CSJ - SP4129-2016

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

Magistrado Ponente SP4129-2016 Radicación Nº 43007 (Aprobado acta N° 105) Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil dieciséis (2016).

I. MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de EBERD ZAPATA MARTÍNEZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 15 de octubre de 2013 por el Tribunal Superior de Cali, confirmatoria de la dictada el 25 de enero del mismo año por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de esa ciudad, en la cual condenó al mencionado a las penas principales de 9 años de prisión y multa de 2.050 salarios mínimos legales mensuales vigentes en 2010 y a las accesorias

1 Casación No. 43.007 EBERD ZAPATA MARTÍNEZ de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de comerciante y de derechos y funciones públicas por el mismo término de la principal, como autor de los delitos de contrabando y corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico.

II. HECHOS El 22 de octubre de 2008 el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía recibió información de fuente anónima, en el sentido de que en una casa del conjunto residencial Jockey Club, barrio Jardín, de Cali, de propiedad de EBERD ZAPATA MARTÍNEZ, estaban almacenados aproximadamente 2.000 glucómetros marca Optium, cuyas

tirillas se encontraban vencidas. También indicó que la mercancía había ingresado al país de manera ilegal, porque el único autorizado para importar dicho producto al país es Abbott Laboratorios de Colombia S.A., cuya planta principal opera en Estados Unidos, donde es elaborado. En desarrollo de las actividades de verificación de la información, el CTI estableció la existencia del inmueble denunciado, en donde, el 23 de octubre de 2008, practicó allanamiento y registro, encontrando 66 cajas de cartón, una de ellas vacía. Dentro de las demás se hallaron unas más pequeñas con inscripción de la marca Optium, con instrucciones en inglés y la imagen de un glucómetro; al interior de cada una de estas cajas había cinco catálogos y una más 2 Casación No. 43.007 EBERD ZAPATA MARTÍNEZ pequeña que albergaba un glucómetro marca Optium, diez cintas de la misma marca con la inscripción “EXP. DATE” 31 de agosto de 2008, una lanceta para la perforación de la piel y un estuche. Al hacer el conteo de los elementos hallados, se constató que se trataba de 1.942 glucómetros y 19.420 tirillas. Así mismo en el inmueble se incautaron tres equipos médicos y un endoscopio, también guardados en cajas. Los elementos anteriormente citados, avaluados en Colombia en $197.328.872, fueron enviados en junio de 2008 desde Estados Unidos por el médico Ángel María Rayo Martínez a la residencia de su cuñado, EBERD ZAPATA MARTÍNEZ, por intermedio de la Empresa AB Cargo Express, quien los ingresó

al país por vía aérea bajo la modalidad de tráfico postal, para lo cual la mercancía se remitió de manera fraccionada, en cajas de seis unidades cada una. En fecha no determinada, EBERD ZAPATA MARTÍNEZ suministró unos glucómetros a terceros, atendiendo una petición de Ángel María Rayo.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 7 de octubre de 2009 se llevó a cabo audiencia preliminar, en la cual la Fiscalía imputó a EBERD ZAPATA MARTÍNEZ la comisión de las conductas punibles descritas en los artículos 319, modificado por el artículo 69 de la Ley 788 de 2002, y 372, modificado por el artículo 5º de la Ley 1.220 de

3 Casación No. 43.007 EBERD ZAPATA MARTÍNEZ 2008, ambos del Código Penal. En el curso de la misma le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva domiciliaria, la cual fue revocada por el Juzgado 14 Penal del Circuito de Cali, imponiéndole medida de aseguramiento no privativa de la libertad.

2. El 6 de noviembre siguiente la Fiscalía radicó escrito de acusación.

3. El 11 de marzo de 2010 se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación, en la cual la Fiscalía formuló a ZAPATA MARTÍNEZ cargos como autor de las conductas punibles de contrabando y corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico, en las modalidades de distribución y comercialización.

4. Luego de celebradas las audiencias preparatoria y de

juicio oral, fueron proferidas las sentencias antes descritas.

