CSJ - SP409-2023(61671)

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www.cortesuprema.gov.co MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente SP409-2023 Radicación n.º 61671

CUI: 76834600018720130076601

Aprobado acta n.º 183 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre dos mil veintitrés (2023)

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de impugnación especial interpuesto por el defensor de NÉSTOR FABIÁN DONOSO PONCE en contra de la sentencia del 18 de febrero de 2022 proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante la cual revocó la providencia absolutoria del 25 de abril de 2017 emitida por el Juzgado Primero del Circuito con Funciones de Conocimiento de Tuluá, y en su lugar, condenó al procesado, por primera vez, como autor del delito de acceso carnal violento.Impugnación especial

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NÉSTOR FABIÁN DONOSO PONCE

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II. HECHOS 1.- Aproximadamente a las 10:45 de la mañana del 22 de febrero de 2013, MIQS de 15 años de edad, transitaba con su bicicleta por la vía rural de la vereda Caramanta del municipio de Bugalagrande, por el sector

22 de febrero de 2013, MIQS de 15 años de edad, transitaba con su bicicleta por la vía rural de la vereda Caramanta del municipio de Bugalagrande, por el sector que lleva a la barcaza sobre el río Cauca, cuando fue abordada por un desconocido, quien con un destornillador la amenazó para obligarla a entrar a una acequia, luego le bajó el pantalón y su ropa interior y la accedió carnalmente por la vagina. 2.- En ese momento, pasaba un vehículo por la carretera y MIQS logró escapar de su agresor. La víctima semidesnuda corrió en busca de la ayuda de los ocupantes del automotor, a quienes les manifestó a gritos que había sido violada por un individuo que la amenazó con un destornillador. Los pasajeros del automóvil resultaron ser integrantes del CTI, quienes vieron al sujeto a una distancia cercana del mismo paraje y uno de los auxiliadores, impidió su fuga, lo capturó y halló en su cintura el arma señalada por la afectada. El capturado fue identificado como NÉSTOR FABIÁN DONOSO PONCE.

III. ANTECEDENTES PROCESALES 3.- El 23 de febrero de 2013, el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Tuluá legalizó la captura de NÉSTOR FABIÁN DONOSO PONCE.

Adicionalmente, declaró legalmente formulada laImpugnación especial

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Municipal con Función de Control de Garantías de Tuluá legalizó la captura de NÉSTOR FABIÁN DONOSO PONCE. Adicionalmente, declaró legalmente formulada laImpugnación especial

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NÉSTOR FABIÁN DONOSO PONCE 3 imputación comunicada por la Fiscalía en contra del implicado por el delito de acceso carnal violento y le impuso medida de detención preventiva en establecimiento carcelario. El procesado no aceptó los cargos1. 4.- Ante el Juzgado Primero del Circuito con Funciones de Conocimiento de Tuluá se celebró la audiencia de formulación de acusación los días 15 de mayo2 y 7 de junio de 20133, la audiencia preparatoria el 25 de junio de 20134 y la de juicio oral los días 5 de diciembre de 20135, 26 de febrero de 20146, 30 de octubre de 20157, 26 de julio8 y 29 de noviembre de 20169, 15 de febrero10 y 4 de abril de 2017, en cuya última sesión se anunció el sentido del fallo absolutorio en favor del procesado11. 5.- El 26 de abril de 2017 el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Tuluá profirió sentencia absolutoria a favor de NÉSTOR FABIÁN DONOSO PONCE12, decisión que fue apelada por la

del Circuito con Funciones de Conocimiento de Tuluá profirió sentencia absolutoria a favor de NÉSTOR FABIÁN DONOSO PONCE12, decisión que fue apelada por la

1 Página 7 del documento “Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2022112954718.pdf”. Expediente digital. 2 Páginas 30 y 31. Ibídem. 3 Páginas 40 y 41. Ibídem. 4 Páginas 45 a 48. Ibídem. 5 Páginas 131 a 133. Ibídem. 6 Páginas 165 a 167. Ibídem. 7 Páginas 84 y 85 del documento “Primera Instancia_Cuaderno Principal 2_Cuaderno_2022112909079.pdf”. Ibídem. 8 Páginas 166 a 169. Ibídem. 9 Páginas 201 a 203. Ibídem. 10 Páginas 213 a 216. Ibídem. 11 Páginas 231 y 232. Ibídem. 12 Páginas 236 a 258. Ibídem.Impugnación especial

