CSJ - SP4088-2020(55745)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente SP4088-2020 Radicación N°55745 (Aprobado Acta No. 214) Bogotá D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa y la delegada del Ministerio Público contra la sentencia proferida el 20 de marzo de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante la cual condenó a OSCAR MARCELO CONTRERAS AMARIS como autor responsable de los delitos de prevaricato por acción agravado y concusión. Segunda Instancia No. 55745 Oscar Marcelo Contreras Amaris HECHOS De acuerdo con la acusación, el 30 de septiembre y 1° de octubre de 2014, ante el Juzgado 2° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, previa legalización de captura, a Steffy Díaz Atencia se le formuló imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, al tiempo que se dispuso la suspensión del poder dispositivo del vehículo de placas MHW-392, en cuyo interior se halló la droga incautada a la procesada. Según conversaciones telefónicas –objeto de interceptación– entre Steffy Díaz Atencia, su abogado Gabriel Ramos Fontalvo y Jairo Humberto Rada Atencia, el Fiscal 24 seccional de Barranquilla asignado al caso, OSCAR MARCELO CONTRERAS AMARIS, exigió $5.000.000.oo a

cambio de la devolución del vehículo. Así, mediante orden del 20 de octubre de 2014, invocando el artículo 88 de la Ley 906 de 2004, dicho funcionario entregó el automotor al señor Jairo Humberto Rada Atencia, por petición que hiciera el defensor Gabriel Ramos Fontalvo, argumentando que sobre dicho bien no procedía el comiso al no estar relacionado con los hechos materia de investigación. Sin embargo, soslayó que: i) la propietaria registrada era Steffy Díaz Atencia; ii) sobre el vehículo recaía una medida cautelar y iii) el bien “tenía la 2 Segunda Instancia No. 55745 Oscar Marcelo Contreras Amaris vocación de comiso” en los términos del artículo 82 ídem, pues había sido el instrumento utilizado por la aprehendida para la consumación del delito. Además, dice la acusación, “para entregar el referido vehículo [el fiscal] debía acudir a audiencia ante el Juez de Control de Garantías, atendiendo que el vehículo había sido incautado por la Policía Nacional con material ilícito”. Igualmente, OSCAR MARCELO CONTRERAS AMARIS exigió $5.000.000.oo a la enjuiciada Steffy Díaz Atencia a cambio de presentar un preacuerdo a través del cual la beneficiaría en aspectos punitivos y con la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia. Convenio efectivamente presentado el 19 de marzo de 2015 ante el Juzgado 5° Penal del Circuito de Conocimiento de Barranquilla, quien lo improbó porque la pena establecida era inferior a la legalmente permitida y ante el

incumplimiento de los requisitos para la concesión del subrogado.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 20 de abril de 2016 se llevaron a cabo audiencias de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Usiacurí (Atlántico).

2. El 16 de febrero de 2017 se realizó audiencia de formulación de acusación ante el Tribunal Superior del

3 Segunda Instancia No. 55745 Oscar Marcelo Contreras Amaris Distrito Judicial de Barranquilla, en la cual la Fiscalía le endilgó a OSCAR MARCELO CONTRERAS AMARIS los delitos de concusión, prevaricato por acción agravado y prevaricato por omisión agravado (todos en concurso homogéneo) con circunstancias de menor y mayor punibilidad (arts. 55 - 11 y 58 - 92 y 103 del C.P.)4.

3. La audiencia preparatoria se llevó a cabo los días 22 de agosto de 20175 y 17 de enero de 20186, mientras que el juicio oral se desarrolló en sesiones del 1° y 2° de marzo, 7 y 8 de mayo, y 20, 21 y 22 de junio de 20187.

El 28 de noviembre siguiente8 el Tribunal emitió sentido de fallo condenatorio por los delitos de concusión y prevaricato por acción agravado, con las circunstancias de mayor punibilidad imputadas, en tanto que absolvió al procesado por el delito de prevaricato por omisión.

