CSJ - SP410-2022(50333)

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente SP410-2022 Radicación Nº50333 Acta No. 22 Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación presentado y sustentado por la defensa técnica de MIGUEL ANTONIO JIMÉNEZ MALAGÓN, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 1º de marzo de 2017 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, a través del cual revocó el fallo absolutorio emitido por el Juzgado 2º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad, para en su lugar condenar a su representado como autor penalmente responsable del delito de acceso carnal violento.

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HECHOS Sucedieron en el municipio de Corozal – Sucre, entre la noche del 30 de abril y la madrugada del 1º de mayo de 2010 en la residencia de A.C.M.G., entonces de 16 años de edad. Luego de pasar unas horas consumiendo licor en compañía de sus amigos ANDRÉS FERNANDO, ERICK JOSÉ y su prima LINSAY, ya estando descansando en su habitación, A.C.M.G., mareada, se levantó de su cama para ir al baño. Allí fue sorprendida por MIGUEL ANTONIO JIMÉNEZ MALAGÓN –a quien la madre de la menor había confiado el cuidado de sus hijas

mientras se ausentaba de la ciudad–, quien la tomó del brazo, la llevó hasta la habitación donde éste pernoctaba, la lanzó sobre la cama, le tapó la boca con una de sus manos y la accedió carnalmente en contra su voluntad.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Por los anteriores hechos, el 04 de octubre de 2010, ante el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Corozal, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación en contra de MIGUEL ANTONIO JIMÉNEZ MALAGÓN, por el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, descrito en el artículo 207 del Código Penal. En la misma audiencia se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del implicado.

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2. Ante el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Corozal, en audiencia adelantada el 16 de noviembre de 2010, se formuló acusación en contra de JIMÉNEZ MALAGÓN, por la misma ilicitud imputada en audiencia preliminar.

3. Ocurrido un cambio en la titularidad del Juzgado de Conocimiento, la nueva funcionaria se declaró impedida para conocer del proceso, al haber actuado como juez de control de garantías en la audiencia de solicitud de orden de captura.

4. Aceptado el impedimento y sometido a reparto, las diligencias correspondieron al Juzgado 2º Penal del Circuito

de Sincelejo, llevando a cabo la audiencia preparatoria en sesiones de 15 de abril de 2011, 6 de febrero de 2013 y 28 de mayo de 2013.

5. El juicio oral se celebró entre el 11 de febrero de 2014 y el 09 de abril de 2015. En sus alegatos finales, la Fiscalía solicitó la condena por el punible de acceso carnal violento, variando la calificación jurídica de la conducta atribuida al procesado. El 25 de abril de esa anualidad, se anunció sentido absolutorio del fallo, por el delito cuya condena solicitó el representante del ente acusador. Finalmente, el 03 de diciembre siguiente se emitió y dio lectura a la correspondiente sentencia.

6. Apelada esta determinación por la Fiscalía, fue revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo –Sala Penal– el 08 de marzo de 2017, para en su

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CASACIÓN LEY 906 lugar, condenar a MIGUEL ANTONIO JIMÉNEZ MALAGÓN a la pena principal de 12 años de prisión, como autor del delito de acceso carnal violento descrito en el artículo 205 del Código Penal, modificado por el artículo 1 de la Ley 1236 de 2008.

7. Contra el fallo de segunda instancia, la defensa interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación, cuya demanda fue admitida mediante auto 10 de diciembre de 2018. El 29 de enero de 2019 se realizó la

audiencia de sustentación. DEMANDA DE CASACIÓN Primer cargo Aduce la impugnante la «inexistencia de identidad fáctica» entre imputación, acusación y sentencia, por indeterminación de la época en que tuvo ocurrencia el hecho denunciado. Menciona que mientras en la acusación se dice que los hechos ocurrieron entre la noche del 07 de mayo de 2010 y el amanecer del 08 del mismo mes y año, la sentencia refiere que los mismos sucedieron entre 30 de abril y el 01 de mayo de 2010. Luego entonces, deduce la censora, que de haber ocurrido los hechos entre el 07 y 08 de mayo como se indica en la denuncia, ello tendría correspondencia con los resultados del examen sexológico practicado el 14 de mayo a 4

