CSJ - SP4120-2020(51938)

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente SP41202020 Radicación No. 51938 (Aprobado Acta No. 228) Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinte (2020).

I. ASUNTO Resuelve la Corte los recursos de apelación interpuestos por ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO y su defensor, contra la sentencia del 31 de octubre de 2017, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha condenó al acusado como autor de los delitos de concusión, prevaricato por acción y prevaricato por omisión.

II. HECHOS En el preámbulo del marco fáctico de la acusación, previo a concretar los tres eventos jurídicamente relevantes, se expuso que la Fiscalía Primera Especializada de la Unidad Nacional contra el Crimen Organizado, con sede en Bogotá, adelantaba una investigación contra los miembros de la organización criminal liderada por Marcos de Jesús Figueroa García (alias Marquitos Figueroa), que operaba en el

Segunda Nª 51938 ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO departamento de La Guajira, averiguación dentro de la cual, entre otros aspectos, se manejó la hipótesis de la supuesta connivencia de servidores públicos con la estructura ilegal, aludiéndose al doctor ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO y su estrecha relación con el abogado de los integrantes de aquel grupo, Diego Luis Parody Peralta. En esa averiguación colaboró con la Fiscalía José Carlos García Cataño, perteneciente a la banda Los Caladriles, asociada a la de

alias Marquitos Figueroa. Enseguida se concretan los siguientes hechos:

1. Según la información suministrada por José Carlos García Cataño, una mañana, a finales de marzo o inicios de abril de 2014, llegó a la casa de Juan Carlos Vega Figueroa

(alias Pirín), en Fonseca (La Guajira), el abogado Diego Luis Parody Peralta acompañado del Fiscal ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO, quien se contactó con Pedro Enrique Ospino Cobo (alias Balacho) para informarle de una denuncia presentada en su contra por un policía, la cual estaba en su despacho y solicitarle la suma de $10.000.000, con el fin de no tramitar orden de captura, exigencia por la que, al final, el requerido terminó pagando $5.000.000. Destacó la Fiscalía, además de otras investigaciones contra Pedro Enrique Ospino Cobo1, que cursaban en el despacho del doctor ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO, los radicados 442796001083201400163, por hechos ocurridos en febrero de 2014, relacionados con el contrabando de combustible y el uso de armas de fuego; y 1Las investigaciones penales corresponden a los siguientes radicados: 442796001083201400163 (fabricación, tráfico o porte de armas de fuego), 440016000878820140021 (concierto para delinquir), 42796001083201300844 (amenazas) y 44279601083201100287 (violencia contra servidor público). 2 Segunda Nª 51938 ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO 44016008788201400021, iniciada con base en informe del

investigador del C.T.I. Luis Jiménez Coronado, en el que se menciona a alias Balacho, ligado al contrabando de combustible, entre otras actividades delictivas.

2. El 10 de enero de 2012, la Fiscalía Primera Seccional de Fonseca, a cargo del doctor ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO, recibió la indagación preliminar con radicación 442279610459200880155, después del archivo decretado por el Delegado Fiscal de Santa Marta, a favor de Juan Francisco Gómez Cerchar (alias Kiko Gómez), a quien se señalaba como el autor intelectual de los homicidios de Wilfredo Fonseca Peñaranda y Henry Ustariz Vega —esposo de Yandra Brito Carrillo, ex—alcaldesa de Barrancas (La Guajira), perpetrados el 2 de abril de 2008 y atribuidos a la banda criminal liderada por alias Marquitos Figueroa.

A partir de la reasignación del caso en el cual se implicaba como otros involucrados a Paul Daimler Corrales Figueroa, Marco de Jesús Figueroa García, Arles Johan Amaya Brito, Rider Hernán Vivero Errazo y Yesid Alfonso Molina Martínez, al servicio de la organización delictiva mencionada, el Fiscal Delegado ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO omitió los actos de investigación necesarios para dar cumplimiento al trámite legal correspondiente, en orden a establecer las circunstancias de los homicidios y la participación los señalados en el episodio delictivo.