4. Finalmente, el 20 de marzo de 2019 profirió la

respectiva sentencia9, decisión contra la cual la defensa y la delegada del Ministerio Público interpusieron recurso de apelación. 1 Carencia de antecedentes penales. 2 La posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio. 3 Obrar en coparticipación criminal. 4 Récord 01:22:30 y siguientes de la audiencia del 16 de febrero de 2017. Folios 66 y 67 del cuaderno No. 1 de primera instancia. 5 Folios 97, 98 y 99 del cuaderno No. 1 de primera instancia. 6 Folios 140 a 143 del cuaderno No. 1 de primera instancia. 7 Folios 199 a 203, 227 a 231 y 249 a 255 del cuaderno No. 1 de primera instancia. 8 Folio 268 del cuaderno No. 1de primera instancia. 9 Folios 14 a 49 del cuaderno No. 2 de primera instancia. 4 Segunda Instancia No. 55745 Oscar Marcelo Contreras Amaris

LA SENTENCIA RECURRIDA

1. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla absolvió a OSCAR MARCELO CONTRERAS AMARIS del delito de prevaricato por omisión, por existir un concurso aparente con el punible de prevaricato por acción.

Al efecto, explicó que el delito de prevaricato por acción agravado subsume el juicio de desvalor del delito de prevaricato por omisión agravado. Resaltó además que no puede deprecarse dolo en la omisión del procesado al no haber acudido ante juez de control de garantías para la entrega del rodante, pues aquél

desconocía la sentencia C-591 de 2014, que instituyó la necesidad de que la decisión de entrega de bienes provenga de dicha autoridad.

2. Condenó al acusado a las penas de 140 meses de prisión, 333.25 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 120 meses como autor responsable de los delitos de prevaricato por acción agravado y concusión. 2.1 Consideró que la orden de entrega del vehículo de placas MHW-392, proferida por el funcionario, es manifiestamente contraria a la ley dado que desconoció su improcedencia en virtud a que: i) sobre el rodante recaía una medida cautelar de suspensión del poder dispositivo, y ii) el

5 Segunda Instancia No. 55745 Oscar Marcelo Contreras Amaris mismo se encontraba en una circunstancia en la cual procedía el comiso, esto es, haber sido utilizado por Steffi Díaz Atencia (su propietaria) para transportar aproximadamente 5 kilogramos de cocaína. Dedujo el dolo por el hecho que el acusado “…atentó de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma”10; concluyó que la conducta desplegada era antijurídica “…porque lesiono (sic) sin justa causa el bien jurídicamente tutelado por la ley penal…”11; y adujo que la culpabilidad también emerge sin discusión de ninguna índole “…porque pudiendo haber actuado conforme a la ley prefirió escoger el camino desviado de la ilegalidad”12.

2.2 No aceptó las exculpaciones del acusado y los alegatos de la defensa, limitados a indicar que el artículo 88 de la Ley 906 de 2004 permitía a los fiscales entregar directamente los bienes que hubiesen sido incautados y que la sentencia C-591 del 2 de agosto de 2014 se emitió poco antes de que el funcionario decidiera la entrega del automotor. 2.3 Precisó que solo cabía condenar al acusado por un delito de concusión. Esto en razón a que se acreditó que, abusando de su cargo y función pública como Fiscal 24 Seccional de Barranquilla, realizó exigencia dineraria a cambió de entregar la camioneta de placas MHW-392 a 10 Folio 27 del cuaderno No. 2 de primera instancia. 11 Ibidem. 12 Ibidem. 6 Segunda Instancia No. 55745 Oscar Marcelo Contreras Amaris través de decisión manifiestamente contraria a la ley. Expuso que con los testimonios de Steffi Díaz Atencia, Jairo Humberto Rada Atencia y Gabriel Ramos Fontalvo, así como las interceptaciones telefónicas conocidas dentro del juicio oral, tuvo por acreditada la exigencia económica por parte del acusado y del ingrediente subjetivo predicable de la víctima denominado “metus publicae potestatis”. Agregó que para confirmar la existencia del punible en comento debía tenerse en cuenta que el acusado cometió el punible de prevaricato por acción agravado, circunstancia que permite corroborar el “juego ilícito” en el que estuvo sumergido pues de no haber logrado el provecho económico exigido no habría entregado el vehículo de manera irregular.