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CASACIÓN LEY 906 la menor involucrada, teniendo en cuenta que éste refirió una «desfloración reciente». De tal forma, se descartaría la autoría de su representado en el delito contra la libertad sexual, pues en tales fechas, éste ya no pernoctaba en la residencia de la denunciante. Agrega que ninguno de los testigos traídos por la Fiscalía tienen la calidad de directos, siendo inconsistente tener como acreditada la responsabilidad de su representado como autor del ilícito. Plantea la vulneración a las leyes de la ciencia, por cuanto en su criterio, una “desfloración reciente” jamás se habría podido reportar por el perito, respecto a hechos

sucedidos en la noche del 30 de abril de 2010 «simplemente porque ya había pasado mucho tiempo y la cicatrización del himen tenía que ser evidente, porque así lo acredita la ciencia de la medicina». Concluye que en el presente asunto no hay certeza, ni de la época de los hechos, ni de que el acusado sea el responsable del delito, existiendo otros factores que evidencian la incertidumbre, «pues la víctima era una persona con posibilidades de evitar un ataque», teniendo en cuenta su contextura corporal (93 kilos y 1,75 metros de estatura). 5

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Segundo cargo Censura la credibilidad otorgada por el Tribunal al relato de ERICK JOSÉ TRESPALACIOS, quien manifestó que en la mañana del 1º de mayo acudieron a su casa la víctima y su progenitora, quienes le contaron lo sucedido y le pidieron servir de testigo, versión que riñe con lo demostrado en juicio y de acuerdo con lo cual, la madre de la menor afectada en tal fecha no se encontraba en Corozal y tuvo conocimiento de lo sucedido hasta el 14 de mayo. Para la recurrente en casación, lo anterior muestra la incoherencia de la versión de la víctima, lo cual evidencia errores de lógica en la apreciación del testimonio de esta última. Concluye que el relato de la denunciante sólo puede generar duda, razón por la cual el Tribunal no tenía más

alternativa que confirmar la absolución del procesado. En este orden, solicita casar la sentencia de segundo grado y ratificar la decisión de primera instancia. Tercer cargo Como último cargo, postula la recurrente la nulidad de lo actuado por el Tribunal, por haber proferido el fallo de segunda instancia suscrito únicamente por dos magistrados, contrariando el artículo 19 de la Ley Estatutaria de 6

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Administración de Justicia, el cual exige en la conformación de las Salas de los Tribunales, un mínimo de 3 magistrados.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. La defensa insistió en las argumentaciones de la demanda.

2. El Fiscal Delegado ante la Corte, solicitó no casar la sentencia de segunda instancia, debiéndose mantener la condena proferida por el Tribunal de Sincelejo en contra de

MIGUEL ANTONIO JIMÉNEZ MALAGÓN.

Respecto al primer cargo, indicó que no fue acreditada incongruencia fáctica entre la acusación y la sentencia. Sostiene que de la apreciación y valoración en conjunto de las pruebas, se concluye que el acusado accedió carnalmente en forma violenta a la víctima, siendo radicalmente improcedente aducir, como lo hace la demandante, que la víctima era una persona con posibilidad de evitar el ataque. Resaltó que de conformidad con el material probatorio, la ofendida en principio ocultó lo sucedido, y sólo 14 días

después enteró de ello a su familia, debido a las advertencias que le hizo su agresor y al fallecimiento de un familiar. En relación con las incongruencias del testimonio de ERICK JOSÉ TRESPALACIOS, es factible que haya tenido una confusión en su memoria, teniendo en cuenta que su versión 7