3. El 28 de enero de 2013, en el asunto al que se refiere

el hecho anterior, el Fiscal ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO ordenó el archivo de la investigación. A pesar de no concurrir ninguno de los requisitos normativos para sustentar la decisión, la adoptó bajo los supuestos de carencia de 3 Segunda Nª 51938 ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO elementos materiales probatorios o evidencia física de los que pudiera concluirse la participación de otras personas en los homicidios y el vencimiento del término legal.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Por los hechos descritos en precedencia, efectuada la captura del indiciado ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO, en audiencias concentradas ante el Juzgado Treinta y Uno Penal Municipal con Función de Control de Garantías2, que iniciaron la noche del 14 de mayo de 2015 y culminaron el día 15, la Fiscalía Sesenta y Cuatro Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá le formuló imputación como autor de los delitos de concusión, prevaricato por omisión y prevaricato por acción, en calidad de autor, de acuerdo con lo previsto en los artículos 404, 414 y 413 del Código Penal, respectivamente. En el mismo acto procesal se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, recuperando después la libertad3.

El 29 de julio siguiente, previa radicación del escrito respectivo4, ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha el procesado fue acusado por las mismas conductas punibles objeto de imputación5. 2 Folio 37, cuaderno original N°1, audio de audiencias concentradas.

3 El 23 de noviembre siguiente, el procesado recobró la libertad, por orden del Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Riohacha, debido al vencimiento de los términos legales. 4 Folios 4 a 36, cuaderno original N° 1, escrito de acusación del 9 de julio de 2015. 5 Folios103 y 104, ídem, acta de audiencia de acusación. 4 Segunda Nª 51938 ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO La audiencia preparatoria se llevó a cabo en varias sesiones, entre el 1 de diciembre de 2015 y el 22 de noviembre de 20166. El juicio oral inició el 7 de marzo de 2017 y concluyó el 18 de octubre del mismo año7, fecha en la cual el juez colegiado anunció el sentido condenatorio del fallo y dispuso la captura del acusado, la cual se hizo efectiva el mismo día8. El 31 de octubre siguiente el Tribunal Superior de Riohacha emitió la sentencia mediante la cual condenó a ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO por los delitos objeto de la acusación, a las penas de 135 meses de prisión, multa de 216.25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 131 meses y decretó la pérdida del cargo desempeñado como Fiscal Delegado9; a la vez le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

IV. LA SENTENCIA RECURRIDA En consideración a que las conductas delictivas objeto de la acusación son de sujeto activo calificado, según precisó

el Tribunal, la condición de servidor público hizo parte de las estipulaciones probatorias 10, «a partir de las cuales queda evidenciado que el procesado presta sus servicios personales a la Rama Judicial desde el 6 de noviembre de 1986, como juez de 6 Cuaderno original N°: Folios 230 a 234 (1 de diciembre/2015); 275 a 279 (4 de febrero/2016); 302 a 336 (9 de marzo/2016); 338 (22 de noviembre de 2016). 7 Cuaderno original N° 3. Folios 527, (7 de marzo/2017); 531 y 532 (8 y 9 de marzo/2017); 569 (18 de abril/2017); 573 (19 de abril/2017); 590 (31 de mayo/2017). Cuaderno Original N° 4: Folios 640 y 641 (13 de septiembre/2017); 666 y 667 (18 de octubre/2017). 8 680 a 698, cuaderno original N° 4. 9 Folios 704 a 706, ídem. 10 Folios 2 a 10, cuaderno N°1, pruebas documentales de la Fiscalía. 5 Segunda Nª 51938 ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO instrucción criminal, incorporándose a la Fiscalía General de la Nación en el cargo de Fiscal Unidad Especializada grado 18 y adscribiéndose como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito desde el 8 de agosto de 2011», funciones en ejercicio de las cuales tuvo a su cargo las investigaciones penales a las cuales se alude en el acápite de los hechos. Con referencia a la estructuración del delito de concusión y la responsabilidad penal del acusado,