3. Al dosificar la pena, conforme a la punibilidad descrita en el artículo 404 de la Ley 906 de 2000, el a quo fijó los límites legales para el delito de concusión en 96 y 180 meses de prisión, multa entre 66.66 a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 144 meses.

Luego de seleccionar el primer cuarto medio13 en virtud de la concurrencia de circunstancias de menor14 y mayor 13 Comprendido entre 117 y 138 meses de prisión, 87.45 y 108.3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y 96 y 112 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 14 Carencia de antecedentes penales. 7 Segunda Instancia No. 55745 Oscar Marcelo Contreras Amaris punibilidad15, tasó la sanción en 120 meses de prisión, multa equivalente a 90 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 96 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En lo que respecta al delito de prevaricato por acción agravado, conforme a lo reglado en los artículos 413 y 415 de la Ley 599 de 2000, el a quo fijó los límites legales en 64 y 192 meses de prisión, multa entre 88.8 a 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 106.6 a 192 meses. Luego de seleccionar el primer cuarto medio16, tasó la sanción en 96 meses de prisión, multa equivalente a 166.6

salarios mínimos legales mensuales vigentes y 128 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En virtud del concurso heterogéneo de conductas punibles, tomó la pena de prisión más grave, correspondiente a 120 meses por el delito de concusión y la aumentó en 20 meses por el delito de prevaricato por acción agravado, quedando la referida pena en 140 meses. 15 La posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio, y por haber obrado en coparticipación criminal. 16 Por las mismas razones expuestas para el delito de concusión y comprendido entre 96 y 128 meses de prisión, 166.6 y 244.4 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y 127.95 y 149.3 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 8 Segunda Instancia No. 55745 Oscar Marcelo Contreras Amaris En cuanto a la multa señaló que de conformidad a lo descrito en el numeral 4° del artículo 39 de la Ley 599 de 2000, debía tomarse la pena más grave (en este caso la contemplada para el delito de prevaricato por acción agravado) y sumarle una cuantía igual por el delito de concusión. Por esto, tomó el monto de 166,6 y lo duplicó, para un total de 333.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Finalmente, para fijar la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, partió de 106.6 meses17 y le adicionó 13.4 por el concurso de conductas

punibles, quedando en definitiva en 120 meses.

4. En lo que respecta a los subrogados penales el Tribunal dispuso lo siguiente: 4.1 Negó la suspensión de la ejecución de la pena comoquiera que la pena impuesta es superior a 4 años

(numeral 1° del artículo 63 del Código Penal). Así mismo, por la prohibición contenida en el inciso 2° del artículo 68A de la misma normatividad, motivo por el cual igualmente negó la prisión domiciliaria. 4.2 No concedió la prisión domiciliaria por enfermedad grave dado que la valoración efectuada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses no indicó que la patología sufrida por el procesado fuese incompatible con 17 Monto que no corresponde a ninguna de las penas de tasadas para la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 9 Segunda Instancia No. 55745 Oscar Marcelo Contreras Amaris la vida en reclusión. 4.3 Otorgó el sustituto de la detención domiciliaria, hasta que quede ejecutoriado el fallo, conforme a lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 314 de la Ley 906 de 2004. Ello en virtud a que el procesado contaba con más de 65 años de edad; es una persona que prestó sus servicios a la justicia por más de 30 años; no cuenta con antecedentes penales; y no puede reincidir en la comisión de delitos que atenten contra la administración pública pues no cuenta con la calidad de funcionario público. Adujo que no opera la causal de prohibición contenida en el parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, pues conforme lo dispuso la sentencia C-318 de 2008 “…el juez

podrá conceder la sustitución de la medida siempre y cuando el peticionario fundamente, en concreto, que la detención domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines de la detención preventiva, en especial respecto de las víctimas del delito, y en relación exclusiva con las hipótesis previstas en los numerales 2, 3, 4, y 5 del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007”18.