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4 Fiscalía, el Ministerio Público y la representante de la víctima13. 6.- El 18 de febrero de 2022, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga revocó la sentencia apelada y en su lugar condenó a

NÉSTOR FABIÁN DONOSO PONCE, como autor del delito de acceso carnal violento y le impuso las penas de 12 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Además, el juzgador de segunda instancia negó al sentenciado la concesión de cualquier beneficio, subrogado o mecanismo sustitutivo de prisión y libró orden de captura en su contra para que se ejecutara la condena en establecimiento penitenciario14. 7.- Contra esta decisión, el defensor de NÉSTOR FABIÁN DONOSO PONCE interpuso el recurso de impugnación especial, del cual se corrió traslado a los no recurrentes, quienes decidieron guardar silencio.

IV. LAS SENTENCIAS DE INSTANCIA 4.1 Sentencia de primera instancia 8.- El 26 de abril de 2017 el Juzgado Primero del Circuito con Funciones de Conocimiento de Tuluá profirió sentencia absolutoria en favor de NÉSTOR FABIÁN

13 Folios 259 y 260. Ibídem. 14 Páginas 1 a 28 del documento “Segunda Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2022112750314”. Ibídem.Impugnación especial

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5 DONOSO PONCE, por cuanto consideró que en su contra no existió prueba directa para declarar su responsabilidad penal. 9.- Lo anterior, porque la víctima no declaró en el juicio oral y los diferentes medios probatorios allegados

5 DONOSO PONCE, por cuanto consideró que en su contra no existió prueba directa para declarar su responsabilidad penal. 9.- Lo anterior, porque la víctima no declaró en el juicio oral y los diferentes medios probatorios allegados por la Fiscalía para sostener su teoría del caso, correspondieron únicamente a pruebas de referencia y testigos de oídas, los cuales no lograron desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. 10.- La a quo señaló que la entrevista rendida por la menor de edad ante la psicóloga del CTI Alexandra Vallejo Mejía, considerada como prueba de referencia, no demostró la responsabilidad del procesado en el acceso carnal violento. 11.- Afirmó que, el examen sexológico forense no demostró la existencia del delito, por cuanto no se halló alguna prueba de violencia en contra de la víctima, y en cambio estableció la existencia de una desfloración antigua del himen. 12.- Reprochó que las prendas de la víctima no fueron examinadas para buscar en ellas vestigios relacionados con la agresión sexual, ya que ni siquiera fueron sometidas a cadena de custodia. 13.- Por último, la togada indicó que, DONOSO PONCE no fue capturado en flagrancia, en virtud de queImpugnación especial

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NÉSTOR FABIÁN DONOSO PONCE 6 el agente captor Casanova del Castillo aprehendió al

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NÉSTOR FABIÁN DONOSO PONCE 6 el agente captor Casanova del Castillo aprehendió al implicado por el señalamiento realizado por la menor de edad, cuando éste ya se desplazaba en una bicicleta. Por lo tanto, el testigo no descubrió al implicado durante la ejecución del delito, no presenció directamente los hechos y la captura del procesado fue realizada en un sitio diferente al posible escenario delictivo. 14.- Por todo lo anterior, la juez de primera instancia consideró que no se desvirtuó la presunción de inocencia de NÉSTOR FABIÁN DONOSO PONCE y lo absolvió del delito de acceso carnal violento por el que fue acusado. 4.2 Sentencia de segunda instancia 15.- La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga revocó la sentencia absolutoria de primera instancia, tras considerar que NÉSTOR FABIÁN DONOSO PONCE era responsable de la comisión del delito de acceso carnal violento. 16.- En primer lugar, indicó que las declaraciones anteriores al juicio rendidas por la menor de edad MIQS ante la psicóloga del CTI Alexandra Vallejo Mejía el 22 de febrero de 2013 y la versión libre complementaria de la misma realizada ante la defensora de familia de Tuluá Sandra Milena Rojas Ramírez el 29 de mayo de 2013, fueron debidamente solicitadas e incorporadas por la Fiscalía como pruebas de referencia.Impugnación especial