enseguida del estudio dogmático, tomando como fuente principal la jurisprudencia de la Sala, el Tribunal concretó que las mismas estipulaciones dan lugar a afirmar la ocurrencia de los hechos en el periodo durante el cual el servidor público ejercía el cargo de Fiscal y las funciones correlativas al mismo, específicamente de enero de 2012 a enero de 2013. En lo relativo al ejercicio abusivo, materializado en la solicitud de dinero a Pedro Enrique Ospino Cobo para no tramitarle orden de captura «y además para borrar de los registros oficiales el prontuario delictivo del particular», destacó el testimonio de José Carlos García Cataño (alias Penca), quien como el primero, hacía parte de una organización criminal dedicada al contrabando de combustible, actividades delincuenciales por las que el Fiscal acusado tenía a su cargo varias investigaciones penales a integrantes del grupo. Identificó como punto esencial de controversia probatoria la credibilidad del testigo nombrado, quien en un proceso de colaboración con la Fiscalía contribuía a develar las acciones criminales de grupos organizados, a cambio de beneficios. 6 Segunda Nª 51938 ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO A partir de esa polémica emprendió el examen de las declaraciones de García Cataño, comenzando por su aceptación de pertenecer a las huestes de la organización llamada Los Caladriles, dedicada, entre otras actividades delictivas, al “mosqueteo”11, y su trato cercano con la banda de Marquitos Figueroa. Señaló, además, que de los mismos grupos de delincuencia hacían parte Juan Carlos Vega Figueroa (alias Pirín) y Pedro Enrique Ospino Cobo (alias

Balacho), indiciado, conforme a la prueba documental incorporada por la Fiscalía en el juicio, en algunas de las investigaciones penales asignadas al despacho del Delegado Seccional de Fonseca (La Guajira), doctor ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO, como en los radicados 2010-278, 2013844, 2014-163, 2014-021. En cumplimiento de la colaboración con la Fiscalía, García Cataño informó cada una de las circunstancias en las cuales presenció de manera directa y participó del encuentro de Ospino Cobo y el doctor ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO, cuando éste llegó a la casa de alias Pirín, acompañado de Diego Luis Parody Peralta —conocido apoderado en varios asuntos judiciales de personas vinculadas con las bandas criminales aludidas y amigo del Fiscal—, para informarle a Ospina Cobo «que un policía le había presentado una denuncia por el hurto de un combustible y cigarrillos y… para no librarle orden de captura y borrar de los registros de la Fiscalía las anotaciones» le solicitó la suma de $10.000.000; enterándose García Cataño que finalmente el pago se hacía por $5.000.000, como se hizo con aportes de varias personas, incluido el testigo, quien dio $500.000. 11 Término que el declarante utiliza para referirse al apoyo a los transportadores de gasolina de contrabando desde Venezuela, a cambio de lo cual la organización delictiva recibe el equivalente al 20% del valor del costo del carburante. 7 Segunda Nª 51938

ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO Advirtió el Tribunal que si bien un criterio para apreciar el testimonio es la personalidad del deponente, esa tarea debe abordarse sin prejuicio que induzca a desestimarlo por el simple hecho de tratarse de un delincuente. Por eso, para este caso, llama la atención acerca de la precisa descripción del escenario en el cual se dio la exacción y los detalles de la forma como se recogió el dinero, incluyendo el aporte realizado por el propio declarante, quien percibió de manera directa el hecho, aun cuando en medio de la conversación, cuando ya había escuchado la solicitud del dinero, salió del automotor. Esas afirmaciones del deponente, a pesar de ser negadas por los demás personas a las cuales ubicó en el mismo escenario, indicó el a quo, encontraron respaldo en otras evidencias probatorias de carácter documental, que reflejan la intención del Fiscal por mantener frenados los asuntos en los cuales estaba involucrado Ospino Cobo, como se evidenció en los radicados 2014-16312, 2014-02113 y 2013-88414; a la vez que las infundadas órdenes de archivo en investigaciones contra integrantes de la banda Los Caladriles, en las cuales, además, no se diseñó un plan metodológico con la finalidad a la que debe orientarse, sino que se diligenció en forma precaria, sin ningún objetivo eficaz. 12 Se alude en la sentencia a la noticia criminal del 13 de febrero de 2014, por porte de armas de fuego, en la que el 6 de marzo se emiten dos órdenes de trabajo a policía judicial de cuyos resultados no se tuvo información, ni se trazó un programa