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CASACIÓN LEY 906 la rindió 5 años después de los hechos. Situación que, sostiene, no afecta la correcta valoración probatoria efectuada por el Tribunal. Frente al cargo de nulidad, sostuvo el Fiscal Delegado, que la Sala Penal del Tribunal de Sincelejo, conformada únicamente por dos magistrados, se ajusta a las disposiciones legalmente establecidas, por lo que la emisión de la sentencia de segunda instancia suscrita por éstos, no representa vulneración al debido proceso en su vertiente de juez natural. En este sentido, recordó que de acuerdo con el Decreto 900 de 1969, por medio del cual se estableció para ese entonces la conformación de los distritos judiciales en los diferentes departamentos del país, se fijó la composición de los despachos judiciales, entre ellos, la de la Sala Penal del Tribunal de Sincelejo, con 2 magistrados, situación que persiste en la actualidad. Norma que a su vez, debe ser interpretada en concordancia con el artículo 19, parágrafo primero transitorio de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, el cual dispuso el mantenimiento de las salas

duales en aquellos distritos en que se encuentren funcionando, en tanto se integran las salas de decisión impares.

3. La Procuradora Delegada solicitó no casar la sentencia de segunda instancia. En particular, frente a los

yerros demandados conceptuó: 8

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CASACIÓN LEY 906 - La incongruencia alegada a través del primer cargo es inexistente, al verificarse que la fecha de los hechos que aparece en el escrito de acusación y sentencia son coincidentes. - Las pruebas aducidas en juicio demuestran la responsabilidad del acusado en el hecho violento denunciado, resaltando que la afectada, fue clara en precisar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el abuso sexual denunciado, sumándose a ello los testimonios de LINSAY, ANDRÉS y LUISA FERNANDA, quienes confirmaron aquellas condiciones que rodearon los hechos. Y finalmente, - en lo que respecta a la nulidad demandada a través del tercer cargo, considera que de acuerdo con la normatividad también invocada por el Fiscal Delegado, en concordancia con el artículo 342 de la Ley 1564 de 2012, la misma no se configura.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Aclaración previa Estima la Sala oportuno mencionar, que al constituir el objeto de reproche –por vía de la interposición del recurso extraordinario de casación— una sentencia condenatoria

proferida por primera vez en sede de segunda instancia, la garantía de la doble conformidad judicial o derecho a 9

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CASACIÓN LEY 906 impugnar la primera condena, se hace efectiva a través de la resolución del recurso extraordinario interpuesto. En aras de esa garantía, la Corte luego de abordar el análisis de los cargos elevados por la defensora y que fueron admitidos por la Corte (2.), en garantía del derecho a obtener una doble conformidad del fallo condenatorio, realizará un estudio general de la legalidad de la sentencia emitida en segunda instancia (3.).

2. Análisis de los cargos En atención a que los defectos de la demanda de casación se entienden superados con su admisión, la Sala procederá a examinar de fondo los reparos formulados por la defensa técnica de MIGUEL ANTONIO JIMÉNEZ MALAGÓN.

Con el fin de dar un orden lógico a la resolución del recurso, la Corte se referirá en primer lugar al cargo por nulidad invocado, para seguidamente, sólo, de no prosperar éste, hacer referencia a aquellos que atacan la responsabilidad del acusado en el delito contra la libertad e integridad sexual, concluida por la Corporación de segunda instancia. 2.1. Del cargo por nulidad Tal como lo dedujo el Fiscal Delegado ante la Corte en sus alegatos como sujeto no recurrente, el cargo propuesto 10

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CASACIÓN LEY 906 por la defensora de JIMÉNEZ MALAGÓN, apunta a obtener la nulidad de lo actuado por el Tribunal por violación a la garantía al debido proceso, en su vertiente del juez natural, al pretender dejar sin efecto lo actuado en la segunda instancia, por estar conformada la Sala de decisión que emitió el fallo, por tan sólo dos Magistrados y no tres, como lo dispone el artículo 19, inciso 1º, de la Ley 270 de 1996. En efecto, la conformación de Salas Duales en algunos distritos judiciales ha sido considerada y así reglamentada por la legislación nacional. Así, de antaño, el artículo 2 del Decreto 900 de 1969 “Por el cual se establece la División Territorial Judicial del país, se determinan los despachos judiciales con los funcionarios y empleados que les corresponden (…)”, dispuso el establecimiento de las Salas Civil y Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, compuestas, cada una de ellas, por dos (2) magistrados. Con la expedición de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 07 de marzo de 1996), si bien el inciso primero del artículo 19 señaló que el número de Magistrados de una Sala de Tribunal Superior “no será menor de tres”, seguidamente el parágrafo transitorio 1º del mismo canon, aún vigente, dispuso que “Mientras se integran las Salas de Decisión impares en aquellos lugares donde existen salas duales, éstas seguirán cumpliendo las funciones que vienen desarrollando”.