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Sandra Milena Rojas Ramírez el 29 de mayo de 2013, fueron debidamente solicitadas e incorporadas por la Fiscalía como pruebas de referencia.Impugnación especial

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NÉSTOR FABIÁN DONOSO PONCE 7 17.- Así, el representante del ente acusador en la audiencia preparatoria solicitó que se decretaran como pruebas los testimonios de la psicóloga Vallejo Mejía y la defensora de familia Rojas Ramírez, con los cuales se incorporarían las declaraciones previas rendidas por la víctima. Posteriormente, luego de que las profesionales declararon en juicio, el fiscal ante la imposibilidad de hacer comparecer a MIQS a la audiencia pública, renunció a su testimonio y solicitó que se ingresara la entrevista forense del 22 de febrero de 2015 y la versión libre rendida por la víctima el 29 de mayo de 2015 como pruebas de referencia. 18.- En segundo lugar, las manifestaciones previas de MIQS que ingresaron al juicio como prueba de referencia, dan cuenta de las circunstancias en que ocurrió el abuso sexual. Así, la víctima relató en la entrevista del 22 de febrero de 2015 que el día de los hechos, entre las 10:40 y 11:00 de la mañana iba para Ricaurte en bicicleta cerca a la barcaza que une a Bugalagrande con el corregimiento de Robledo, cuando se

hechos, entre las 10:40 y 11:00 de la mañana iba para Ricaurte en bicicleta cerca a la barcaza que une a Bugalagrande con el corregimiento de Robledo, cuando se le acercó un muchacho y le preguntó que si podía pescar por ahí. Inmediatamente, él le puso un destornillador en el cuello y en “la barriga” y le dijo que “hicieran el amor”. Ante lo cual ella se negó. A continuación, él la llevó para la acequia, le bajó los pantalones y la ropa interior y la accedió carnalmente.Impugnación especial

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NÉSTOR FABIÁN DONOSO PONCE 8 19.- La menor de edad narró que, en ese momento venía un carro y ella aprovechó para huir y gritar pidiendo ayuda, mientras se encontraba con los pantalones abajo y “los calzones y el brasier zafados”. Los ocupantes del vehículo la auxiliaron, siguieron al victimario y dispararon al aire, motivo por el cual el agresor se lanzó al suelo y allí fue capturado. 20.- Adicionalmente, en la versión libre del 29 de mayo de 2015, la afectada reconoció en 7 fotografías el lugar de los hechos y el destornillador con el que fue amenazada. 21.- En tercer lugar, los testimonios de Óscar Javier Casanova del Castillo y Germán Rivera Cárdenas (miembros del Gaula CTI) no fueron simples testigos de referencia, como lo indicó equivocadamente la juez de

21.- En tercer lugar, los testimonios de Óscar Javier Casanova del Castillo y Germán Rivera Cárdenas (miembros del Gaula CTI) no fueron simples testigos de referencia, como lo indicó equivocadamente la juez de primera instancia. Puesto que, ratificaron las declaraciones de la víctima, en la medida en que aportaron circunstancias percibidas directamente por ellos y también probaron hechos indicadores, de los que razonablemente se infiere que el delito de acceso carnal violento existió y que el responsable era NÉSTOR FABIÁN DONOSO PONCE. 22.- Así, estos testigos afirmaron que a las 10:45 de la mañana se desplazaban en una camioneta por la vereda Caramanta sobre la vía Bugalagrande-Robledo, cuando hallaron a la víctima, quien se encontraba semidesnuda y pidiendo auxilio porque acaba de ser violada por unImpugnación especial