metodológico. 13 Se refiere a informe del 25 de marzo de 2014, que da cuenta de distintas actividades delictivas de grupos organizados, su liderazgo e integrantes, en la que apenas el 12 de noviembre siguiente el asistente del Fiscal solicita la designación de un investigador. 14 Relacionado con una denuncia del 31 de octubre de 2013, por «agresión… y obstrucción a un procedimiento oficia», en la que se hizo un programa metodológico, sin conocerse los resultados ni decisiones adoptadas por el Fiscal. 8 Segunda Nª 51938 ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO Con sustento en ello, aseguró, se corroboró que en el despacho del Fiscal implicado cursaban investigaciones contra Ospina Cobo «lo que robustece la credibilidad del testigo de cargo, pues est[aba] dado el escenario para que efectivamente el acusado supiera acerca de la actividad criminal de este personaje y en esta medida se decidiera a hacer la solicitud que aquí se da cuenta». Por eso, no acogió los planteamientos de la defensa acerca de, en primer lugar, la inexistencia de investigaciones penales que motivaran la solicitud de dinero y la exigencia de ineludible incorporación de la denuncia sobre los hechos mencionados por García Cataño como origen de la solicitud de $10.000.000, pues dio credibilidad a las manifestaciones del testigo en cuanto que observó que con documentos en mano, el Fiscal se refería a un hurto de combustible y cigarrillos. En segundo orden, la pretensión de desacreditar al deponente mediante las declaraciones de Pedro Enrique Ospino Cobo y Juan Carlos Vega Figueroa, inclinadas por el interés de descalificarlo, precisamente por haber develado

sus acciones criminales, que provocaron su captura. De tal manera, afirmó el colegiado de primera instancia, no bastaba para demeritar las manifestaciones del testigo de cargo, con la negación de los otros presentes en la reunión sobre su existencias y los motivos de la misma, por cuanto la versión entregada por García Cataño tiene la solvencia necesaria sobre los ámbitos temporal y especial para recrear con exactitud «la escena en la cual el acusado planteó la solicitud indebida», con la particular posición que le daba al exponente el hecho de pertenecer a la misma organización criminal en la que operaba el requerido, estar ese día, como era costumbre, reunidos jugando e ingiriendo licor, haber sido 9 Segunda Nª 51938 ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO invitado a escuchar lo que se iba a decir en la reunión y aportar parte del dinero que se pagó al funcionario público, lo que obviamente le permitía saber cuál era el origen y objetivo de dicho desembolso. Así mismo, en cuanto a la declaración del abogado Diego Luis Parody Peralta, explicó el a quo, era obvio que negara los hechos, pues se lo ubicaba por el testigo como la persona que acompañaba al Fiscal en la gestión ilegal, lo cual lo comprometía como copartícipe. Consideró que tampoco se consiguió debilitar la confiabilidad del testigo por la imprecisión relacionada con la anualidad en que sucedieron los hechos, pues en el avance de su testimonio confirmó que fue en 2014. En el mismo orden señala, García Cataño no evadió responder a la defensa en el contrainterrogatorio sobre otras personas