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Luego entonces, como hasta la fecha el Consejo Superior de la Judicatura, a quien corresponde por ley determinar la estructura de las Corporaciones (artículo 85 de la Ley 270 de 1996), no ha cambiado la integración de la Sala Penal del Tribunal de Sincelejo, la Sala Dual que la conforma, resulta ajustada a la ley, esto es, conforme a lo dispuesto por el parágrafo transitorio 1º citado. Aunado a lo anterior, al haber sido adoptada la sentencia de segunda instancia por unanimidad, garantiza el cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 54 ibídem. Resulta entonces claro que ninguna afectación a garantías fundamentales o irregularidad sustancial que amerite la nulidad de la sentencia, se presentó en este asunto, por haber sido proferida la confrontada sentencia por unanimidad de la Sala Dual que conforma la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo. 2.2. Del primer cargo 2.2.1. De conformidad con el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, «El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena». La citada norma consagra el principio de congruencia, el cual alude a la correspondencia personal (el acusado), fáctica (los hechos) y jurídica (el delito), que debe existir entre acusación y 12

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CASACIÓN LEY 906 sentencia, la cual se extiende al vínculo entre imputación y acusación. La jurisprudencia de la Sala ha decantado los postulados que rigen este precepto, pudiéndose sintetizar de la siguiente forma: - La congruencia en los aspectos personal y fáctico es absoluta. Su modificación está vedada, debiendo existir correspondencia entre imputación, acusación y sentencia. Así, la acusación no puede incorporar hechos nuevos, no imputados previamente al procesado; - Tratándose de la calificación jurídica, ésta posee un carácter flexible, dado el carácter progresivo del proceso penal. En consecuencia, así como el juez está facultado para absolver, también le es permitido condenar por ilicitudes diversas a las contenidas en el pliego de cargos, siempre y cuando (i) la nueva imputación verse sobre un delito del mismo género y no agrave la situación del procesado, (ii) respete el núcleo fáctico de la imputación y (iii) no se afecten los derechos de los intervinientes.1 Lo anterior, sin perder de vista que de acuerdo con la vigente jurisprudencia de la Sala, el término ‘mismo género’, «opera material y no formal, de manera que no existen, a lo largo de los diferentes títulos o capítulos que conforman los delitos insertos en la Ley 599 de 1 Cfr. entre muchas otras, CSJ SP6701–2014, 28 may. 2014, rad. 42357; CSJ

AP5715–2014, 24 sep. 2014, rad. 44458; CSJ SP13938–2014, 15 oct. 2014, rad. 41253; CSJ SP16544–2014, 3 dic. 2014, rad. 41315; CSJ SP8034–2015, 24 jun. 2015, rad. 41685; CSJ AP7386–2015, 16 dic. 2015, rad. 46810; CSJ SP2390–2017, 22 feb. 2017, rad. 43041; CSJ SP4902–2018, 14 nov. 2018, rad. 52766; y, CSJ SP4930–2019, 13 nov. 2019, rad. 52370. 13

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CASACIÓN LEY 906 2000, límites específicos para que una conducta punible pueda ser mutada por otra y ello genere legítima sentencia de condena».2 En torno al aspecto fáctico, objeto de debate en el recurso extraordinario interpuesto, el mismo hace referencia a lo que la jurisprudencia de la Corte ha denominado «hechos jurídicamente relevantes», que no son más que la descripción de la conducta desplegada por el implicado y cuyos componentes encuentran subsunción en los elementos que configuran el tipo penal atribuido, además de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tal comportamiento se desplegó, éstas últimas, a fin de particularizar y/o determinar la conducta objeto de reproche.3