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NÉSTOR FABIÁN DONOSO PONCE 9 individuo que de inmediato les señaló. Este sujeto fue capturado y le fue encontrado un destornillador, el cual, según la joven, fue utilizado por el agresor para ejercer violencia sobre ella y así lograr accederla carnalmente en la zona boscosa del lugar. 23.- Para el ad quem las circunstancias percibidas por los testigos, demuestran la presencia de DONOSO PONCE en el lugar y hora de los hechos y la oportunidad para delinquir, el señalamiento del procesado por parte de

23.- Para el ad quem las circunstancias percibidas por los testigos, demuestran la presencia de DONOSO PONCE en el lugar y hora de los hechos y la oportunidad para delinquir, el señalamiento del procesado por parte de la menor de edad como el autor de la violación que acababa sufrir, el estado anímico alterado y la vestimenta desarreglada la víctima y el hallazgo del destornillador en poder del capturado. 24.- Aunque los declarantes Casanova del Castillo y Rivera Cárdenas no presenciaron el momento exacto en que el agresor accedía sexualmente a MIQS ni tampoco percibieron el empleo del destornillador como arma cortopunzante para someter a la víctima, si fueron testigos directos del conjunto de circunstancias percibidas en el lugar de los hechos relativas al pedido de auxilio de la víctima y la captura del agresor, las cuales sólo encuentran explicación en la acusación realizada por la afectada en contra del procesado. 25.- En cuarto lugar, el testimonio de la psicóloga del CTI Alexandra Vallejo Mejía también aportó datos que corroboran la credibilidad de lo dicho por la víctima MIQS, quien rindió una entrevista ante ella el mismo día de losImpugnación especial

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NÉSTOR FABIÁN DONOSO PONCE 10 hechos. Esta declarante ratificó el estado emocional alterado de la víctima luego del abuso y declaró que la narración de la agredida correspondía a la verdad.

NÉSTOR FABIÁN DONOSO PONCE 10 hechos. Esta declarante ratificó el estado emocional alterado de la víctima luego del abuso y declaró que la narración de la agredida correspondía a la verdad. 26.- En quinto lugar, para el Tribunal, el a quo no tuvo razón cuando determinó que contra el procesado no existía prueba directa de su responsabilidad penal en el delito de acceso carnal violento. Por cuanto, los testigos Casanova del Castillo, Rivera Cárdenas y Vallejo Mejía aportaron información directamente percibida por ellos en el sitio y momentos posteriores a los hechos, los cuales en su conjunto confluyen en afianzar la credibilidad de la versión de la víctima, quien señaló a quien resultó ser NÉSTOR FABIÁN DONOSO PONCE , como el sujeto que mediante el empleo de violencia con un destornillador dominó su voluntad y abusó sexualmente de ella. 27.- En sexto lugar, aunque el médico legista no halló en el cuerpo de la víctima vestigios de lesiones de índole sexual, la violencia que sufrió MIQS quedó demostrada con la declaración de la víctima y las pruebas de corroboración que revelaron cómo el agresor doblegó la voluntad de la menor de edad, al amenazarla con un destornillador para accederla carnalmente. 28.- Finalmente, el ad quem refirió que DONOSO PONCE, sí fue capturado en flagrancia. Debido a que su aprehensión ocurrió, con ocasión del señalamiento que

destornillador para accederla carnalmente. 28.- Finalmente, el ad quem refirió que DONOSO PONCE, sí fue capturado en flagrancia. Debido a que su aprehensión ocurrió, con ocasión del señalamiento que hizo la adolescente MIQS, consistente en que él era autor del delito de acceso carnal violento que acababa deImpugnación especial

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NÉSTOR FABIÁN DONOSO PONCE 11 perpetrar en su contra. Así se lo dio a conocer la menor de edad a los investigadores, quienes la auxiliaron en el lugar de los hechos cuando ella, semidesnuda, huía de su agresor. Éste último, salió del mismo lugar de donde provenía la afectada y a raíz del señalamiento de la víctima el investigador Casanova procedió a su inmediata captura, luego de realizar un disparo al aire para evitar su fuga. 29.- Por todo lo anterior, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga concluyó que NÉSTOR FABIÁN DONOSO PONCE era autor del delito de acceso carnal violento y le impuso las penas de 12 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Además, el juzgador de segunda instancia negó al sentenciado la concesión de cualquier beneficio, subrogado o mecanismo sustitutivo de prisión y libró orden de captura en su contra para que se ejecutara la condena en un establecimiento penitenciario.

V. LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL

subrogado o mecanismo sustitutivo de prisión y libró orden de captura en su contra para que se ejecutara la condena en un establecimiento penitenciario.

V. LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL 30.- El defensor de NÉSTOR FABIÁN DONOSO PONCE fundamentó su recurso en cuatro argumentos: i) las declaraciones previas de MIQS no podían ser valoradas válidamente como pruebas de referencia; ii) los testimonios de los policías que realizaron la captura del procesado se basaron en prueba de referencia inválida; iii) la psicóloga del CTI no podía otorgarle credibilidad alImpugnación especial

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NÉSTOR FABIÁN DONOSO PONCE 12 relato de la menor de edad; y iv) no se evidenció la supuesta violencia que sufrió la víctima en la agresión sexual15. 31.- El abogado refirió que, en la audiencia preparatoria fueron solicitados y decretados los testimonios de la psicóloga del CTI Alexandra Vallejo Mejía y la defensora de familia de Tuluá Sandra Milena Rojas junto con las declaraciones que rindió MIQS ante ellas el 22 de febrero de 2013 y el 29 de mayo de 2013. No obstante, en el desarrollo de esa diligencia, el representante del ente acusador no mencionó que solicitaba las declaraciones previas de la víctima para que fueran tenidas como prueba de referencia. Además, para

obstante, en el desarrollo de esa diligencia, el representante del ente acusador no mencionó que solicitaba las declaraciones previas de la víctima para que fueran tenidas como prueba de referencia. Además, para el momento en que se celebró la diligencia no había sido expedida la Ley 1652 del 12 de julio de 2013. 32.- Posteriormente, durante la audiencia de juicio oral, ante la negativa de MIQS para acudir a la diligencia pública, el fiscal solicitó que se tuvieran como prueba de referencia sus declaraciones anteriores. Sin embargo, la indisponibilidad de la víctima no fue originada en alguna de las circunstancias contempladas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 que habilitan la admisibilidad de este tipo de medios de conocimiento. 33.- Asimismo, señaló que, si bien la defensa tuvo la oportunidad de contrainterrogar a las declarantes, no

15 Páginas 41 a 53. Ibídem.Impugnación especial

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NÉSTOR FABIÁN DONOSO PONCE 13 pudo controvertir lo manifestado por la menor de edad en sus declaraciones previas. 34.- Por lo tanto, las declaraciones anteriores de MIQS no debían ingresar como pruebas de referencia al juicio oral, y, en consecuencia, no podían fundamentar la condena proferida en contra de su prohijado. 35.- Igualmente, el defensor argumentó que el testimonio de los policías que participaron en la captura de DONOSO PONCE y los indicios derivados de los mismos, se fundamentaron en las declaraciones previas

35.- Igualmente, el defensor argumentó que el testimonio de los policías que participaron en la captura de DONOSO PONCE y los indicios derivados de los mismos, se fundamentaron en las declaraciones previas de la menor de edad, las cuales no podían ser valoradas. Adicionalmente, estos testigos no percibieron directamente el hecho. 36.- De otro lado, el abogado aseguró que, si bien la psicóloga del CTI Alexandra Vallejo Mejía declaró en juicio sobre lo que MIQS le manifestó en su entrevista, ella no podía pronunciarse sobre la credibilidad de lo relatado por la víctima. 37.- Por último, el profesional del derecho aseveró que no se demostró la violencia con la que supuestamente fue sometida la víctima, puesto que el médico legista no encontró vestigios de ella en el cuerpo de la menor de edad y las máximas de la experiencia indican que una mujer, aun siendo amenazada, trata de luchar y forcejear con su agresor.Impugnación especial

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NÉSTOR FABIÁN DONOSO PONCE 14 38.- Por todo lo anterior, el defensor de NÉSTOR FABIÁN DONOSO PONCE solicitó revocar el fallo de condena, por cuanto no existió prueba directa legalmente allegada al plenario que demostrara la responsabilidad penal de su prohijado por el delito de acceso carnal violento.