5. El magistrado Jorge Eliecer Mola Capera presentó salvamento de voto mediante el cual consideró que no existe prueba suficiente para condenar al procesado por el delito de

18 Folios 14 a 45 del cuaderno No. 2 de primera instancia. 10 Segunda Instancia No. 55745 Oscar Marcelo Contreras Amaris concusión19, en tanto que el magistrado Jorge Eliecer Cabrera Jiménez se apartó de la decisión exclusivamente en lo que atañe a la concesión del sustituto de la detención domiciliaria20.

IMPUGNACIONES

Defensa de OSCAR MARCELO CONTRERAS AMARIS

1. Solicita revocar la sentencia condenatoria en el sentido de absolver a su prohijado. Al efecto esgrime los siguientes argumentos respecto del delito de prevaricato por acción agravado: 1.1 El Tribunal yerra al considerar que no era posible efectuar la entrega del vehículo por la existencia de una medida cautelar de suspensión del poder dispositivo sobre el mismo.

Esto por cuanto los fiscales podían devolver los bienes afectados con la medida cautelar aludida, lo que no implica

el levantamiento de la misma pues ello siempre ha sido de la competencia de los jueces con función de control de garantías. 1.2 El Tribunal no tuvo en cuenta que se configuró un error (no indica de qué tipo) al realizar la entrega del vehículo, el cual fue producto de una inducción por parte del abogado 19 Folios 46 a 49 del cuaderno No. 2 de primera instancia. 20 Folios 54 a 58 del cuaderno No. 2 de primera instancia. 11 Segunda Instancia No. 55745 Oscar Marcelo Contreras Amaris Gabriel Ramos Fontalvo. Ello en razón a que al solicitar la devolución21 dicho profesional del derecho indicó que el vehículo era de propiedad de Jairo Humberto Rada Atencia, quien estaba siendo perjudicado por la medida impuesta. Además, por cuanto anexó a su solicitud documentos que certificaban que el referido ciudadano estaba haciéndose cargo de obligaciones relacionadas con el pago de dicho bien ante Bancolombia. Adicionalmente deduce el yerro por los actos desplegados por el acusado luego de haber realizado la entrega, pues CONTRERAS AMARIS, al percatarse que había actuado de manera equivocada, decidió ordenar la incautación del automotor y consultar con otros compañeros del ente acusador quienes le recomendaron acudir ante un juez con función de control de garantías para lograr tal cometido. Por eso, si bien se comprobaron los elementos objetivos del tipo penal de prevaricato por acción agravado, no sucedió lo mismo con el aspecto subjetivo del mismo. 1.3 No puede afirmarse que CONTRERAS AMARIS actuó con dolo al entregar el vehículo sin acudir a un juez

con función de control de garantías. Esto en atención a que tal determinación la adoptó 2 meses después de que se 21 En representación de Jairo Humberto Rada Atencia. 12 Segunda Instancia No. 55745 Oscar Marcelo Contreras Amaris profiriera la sentencia C-591 de 2014, circunstancia que demuestra el desconocimiento de la misma.

2. Esgrime los siguientes argumentos al solicitar la absolución respecto del delito de concusión: 2.1 El Tribunal valoró de manera errónea las pruebas practicadas durante el juicio oral puesto que con ellas no se acreditó, más allá de toda duda, que CONTRERAS AMARIS haya cometido el delito en comento. Lo anterior en virtud a lo siguiente: 2.1.1 No es creíble el testimonio de Steffi Díaz Atencia dado que dicha ciudadana afirmó que la exigencia económica por parte del acusado se produjo cuando fue citada a la Fiscalía a rendir interrogatorio y que esa fue la única vez que tuvo contacto con el procesado.