presentes en el lugar, pues si bien las había en la casa de alias Pirín, concretó quienes fueron los únicos convidados a presenciar la reunión. Con referencia a la crítica de la defensa, basada en que, al contrario de lo afirmado por el declarante, esa clase de exigencias no se hacen públicamente, explicó que «la clandestinidad no está determinada por la presencia» exclusiva de victimario y víctima, sino por un ambiente que garantice la impunidad, propicio en el caso bajo examen, donde se reunieron integrantes de la banda, entre los cuales no había lugar a la aprehensión de ser delatados. Restó relevancia al lapsus del declarante sobre la condición de judicante de Parody Peralta a la llegada del doctor PIMIENTA ROSADO a la Fiscalía de Fonseca, «pues lo que 10 Segunda Nª 51938 ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO se evidencia en punto a establecer relaciones del acusado con el abogado litigante es que esta no se funda en la prestación de aquel servicio, sino… en sus relaciones personales demostradas…». Respecto del elemento subjetivo del delito denominado metus publicae potestatis, explicó el a quo que: (…) no solamente la iniciativa de la exacción ilegal provino del acusado en su condición de servidor público en ejercicio de sus funciones, lo que hace de manera soberana y con la fuerza arbitraria de su poder, sino que además, con tal proceder… afectó la libre autodeterminación de un miembro de la comunidad, que frente a esa fuerza arbitraria generó el elemento subjetivo…, aquí no se trata de un acto de corrupción pasiva de quien recibe propuesta, lo que existe es un abuso del cargo en el que el servidor

público hace sobresalir ilícitamente la calidad pública de la que está investido para atemorizar al particular y conseguir sus propósitos, tampoco importa y por tanto resulta irrelevante que el destinatario esté incurso en actividad delictual. Es claro que no se trata de un acto en el cual el agente estatal se limita a acceder a la propuesta ilegal formulada por el ciudadano, sin que esta sea producto de la mencionada intimidación. De todo ello infirió el dolo en la conducta del acusado, pues, además, el experimentado funcionario comprendió que solicitar el pago de dinero a un integrante de una organización criminal, mediando el ejercicio de sus funciones, constituye una prohibición legal. Frente al análisis del delito de prevaricato por acción, el cual se estructuró en la orden de archivo dictada el 28 de enero de 2013 en la investigación preliminar con radicación 442796104595200880155, superado el estudio dogmático de la conducta, aseguró el Tribunal que la determinación se dictó completamente al margen de las previsiones de los artículos 250 de la Constitución, 79 y 175 del Código de 11 Segunda Nª 51938 ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO Procedimiento Penal de 2004 y de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenidos. Observó que el 18 de julio de 2012, seis meses después de recibir la actuación en su despacho el Fiscal acusado, elaboró un programa metodológico indeterminado, sin el mínimo rigor, ordenando realizar “inspección”, “entrevistas”, y al cabo del tiempo, sin diligencia alguna para averiguar los

hechos, con el pretexto infundado del vencimiento de los términos, se emitió la decisión prevaricadora, pues no se aviene a la legalidad, de un lado, que el simple paso del tiempo constituyera un motivo de archivo de la actuación, ni el fijado en la ley se había cumplido, dado que para los nuevos indiciados apenas comenzaba a correr desde el momento en que la actuación arribó al despacho del doctor

PIMIENTA ROSADO.

Precisó que antes del 28 de enero de 2013, el procesado no coordinó o dirigió alguna «actividad seria de investigación tendiente a concretar los programas metodológicos como instrumentos de planeación…», con la finalidad de preparar un caso penal, en hechos cuya gravedad se expresaba, no solo en la naturaleza de los delitos contra la vida, sino por el señalamiento contra conocidas «estructuras organizadas de poder armados de manera ilegal»; magnitud a pesar de la cual la indagación se supeditó a la orden de practicar inspección judicial —no se dice el destino o fin de la misma— y una entrevista, sin especificar inicialmente a quien —luego se determinó que era a Yandra Brito, esposa de una de las víctimas, de quien se sabía de antemano que no se presentaría ante la Fiscalía de Fonseca—. 12 Segunda Nª 51938 ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO Todo eso, indicó la primera instancia, tornó sofística la motivación del archivo bajo el supuesto de falta de elementos materiales probatorios, si acaso propiciada por el propio Fiscal en cuanto no acometió una indagación seria, a partir de la información existente en la carpeta, en la cual se aludía