VI. CONSIDERACIONES

6.1 Competencia 39.- La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer la impugnación

penal de su prohijado por el delito de acceso carnal violento.

VI. CONSIDERACIONES

6.1 Competencia 39.- La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer la impugnación especial presentada por el defensor de NÉSTOR FABIÁN DONOSO PONCE en contra de la sentencia proferida el 18 de febrero de 2022 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, conforme a lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018 y las directrices plasmadas en el auto AP12632019 del 3 de abril de 2019 proferido dentro del radicado 54215. 6.2 Planteamiento de los problemas jurídicos y estructura de la decisión 40.- Corresponde a la Sala definir i) si las declaraciones previas rendidas por MISQ el 22 de febrero y el 29 de mayo de 2013 eran admisibles como prueba deImpugnación especial

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NÉSTOR FABIÁN DONOSO PONCE 15 referencia; y ii) si de acuerdo con las pruebas allegadas al plenario concurren los presupuestos para declarar la responsabilidad penal de NÉSTOR FABIÁN DONOSO PONCE como autor del delito de acceso carnal violento. 41.- Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala dividirá la presente parte considerativa en los siguientes apartados: i) las declaraciones previas de niños,

PONCE como autor del delito de acceso carnal violento. 41.- Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala dividirá la presente parte considerativa en los siguientes apartados: i) las declaraciones previas de niños, niñas y/o adolescentes víctimas de delitos sexuales como prueba de referencia y su incorporación (6.3.); ii) la estructura típica del delito de acceso carnal violento (6.4); iii) la prueba de corroboración periférica (6.5); y iv) el análisis del caso concreto, desde el punto de vista de la admisibilidad de las declaraciones previas al juicio oral de MISQ como prueba de referencia (6.6.1) y la responsabilidad penal del procesado por el delito de acceso carnal violento (6.6.2). 6.3 Las declaraciones previas de niños, niñas y/o adolescentes víctimas de delitos sexuales como prueba de referencia y su incorporación 42.- El artículo 16 de la Ley 906 de 2004 consagró como principio rector del proceso penal acusatorio la inmediación, consistente en que:Impugnación especial

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NÉSTOR FABIÁN DONOSO PONCE 16 “En el juicio oral únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento”. 43.- Con esto, se garantiza que el juez tenga conocimiento directo y personal de las pruebas que debe valorar para tomar una decisión acertada y se protege el

contradicción ante el juez de conocimiento”. 43.- Con esto, se garantiza que el juez tenga conocimiento directo y personal de las pruebas que debe valorar para tomar una decisión acertada y se protege el derecho a la confrontación de quien puede verse afectado con las pruebas16. 44.- En consecuencia, por regla general y en principio las entrevistas, declaraciones y/o exposiciones anteriores al juicio carecen de vocación probatoria. Sin embargo, la Ley 906 de 2004 consagró algunas excepciones a esta regla, las cuales permiten que en ciertos casos específicos y con el cumplimiento de requisitos precisos, puedan prestar cierta utilidad para alcanzar la verdad procesal o incluso ingresar como pruebas17. 45.- Dentro de estas excepciones se encuentra la prueba de referencia. De la redacción del artículo 437 de la Ley 906 de 2004 se determina que las características de la prueba de referencia son: (i) debe tratarse de una declaración; (ii) realizada por fuera del juicio oral; (iii) es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del

16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP086-2023 del 15 de marzo de 2023. Radicado 53097. 17 Ibídem.Impugnación especial