Sin embargo se acreditó que el interrogatorio lo practicó un funcionario distinto (Antonio Aranzalez Ramírez) y que el único encuentro entre Díaz Atencia y el acusado se produjo el día que se celebró audiencia de verificación de preacuerdo, situación que se puede corroborar con el audio y el acta de la respectiva audiencia celebrada ante un juez de conocimiento. Además de lo incoherente que resulta el hecho que la exigencia económica se haya efectuado cuando se llevó a cabo el referido interrogatorio (el cual se realizó el 15 de abril de 2015), pues para ese momento ya se había realizado la 13

Segunda Instancia No. 55745 Oscar Marcelo Contreras Amaris entrega del vehículo (octubre de 2014). 2.1.2 El testimonio de Gabriel Ramos Fontalvo tampoco es creíble pues se trata de una persona con antecedentes disciplinarios por actos de corrupción cuando fungió como director de un centro carcelario, aunado al hecho que admitió, durante el contrainterrogatorio, haber realizado pagos a un juez a cambio que declarara ilegal un procedimiento de captura. Adicionalmente, no aportó nada para la comprobación del punible de concusión pues exclusivamente indicó que el procesado se reunió con Jairo Humberto Rada Atencia pero que nunca estuvo presente en dichos encuentros, hechos que fueron desmentidos por Rada Atencia, quien afirmó que nunca ocurrieron y negó haber entregado dinero al aquí procesado. 2.1.3 Se desconoce la fecha de las interceptaciones, circunstancia que impide corroborar que estén vinculadas con el presente asunto, sumado a que en las mismas no se hace mención al procesado, éste nunca participó en tales comunicaciones, y los pagos a los que se refieren los interlocutores están relacionados con los honorarios del abogado Gabriel Ramos Fontalvo. Además, dichas interceptaciones no pueden ser valoradas en virtud a que son conversaciones entre abogado - cliente, las cuales tienen protección legal y constitucional y por ello deben ser descartadas. 14 Segunda Instancia No. 55745 Oscar Marcelo Contreras Amaris 2.2 El Tribunal, de manera equivocada, edificó la configuración del punible de concusión a través de la comprobación del prevaricato por acción agravado.

La argumentación del a quo se centró principalmente en reiterar que el acusado, a través de una decisión manifiestamente contraria a la ley, entregó el vehículo de placas MHW-392, y que con la comprobación del actuar prevaricador de manera automática se demostró el punible de concusión, sin que de manera efectiva se hubiese acreditado alguno de los verbos rectores descritos en el artículo 404 de la Ley 599 de 2000 (constreñir, inducir o solicitar)22. Delegada del Ministerio Público Solicita la revocatoria parcial del numeral 4° de la parte resolutiva del fallo proferido por el Tribunal, concretamente en lo que respecta a la concesión del sustituto de la detención domiciliaria. A efecto de sustentar su pretensión señala que el Tribunal se equivocó, pues una vez proferido el sentido de fallo condenatorio la medida de aseguramiento perdió vigencia y la privación de la libertad del acusado se justifica en función del cumplimiento de la pena impuesta. 22 Folios 64 a 77 del cuaderno No. 2 de primera instancia. 15 Segunda Instancia No. 55745 Oscar Marcelo Contreras Amaris Para el recurrente, surge la duda si lo pretendido por el Tribunal fue conceder la sustitución de la ejecución de la pena de conformidad a lo descrito en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, por lo que solicita se tengan en cuenta los argumentos expuestos por el a quo a efecto que se le conceda al procesado tal sustituto23.