a cinco indiciados, sobre los cuales nada se dijo en la decisión adoptada, pese a ser favorecidos con la misma. Para responder al argumento de defensa según el cual la manifiesta ilegalidad de la decisión elaborada por el asistente no podía reprochársele al Fiscal, pues éste debió atenerse a la experiencia y capacidad jurídica del empleado que la proyectó, en razón, además, a la agobiante carga laboral que soportaba su despacho, rechazó el a quo la aplicación de la teoría de la confianza, pues, además de la demostrada trayectoria del Fiscal en la judicatura, por la índole de la decisión, la responsabilidad de adoptarla únicamente le correspondía al funcionario, sin que haya lugar a admitir un escenario de roles compartidos con el encargado de sustanciarle; situación que solo tiene cabida, afirmó, en quien legítimamente, en la cadena de tareas para alcanzar un fin, se ve compelido a confiar en la responsable interacción de los otros de los cuales depende la actividad realizada. Excluyó, por lo mismo, que la orden manifiestamente contraria a la ley obedeciera a un proceder negligente del Fiscal o imputable a la extremada carga laboral, pues esta no lo exoneraba de la responsabilidad de atender, en su momento, el asunto sobre el cual adoptaba una decisión de tal índole, como el archivo. 13 Segunda Nª 51938 ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO Concluyó que el Fiscal, conociendo los presupuestos legales y la línea jurisprudencial en torno a la orden de archivo de la investigación, la profirió sin que ninguno de los

requisitos estuviera dado. En lo que incumbe al prevaricato por omisión, después de abordar su estructura desde la teoría del delito, reprochó el Tribunal al acusado no haber realizado actos mínimos de investigación en el radicado 2008-80155, atendiendo a los deberes y a la triple función que se le confiere por la Constitución y la ley, de dirigir, coordinar y controlar las actividades orientadas al ejercicio adecuado de la acción penal y a la garantía de acceso a la administración de justicia. En ese orden, remite nuevamente al análisis de las pruebas en lo relacionado con el prevaricato por acción, antecedido de la completa inercia investigativa, encubierta con un vacío formato de programa metodológico, en el que realmente no se impartían órdenes encaminadas a que la policía judicial —integrada al menos por 12 servidores de la Policía Nacional y 7 investigadores del C.T.I., según la prueba documental que contenía ese hecho estipulado— obtuviera información, bajo la dirección del Fiscal del caso, enfocada a constatar si los cinco indiciados, integrantes de la organización criminal de alias Marquitos Figueroa, habían perpetrado o intervenido de alguna manera en los homicidios, que se decía habían sido ordenados por alias Kiko Gómez en connivencia con la estructura delincuencial de alias Marquitos Figueroa. No encontró excusa válida en la carga laboral soportada por la Fiscalía, que según el acusado superaba los 3.000 14 Segunda Nª 51938

ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO

asuntos, pero que conforme a los datos estadísticos entregados —los cuales de acusar inexactitud debió reportarse oportunamente su corrección— no reflejan que entre agosto de 2011 y abril de 2013 el despacho estuviera desbordado en forma inaudita tal que fuera imposible prestarle atención a una investigación con las particularidades de la que se habla. Concretó el incumplimiento del deber funcional en dos aspectos relevantes: (i) retrasar la elaboración de las estrategias para impulsar el trabajo de investigación de la policía judicial y; (ii) expedir tardíamente un insustancial programa metodológico, mediante órdenes inespecíficas, que a la postre no resultarían eficaces para la averiguación de los hechos delictivos. Lo anterior, porque: (…) el Fiscal acusado nada hizo desde que recibió la carpeta en la que se le informaba… la acción delictual que segó la vida de dos personas y se intentó respecto de una tercera a manos de una organización criminal armada, en la que se identificaban alrededor de cinco personas [indiciadas]… en tanto que lo que se exigía era el cumplimiento funcional del deber de investigar… omisión [a la] que puso fin con el proferimiento de un acto prevaricador... Es indudable que… lo que le correspondía al Fiscal acusado era hacer la investigación respectiva, agotando los espacios procesales (artículo 175 de la Ley 906 de 2004), lo que precisamente no hizo, pues simplemente no los agotó y menos investigó… (…) Deber funcional incumplido que se torna doloso… aspecto que se duce de su formación profesional…, con amplia experiencia