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NÉSTOR FABIÁN DONOSO PONCE 17 delito u otro de los aspectos referidos en el artículo 375 ídem; y (iv) no es posible practicarla en el juicio18. 46.- La posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a la indisponibilidad del testigo, la cual puede ser física conforme a los literales a, b, c y d del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, o jurídica, cuanto el declarante estando presente en la audiencia pública, es renuente, se retracta o cambia de versión 19. En este último caso, las declaraciones previas son tenidas como testimonio adjunto. 47.- Ahora bien, a los niños, niñas y/o adolescentes víctimas de delitos sexuales, tanto el legislador como la jurisprudencia de las altas cortes, les han conferido un tratamiento diferencial dentro del proceso penal para cumplir con la protección reforzada que les otorga nuestra Constitución Política a los menores de edad. 48.- Así, en primer lugar, el legislador, a través del artículo 3 de la Ley 1652 de 2013 incluyó el literal e del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, que establece la causal de aceptación de prueba de referencia en los casos en que la víctima es menor de 18 años y se procesa por un delito contra la integridad, libertad y formación sexuales.

18 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP14844-2015 del 28 de octubre de 2015. Radicado 44056.

contra la integridad, libertad y formación sexuales.

18 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP14844-2015 del 28 de octubre de 2015. Radicado 44056. 19 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP11437-2017 del 2 de agosto de 2017. Radicado 48952.Impugnación especial

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NÉSTOR FABIÁN DONOSO PONCE 18 49.- En la exposición de motivos de la Ley 1652 de 2013 se reseñó que esta normativa buscaba defender los derechos de los niños y niñas víctimas de abuso sexual y acomodar el proceso penal a las exigencias de los menores de edad, “pues es apenas evidente que por la etapa mental en la que se encuentran y las nefastas consecuencias del abuso sexual, éstos no se desenvuelven normalmente dentro de un proceso diseñado para adultos.20 50.- Con esta ley se pretendió que los niños y niñas víctimas de abuso sexual no tuvieran que rendir su testimonio en juicio, para evitar la confrontación con el acusado y su revictimización21. 51.- Respecto a esta norma, la Sala ha señalado que, la incorporación al juicio de las declaraciones anteriores de los niños, niñas y/o adolescentes víctimas de delitos sexuales, es un asunto de puro derecho definido por el legislador en el literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004. 52.- Por lo tanto, no es necesario demostrar la indisponibilidad de los menores de edad para permitir válidamente la aducción de sus manifestaciones previas al

2004. 52.- Por lo tanto, no es necesario demostrar la indisponibilidad de los menores de edad para permitir válidamente la aducción de sus manifestaciones previas al proceso. Es decir, su procedencia no está condicionada a si la víctima está o no está disponible o si concurre o no a la audiencia de juicio oral22.

20 Gaceta del Congreso. 22 de julio de 2011. Proyecto de Ley número 01 de 2011. 21 Ibídem. 22 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP337-2023 del 16 de agosto de 2023. Radicado 56902.Impugnación especial

Radicado: 61671

CUI: 76834600018720130076601

NÉSTOR FABIÁN DONOSO PONCE 19 53.- En virtud de lo anterior, cuando se juzgan este tipo de delitos, el fiscal tiene la prerrogativa de no llevar al menor de edad a rendir su testimonio en el juicio oral, con el fin de evitar su revictimización, si considera que su teoría del caso puede ser demostrada con las declaraciones previas de la víctima como prueba de referencia admisible, y los demás medios de convicción que pretenda hacer valer en el debate probatorio. 54.- En segundo lugar, desde hace varios años, esta Corporación ha reconocido que existe un consenso frente a la necesidad de evitar que los niños que han sido abusados sexualmente sean nuevamente victimizados al ser interrogados varias veces sobre los mismos hechos y principalmente, si son llevados como testigos al juicio oral23.

a la necesidad de evitar que los niños que han sido abusados sexualmente sean nuevamente victimizados al ser interrogados varias veces sobre los mismos hechos y principalmente, si son llevados como testigos al juicio oral23. 55.- Así, la Sala en la sentencia SP-14844-2015 del 28 de octubre de 2015 dentro del radicado 44056 señaló: “De tiempo atrás la jurisprudencia ha decantado las razones de orden constitucional que justifican la admisión de las declaraciones anteriores de niños abusados sexualmente, en orden a evitar que sean nuevamente victimizados con su comparecencia al juicio oral. El t