NO RECURRENTES

1. La defensa solicita se confirme la sentencia del

Tribunal en lo que respecta a la concesión del sustituto de detención domiciliaria. Lo anterior en atención a los siguientes argumentos: 1.1 Resulta innecesaria y desproporcionada la privación de la libertad del procesado en un establecimiento carcelario comoquiera que se encuentra en un estado de salud delicado24; cuenta con más de 65 años de edad; ha comparecido a las diligencias efectuadas por la judicatura; no cuenta con antecedentes penales; y no ejercerá como funcionario público. 1.2 La determinación del Tribunal es acertada dado que la sentencia condenatoria no se encuentra ejecutoriada y hasta que ello no ocurra es posible permitirle a CONTRERAS AMARIS estar privado de la libertad en su domicilio25. 23 Folios 59 a 63 del cuaderno No. 2 de primera instancia. 24 Conforme se desprende de la valoración efectuada el 31 de enero de 2019 por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, 25 Folios 78 a 85 del cuaderno No. 2 de primera instancia. 16 Segunda Instancia No. 55745 Oscar Marcelo Contreras Amaris

2. El delegado de la Fiscalía solicita se confirme la sentencia proferida por el Tribunal, en virtud de que se acreditó la responsabilidad penal del acusado respecto de los delitos de prevaricato por acción agravado y concusión.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia De acuerdo con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra

autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito. Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible.

2. Cuestión previa La Sala advierte que en audiencia de formulación de acusación la Fiscalía le endilgó a OSCAR MARCELO CONTRERAS AMARIS los punibles de concusión, prevaricato por acción agravado y prevaricato por omisión agravado (todos en concurso homogéneo) con circunstancias de menor y mayor punibilidad.

De los hechos descritos por Fiscalía se extrae que el 17 Segunda Instancia No. 55745 Oscar Marcelo Contreras Amaris concurso homogéneo se predica exclusivamente del delito de concusión en virtud a dos exigencias económicas de parte del acusado, que pueden identificarse así: i) a través del abogado Gabriel Ramos Fontalvo, a efecto de devolver el rodante; y ii) por intermedio del mismo profesional del derecho, a cambio de presentar un preacuerdo a través del cual la beneficiaría en aspectos punitivos y con la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia. Por el contrario, el concurso homogéneo de los delitos de prevaricato por acción agravado y prevaricato por omisión agravado no tienen fundamento fáctico alguno. El Tribunal, en el sentido de fallo y en la sentencia, profirió condena exclusivamente por los delitos de prevaricato por acción agravado y concusión, este último relacionado con la presunta exigencia económica que hiciere

el acusado a cambio de devolver el rodante26, en tanto que absolvió por el punible de prevaricato por omisión agravado. No obstante, omitió hacer referencia expresa acerca de si absolvía o condenaba al procesado por la concusión relacionada con la presunta exigencia económica realizada por el procesado a cambio de presentar un preacuerdo a través del cual beneficiaría a Steffi Díaz Atencia en aspectos punitivos y con la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, yerro que deberá ser corregido, pues esa circunstancia quebrantó, por omisión, el principio de 26 Relacionado con la presunta exigencia económica que hiciere el acusado a cambio a efecto de devolver el rodante. 18 Segunda Instancia No. 55745 Oscar Marcelo Contreras Amaris congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia. A efecto de llevar a cabo la referida corrección, no se hace necesario decretar la nulidad de lo actuado. Esto por cuanto en el presente caso hubo sentido del fallo y sentencia en relación con las conductas punibles de prevaricato por acción agravado, prevaricato por omisión agravado y concusión (sin el concurso homogéneo), por lo que esa puntual situación lleva a concluir que se debe salvaguardar la actuación en lo que atañe a tales delitos. Tampoco resulta viable que esta Corporación emita decisión complementaria, porque de esa forma se limitaría a las partes el ejercicio de los derechos de contradicción, a la segunda instancia y a la interposición del recurso extraordinario de casación.