La importancia de su carácter absoluto y precisión, radica en dejar en claro al implicado y su defensa técnica, desde el inicio del proceso judicial, cuáles son los hechos y circunstancias que se le atribuyen, a fin de que puedan 2 CSJ, SP107-2018, de 07 de febrero de 2018, Rad. 49799. 3 Entre otras definiciones de Hechos Jurídicamente Relevantes construidos por la Sala: «[…] supuestos fácticos que se adecúan al tipo penal descrito abstractamente por el legislador, con las circunstancias que lo acompañan». CSJ, AP1529-2021, Rad. 56999. «El hecho jurídico es la acción que tiene consecuencias jurídicas. Relevante es lo importante o significativo». CSJ, SP3578-2020, Rad. 55140. «Los hechos jurídicamente relevantes corresponden a los supuestos fácticos que guardan relación con la descripción del tipo penal objeto de la acusación, permiten su adecuación a la figura típica y delimitan el ámbito de la conducta atribuido con todas sus circunstancias […]». CSJ, SP3578-2020, Rad. 55140. «[…] el cómo, cuándo y dónde de la conducta que se le imputa […]». CSJ, AP3454-2019, Rad. 55470. «[…] circunstancias de tiempo y lugar, la conducta (acción u omisión) que se endilga al procesado; los elementos estructurales del tipo penal. Etcétera […]» CSJ, AP1677-2019, Rad. 51675. 14

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CASACIÓN LEY 906 trazar su estrategia defensiva, sin ser sorprendidos con nuevos hechos en el transcurso del proceso. 2.2.2. En el caso bajo estudio, la demandante alega la inexistencia de identidad fáctica entre la imputación, acusación y sentencia, por falta de determinación de la época en que tuvo ocurrencia el hecho denunciado. 2.2.3. Revisados los registros de las correspondientes audiencias, se verifica: - En la audiencia de imputación adelantada el 04 de octubre de 2010, el delegado de la Fiscalía, al narrar la conducta objeto de imputación, refirió que la misma tuvo ocurrencia «en la noche del 07 de mayo al amanecer del día 08 del mismo mes del año 2010». Describió el representante del ente acusador, que se trató de aquél día en que el implicado MIGUEL ANTONIO JIMÉNEZ MALAGÓN pasó la noche en la residencia de la menor denunciante y su hermana, por encargo que le hiciera la madre de las menores, quien se encontraba fuera de la ciudad. Esa noche A.C.M.G. departió con su prima LINSAY GAVIRIA y sus amigos ANDRÉS FERNANDO ROMERO y ERICK JOSÉ TRESPALACIOS e ingirieron licor hasta la media noche. Terminado el festejo y estando ya descansado, A.C.M.G. se levantó en la madrugada y en el baño fue sorprendida por el acusado, quien la llevó hasta la habitación de su hermana donde éste pernoctaba y allí la accedió carnalmente, en contra de su voluntad.

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CASACIÓN LEY 906 - En la audiencia de acusación llevada a cabo el 16 de noviembre de 2010, previo a concederle el uso de la palabra a la Fiscalía para verbalizar el escrito de acusación, la representante de la víctima advirtió un error en la fecha de los hechos señalada en el referido documento, la cual fue corregida por el delegado del ente acusador en su intervención. Así, formuló acusación en contra de MIGUEL ANTONIO JIMÉNEZ MALAGÓN por el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, descrito en el artículo 207 del Código Penal, reiterando los hechos descritos en la imputación, resaltando que los mismos tuvieron ocurrencia entre la noche del 30 de abril y el 01 de mayo de 2010. - Absuelto en primera instancia por el delito de acceso carnal violento (sentencia de 03 de diciembre de 2015), el Tribunal Superior de Sincelejo al resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, revocó el fallo de primer grado y condenó al acusado como autor penalmente responsable del tipo penal descrito en el artículo 205 de la Ley 599 de 2000, cometido en la madrugada del 01 de mayo de 2010. Del anterior recuento, queda claro que el Fiscal al momento de realizar la imputación fáctica en la audiencia preliminar ante el Juez de Control de Garantías, al señalar la circunstancia de tiempo en que aconteció la conducta

denunciada, erró en la fecha, afirmando que los hechos habían tenido lugar entre el 07 y 08 de mayo de 2010, y no, 16

