto personal con éstos o de otros factores que el juez ha de valorar detenidamente en cada caso. (Negritas fuera del texto original) En el mismo sentido, la sentencia C-154/2007 advirtió que la protección del interés superior de los niños constituye la justificación teleológica de la posibilidad de que los padres o madres cabeza de familia cumplan una medida de privación de la libertad en sus respectivos domicilios; razón por la cual enfatizó en el examen de la «naturaleza del delito» como condición necesaria para establecer si la decisión favorable a aquélla preserva o, por el contrario, afecta los derechos de los menores. De cualquier manera, dado que la finalidad de la norma [art. 1

L. 750/2002] es garantizar la protección de los derechos de los menores, el juez de control de garantías deberá poner especial énfasis en las condiciones particulares del niño a efectos de verificar que la concesión de la detención domiciliaria realmente y en cada caso preserve el interés superior del menor,... (-•-)• Adicional a lo anterior, la Corte insiste que el interés superior del menor es el criterio final que debe guiar al juez en el estudio de la viabilidad del beneficio de la detención domiciliaria. Por ello, la opción domiciliaria tampoco puede ser alternativa válida cuando la naturaleza del delito por el que se procesa a la mujer cabeza de familia, o al padre puesto en esas condiciones, ponga en riesgo la integridad física y moral de los hijos menores. Así las cosas, si la madre o el padre cabeza de familia son procesados por delitos contra la integridad del menor o la familia, por ejemplo, acceso carnal abusivo, el juez de garantías estaría compelido a negar la detención domiciliaria, pues la

19 Sentencia de segunda instancia No. 54587 Carlos Garnica Vargas naturaleza de la ofensa legal sería incompatible con la protección del interés superior del menor. El juez en cada caso analizará la situación especial del menor, el delito que se le imputa a la madre cabeza de familia, o al padre que está en sus mismas circunstancias, y el interés del menor, todo lo cual debe ser argumentado para acceder o negar el beneficio establecido en la norma que se analiza. (Negritas fuera del texto original) Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, a partir de 2011, en la sentencia -de casaciónSP, jun. 22, rad. 35943,

estableció, en posición reiterada y uniforme, que los requisitos de la prisión domiciliaria fijados en los incisos 2 y 3 del artículo 1 de la Ley 750/2002, uno de los cuales es el pronóstico de peligro para la comunidad en general y para los hijos menores de edad -o discapacitadosen particular, se encontraban vigentes. Esa aclaración fue producto de un cambio jurisprudencia' porque en decisiones anteriores, desde la SP- única instancia-, jun. 26/2008, rad. 22453; había sostenido que el artículo 314-5 del C.P.P., en concordancia con el 461, había derogado tácitamente las denominadas exigencias subjetivas, al condicionar la reclusión domiciliaria del hombre o mujer cabeza de familia únicamente a la demostración de esta condición. Por considerar que esta tesis omitía la necesaria ponderación de los derechos superiores del menor frente a los fines de la pena -o de la medida de aseguramiento según el caso-, la Corte varió su interpretación para que en adelante