en la Fiscalía…, motivos por los cuales es contrario a la razón o al 15 Segunda Nª 51938 ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO sentido común… que una investigación de la naturaleza de la que tenía al frente y de la connotación regional que implicaba, no mereciera de él la menor atención [en cumplimiento de su deber]… [T]ampoco viable resulta suponer que el comportamiento omisivo es producto de una deficiente información y equivocada comprensión del asunto… Desestimó la eventual ocurrencia de un concurso aparente de delitos, pues en este caso la omisión al cumplimiento del deber funcional fue un acto completamente autónomo, distinto de los motivos aducidos para el archivo de la actuación, precisando que: (…) no se trata de que el deber funcional incumplido, constituya el elementos sustancial y estructural en la conducta prevaricadora por acción[.] Como ha quedado claramente señalado, el prevaricato por acción se enrostra al proferir una decisión contraria a las normas constitucionales y legales previstas para la orden de archivo, mientras que el prevaricato por omisión se deduce del incumplimiento del deber funcional de investigar.

V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 5.1. El recurso de apelación sustentado por el defensor Frente al delito de concusión el disenso se fundamentó, principalmente, en el valor otorgado por el Tribunal al testimonio de José Carlos García Cataño, sin esmero, se afirma, por la mendacidad que mostró, la falta de corroboración de sus dichos y despreciando, sin motivación, las declaraciones de quienes negaron haber estado reunidos

con el Fiscal acusado, con el ilícito objetivo delatado falsamente. 16 Segunda Nª 51938 ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO Así se evidencia, asegura, con la entelequia de la denuncia supuestamente exhibida por el funcionario a Ospino Cobo, «instaurada por un miembro de la Policía Nacional por el hurto de combustible y unos cigarrillos», razón por la que la Fiscalía no incorporó el documento correspondiente, ni dato indicativo de su existencia, sobre cuya veracidad tampoco tuvo en cuenta la primera instancia que para arribar a la Delegada Seccional un caso como el aludido, la cuantía del delito contra el patrimonio económico debía superar el equivalente a 150 salarios mínimos legales mensuales. Por eso, a pesar de predicar la credibilidad del testigo, el a quo se apartó de su relato sobre la denuncia origen de la solicitud para indicar que el acusado conocía, por las investigaciones a su cargo, de las actividades criminales de Ospino Cobo, y aprovechó ese conocimiento para hacerle la solicitud de dinero. En esa forma sorteó la mentira del declarante y se refirió a varias denuncias, de las que conjeturó que «fueron el basamento de la petición económica ilegal», no obstante que el propio Enrique Ospino Cobo afirmó conocer la existencia de solo una denuncia por incautación de un arma de fuego, que lo llevó a presentarse en la Fiscalía, agregando que el caso fue archivado por Robert Francis Zúñiga, en calidad de Fiscal. Es decir que «no iba a dar dinero por denuncias que desconocía de su existencia, por lo menos es lo

que… indican las reglas de la experiencia…», y no es lo que se extrae de las declaraciones de García Cataño, quien menciona un simple señalamiento por parte del acusado «por un caso de un policía». 17 Segunda Nª 51938 ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO La misma incertidumbre se alega en cuanto a la eliminación de los datos en las bases de la Fiscalía, que se quedó en la simple enunciación del ente acusador, frente a un hecho de imposible realización, pues un prontuario contenido en los archivos digitales de la Fiscalía General de la Nación no podía ser borrado desde el despacho del inculpado; luego, afirma el recurrente, «si el a quo fundamentó su fallo en este aspecto, evidentemente supuso su prueba…». Igualmente, la falta de demostración de la amistad íntima entre el doctor PIMIENTA ROSADO y Diego Luis Parody Peralta, que se sustentó, de una parte, en que los dos habitaron en el mismo inmueble, según dedujo el Tribunal, tergiversando lo dicho por García Cataño, quien afirmó que «los hijos del doctor ALCIDES vivían en la casa de Diego»; y, de otro lado, en una entrevista rendida por el acusado en el trámite de una solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento en favor del mencionado litigante, la cual no se trajo a