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CASACIÓN LEY 906 como se afirmó en la acusación y se ratificó en la sentencia de segunda instancia según lo demostrado en juicio, entre el 30 de abril y el 01 de mayo del mismo año. 2.2.4. Para la Corte, en el caso en particular, tal yerro del delegado acusador en la imputación, no tiene la entidad suficiente para comprometer el derecho de defensa de MIGUEL ANTONIO JIMÉNEZ MALAGÓN, ni la estructura de la actuación. Ello, por cuanto de las demás circunstancias de modo y lugar que rodearon la conducta enjuiciada, relatadas por el Fiscal en la audiencia de imputación y reiteradas en la acusación y sentencia condenatoria, era posible deducir que se trató de aquella noche – y no otra – en que las menores A.C.M.G. y su hermana L.F.V.G. estaban bajo cuidado del procesado por encargo de la progenitora de éstas, quien se encontraba fuera de la ciudad, y en la que la primera (A.C.M.G.), luego de ir en la tarde a cine con sus amigos ANDRÉS FERNANDO ROMERO PEÑA y ERICK JOSÉ TRESPALACIOS ATENCIA, departió con éstos en su domicilio, ingiriendo licor hasta la media noche aproximadamente. Tal confusión, carece de la trascendencia necesaria, se

insiste, para quebrantar el derecho a la defensa, pues se reitera, en otras palabras, las circunstancias que enmarcaron el hecho delictivo entonces denunciadas, fueron lo suficientemente claras y descriptivas para identificar el cuándo, el cómo y el qué de la conducta reprochada al implicado desde la audiencia de imputación. Lapsus corregido debidamente desde el momento de la formulación 17

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CASACIÓN LEY 906 de acusación. Luego entonces, no es posible afirmar, como ahora lo pretende la togada de la defensa, la existencia de una incongruencia fáctica, cuando desde un principio, imputado y quien fungía como defensor, tuvieron correcto conocimiento de los hechos penalmente reprochables, atribuidos a MIGUEL ANTONIO JIMÉNEZ MALAGÓN, teniendo la oportunidad, durante las diferentes etapas procesales, de ejercer su estrategia defensiva de acuerdo a los hechos jurídicamente relevantes imputados desde la audiencia preliminar. 2.2.5. En relación con la congruencia de la calificación jurídica, si bien no fue objeto de reproche a través de los cargos contenidos en la demanda de casación, cabe mencionar que la solicitud de la Fiscalía en su alegato final, de condenar por delito distinto (acceso carnal violento) a aquél por el que acusó (acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir), si bien es cierto no obligaba al Juzgador, su

acogida por parte de los falladores de instancia, no vulneró el principio de congruencia en materia penal, al haberse respetado en todo momento el núcleo fáctico de la acusación y al ser el nuevo delito del mismo género y entidad que el anterior, sin haber hecho más gravosa la situación del procesado, ni haberse afectado los derechos de los intervinientes. 18

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CASACIÓN LEY 906 2.2.6. En este punto, simultáneamente planteó la demandante, la inexistencia de certeza acerca de la fecha de ocurrencia de los hechos, afirmación que carece de cualquier respaldo, cuando claramente, en juicio, tanto la misma víctima A.C.M.G.,4 como quienes la acompañaron en las horas previas y posteriores al atentado contra la libertad sexual de la menor, manifestaron que éstos tuvieron ocurrencia en la madrugada del 1 de mayo del 2010. Así lo refirieron al unísono LINSAY GAVIRIA TERÁN,5 prima; su hermana menor, L.F.V.G.6; MARCELA BENAVIDES CERRO,7 amiga de la familia; y sus amigos ERICK JOSÉ TRESPALACIOS ATENCIA8 y ANDRÉS FERNANDO ROMERO PEÑA9. 2.2.7. Igualmente adolece de sustento legal la argumentación de la demandante orientada a desvirtuar la fecha en que ocurrieron los hechos, con base en el contenido de la denuncia. Pasa por alto la defensora, que en el sistema