Entonces, para la corrección de la irregularidad advertida, se acudirá a la ruptura de la unidad procesal y se expedirán copias de la carpeta y los registros que contienen la actuación, en orden a que por cuerda separada el Tribunal emita el sentido del fallo y profiera la sentencia a que haya lugar en relación con el delito de concusión deprecado por la Fiscalía, relacionado con la presunta exigencia económica realizada por el procesado a cambio de presentar un preacuerdo a través del cual beneficiaría a Steffi Díaz Atencia en aspectos punitivos y con la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia. 19 Segunda Instancia No. 55745 Oscar Marcelo Contreras Amaris Este criterio ya fue aplicado por la jurisprudencia de la Sala en eventos similares al que ahora ocupa su atención. En sentencia CSJ AP 29 abr. 2015, rad. 43170 se sostuvo lo siguiente: La congruencia entre la acusación y la acusación y la sentencia hace parte del debido proceso; ésta comporta la armonía que entre dichos actos debe existir en sus aspectos personal, fáctico y jurídico, último que se afecta en los eventos en que deja de considerar uno o varios delitos imputados en el pliego de cargos (incongruencia omisiva). (…) La evidente ausencia de pronunciamiento en las sentencias de primera y segunda instancia acerca del concurso homogéneo del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, por el que también fue acusado (…), lleva a la conclusión de que efectivamente se quebrantó, por omisión, el principio de

congruencia. El artículo 10 de la ley 906 de 2004, rector del presente trámite, establece que las actuaciones procesales se deben desarrollar teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia y que los funcionarios judiciales hagan prevalecer el derecho sustancial. Igualmente, determina el inciso quinto de la citada disposición, que los jueces de control de garantías y conocimiento están en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes. Ahora bien, advertido que la sentencia dejó de pronunciarse sobre algunos de los delitos imputados en la acusación –el concurso homogéneo de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado-, el yerro debe ser corregido. Como por los delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravado, sí existe adecuado pronunciamiento judicial, no se hace necesario decretar la nulidad de lo actuado. Tampoco resulta viable que esta Corporación emita decisión complementaria, porque limitaría a las partes en el ejercicio de los 20 Segunda Instancia No. 55745 Oscar Marcelo Contreras Amaris derechos de contradicción, a la segunda instancia y a la interposición del recurso extraordinario de casación. Entonces, para la corrección de la irregularidad advertida, se acudirá a la ruptura de la unidad procesal y se expedirán copias de la carpeta y los registros que contienen la actuación, para que

por ser separado el Juzgado de primera instancia profiera el fallo referido al concurso homogéneo del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado. Este criterio ya fue aplicado por la jurisprudencia de la Sala en eventos similares al que ahora ocupa su atención, en trámites regidos por la Ley 600 de 2000, razonamientos que guardan coherencia conceptual y normativa con las disposiciones propias del sistema regido por la Ley 906 de 2004, el que aquí se reitera (CSJ SP 20 nov. 2001, rad. 15664; y 12 ago. 2009, 32189)27. Ahora, sería del caso también declarar la ruptura de la unidad procesal en torno al concurso homogéneo de los delitos de prevaricato por acción agravado y prevaricato por omisión agravado, atribuidos por la Fiscalía en el acto complejo de acusación –escrito y formulación verbal-, sino fuera porque, como se indicó anteriormente, no existe una imputación fáctica frente a los mismos, por lo que no habría lugar a emitir decisión de fondo alguna en torno a esas conductas.

3. Del delito de prevaricato por acción El tipo penal de prevaricato por acción se encuentra definido en el artículo 413 del Código Penal, en los siguientes términos: 27 Posición reiterada en CSJ AP, 10 jun. 2015, rad. 44693; CSJ SP, 19 ago. 2015, rad. 46312; CSJ SP, 10 may. 2016, rad. 44425; CSJ SP, 24 ago. 2016, rad. 45175; CSJ

SP 26 oct. 2016, rad. 45654; y CSJ SP 14 feb. 2018, rad. 51233. 21 Segunda Instancia No. 55745 Oscar Marcelo Contreras Amaris Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) mes