penal acusatorio reglado por la Ley 906 de 2004 y que rige para el presente proceso, de conformidad con los artículos 4 Audiencia de juicio oral, sesión adelantada el 07 de abril de 2015, audio identificado con el Nr. 70215-60-10038-2010-00196-00 MIGUEL JIMENEZ MALAGON, 01:05:57 y ss. 5 Audiencia de juicio oral, sesión adelantada el 11 de febrero de 2014, audio identificado con el Nr. 70215601003820110019600_700013104002_01_01, 20:50 y ss. 6 Audiencia de juicio oral, sesión adelantada el 07 de abril de 2015, audio identificado con el Nr. 70215-60-10038-2010-00196-00 MIGUEL JIMENEZ MALAGON, 01:56:31 y ss. 7 Audiencia de juicio oral, sesión adelantada el 11 de febrero de 2014, audio identificado con el Nr. 70215601003820110019600_700013104002_01_03, 0715 y ss. 8 Audiencia de juicio oral, sesión adelantada el 07 de abril de 2015, audio identificado con el Nr. 70215-60-10038-2010-00196-00 MIGUEL JIMENEZ MALAGON, 02:17:23 y ss. 9 Audiencia de juicio oral, sesión adelantada el 11 de febrero de 2014, audio identificado con el Nr. 70215601003820110019600_700013104002_01_01, 58:00 y ss. 19

MIGUEL ANTONIO JIMÉNEZ MALAGÓN CUI: 70215 60 01038 2010 00196 01

NÚMERO INTERNO: 50333

CASACIÓN LEY 906 16, 374 y 379, es prueba, únicamente aquella practicada y controvertida en el juicio oral y público, razón por la cual, para efectos de demostrar los presupuestos para condenar, los jueces únicamente se podrán basar en aquellas. Tratándose de declaraciones anteriores al juicio, como lo es el documento que contiene la denuncia o da cuenta de una noticia criminal, excepcionalmente y de conformidad con las reglas del procedimiento, podrán ser introducidas como prueba de referencia, sólo de cumplirse con alguna de las eventualidades descritas en la ley (artículo 438). Alternativamente, y habiendo acudido a juicio quien rindió la declaración anterior, el ordenamiento procesal penal consagra expresamente la posibilidad de utilizar esta última, ya fuere para refrescar la memoria del testigo o bien para impugnar su credibilidad, en los términos establecidos por los artículos 392 y 403 de la Ley 906 de 2004. Constatado lo sucedido en desarrollo de la etapa probatoria del juicio oral, verifica la Sala que, pese a haber sido la denuncia oportunamente descubierta, ni fue solicitada su introducción como prueba de referencia, ni aconteció su utilización bien para refrescar memoria, bien para impugnar la credibilidad de la víctima en su declaración. 20

MIGUEL ANTONIO JIMÉNEZ MALAGÓN CUI: 70215 60 01038 2010 00196 01

NÚMERO INTERNO: 50333

CASACIÓN LEY 906

De tal forma, la denuncia traída a colación por la

censora, carece de la calidad de prueba y por lo tanto, su utilización como tal es abiertamente improcedente. 2.2.8. Finalmente, dentro del mismo cargo, apela la recurrente a la vulneración de las leyes de la ciencia, al estimar como errada la conclusión emitida por el médico forense que practicó examen sexológico a la víctima, y que dictaminó una “desfloración reciente”, lo cual en su sentir, era imposible teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la presunta violación. El médico adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal, doctor ROY JOSÉ MESA GÓMEZ, en su declaración en juicio afirmó haber encontrado en el examen sexológicovaginal practicado a A.C.M.G. el 14 de mayo de 2010, «himen semilunar, con desgarros localizados en el meridiano de las seis, con relación a las manecillas del reloj, de bordes en fase de cicatrización, lo que indica una desfloración reciente […]».10 No señala la demandante la ley de la ciencia que considera vulnerada, convirtiéndose s