IV. DEMANDA DE CASACIÓN Los cargos admitidos fueron sustentados por el accionante de la siguiente manera: Al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, postula las siguientes censuras: Primer cargo. Violación de la garantía fundamental de la legalidad, por violación indirecta de la ley sustancial, fundada

4 Casación No. 43.007 EBERD ZAPATA MARTÍNEZ en la aplicación indebida de los artículos 319 y 372 del Código Penal, proveniente del error de hecho por falso juicio de existencia, y falta de aplicación de los artículos 29, inciso primero, de la Constitución Política y 6° del Código de Procedimiento Penal. Para sustentar el reproche el libelista arguye que el Tribunal concluyó en la comercialización de los glucómetros con base en la peligrosidad y en un manuscrito que no fue introducido al debate probatorio, el cual solo fue mencionado por una de las testigos y, por ende, solo podía ser tenido como prueba de referencia. Sin embargo, el juzgador le hizo producir efectos en contra del procesado. Igualmente, los Magistrados supusieron la prueba de la existencia del hurto de las mercancías en Estados Unidos, pese a que este hecho solo fue referenciado por uno de los testigos, el cual no aportó la respectiva denuncia. El ad quem acudió a la definición que de glucómetro trae Wikipedia, omitiendo valorar el testimonio de la señora Beatriz Eugenia Vives, la cual manifestó que dichos elementos no tienen la calidad de productos profilácticos, sino de reactivos de

diagnóstico in vitro. Concluye que de no haberse apoyado la sentencia en pruebas inexistentes la decisión habría sido diferente, porque al no demostrarse que los glucómetros fueron comercializados, la 5 Casación No. 43.007 EBERD ZAPATA MARTÍNEZ conducta del procesado no encaja dentro de los verbos rectores descritos en el artículo 372 del Código Penal, derivando inobjetable su atipicidad, máxime cuando no obran otras pruebas que den certeza sobre la supuesta venta y cuando la prueba de referencia por sí misma no puede servir de fundamento para proferir sentencia de condena. Segundo cargo. Violación indirecta de la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 319 y 372 del Código Penal, proveniente del error de hecho por falso juicio de identidad, y falta de aplicación de los artículos 29, inciso primero, de la Constitución Política y 6° del Código de Procedimiento Penal. Al plantear este motivo de inconformidad el demandante sostiene que en el fallo impugnado el Tribunal distorsionó o tergiversó el contenido fáctico del testimonio de Meyer Cañón, haciéndole decir lo que en realidad no dice y, además, no tuvo en cuenta apartes relevantes del mismo. Es así como se afirma que este testigo aseveró que los glucómetros son un peligro y que éstos, con las tiras caducadas, producen un daño y generan un resultado de peligro, cuando lo que dijo fue que los dispositivos no causan daño, parte ésta que no fue valorada por el juzgador, pese a tratarse de un aspecto que debía tenerse en

cuenta para verificar la antijuridicidad de la conducta atribuida a su representado. Es insistente en decir que el juez colegiado omitió valorar muy bien el testimonio de la señora Beatriz Eugenia Vives, 6 Casación No. 43.007 EBERD ZAPATA MARTÍNEZ cuando afirmó que los glucómetros no son material profiláctico, aspecto importantísimo para verificar la tipicidad de la conducta. Estima que el Tribunal también distorsionó la prueba cuando afirmó que los glucómetros entraron sin los controles oficiales, siendo esto falso, puesto que Rocío Yamileth Aux Luna, Gerente General de AB Cargo Express, transportadora de los elementos incautados, testificó que toda la mercancía que la empresa ingresaba al territorio nacional pasaba por el control aduanero de la DIAN, no siendo este caso la excepción. Por tanto, considera que si se tiene en cuenta la valoración real de la prueba, tendría que concluirse que nunca se pretermitieron los controles, que los glucómetros no entraron clandestinamente al país, que éstos jamás se distribuyeron, que no se probó la inversión que supuestamente se hizo y que el avalúo lo hizo la DIAN, pero no fue éste el valor en el que se compraron tales equipos. Otro tanto sucede con el testimonio de Betty Saavedra, funcionaria de la DIAN, quien si bien manifestó que al momento de ser aprehendida la mercancía no tenía la documentación necesaria para su importación, al contestar el contrainterrogatorio insistió en que para determinar si la misma entró o no ilegalmente al país era menester conocer el resultado de la investigación administrativa que estaba adelantando la DIAN, el cual nunca fue presentado ante el juez de

conocimiento, aunado a que la testigo manifestó que no sabía si 7 Casación No. 43.007 EBERD ZAPATA MARTÍNEZ finalmente se demostró la ilicitud de la mercancía, por lo cual el sentenciador no podía concluir que entró ilegalmente al país. Quedó demostrado, con el testimonio de “Rocío Chaux” (sic), que fue Ángel María Rayo quien declaró la mercancía y pagó su envío, declaración que fue ratificada por dicho testigo en el juicio oral, en el cual reconoció su propiedad sobre los elementos incautados y ratificó que el procesado no tenía nada que ver ni con la mercancía ni con el envío, e incluso reconoció que por su orden algunos glucómetros fueron repartidos, pero cuando ello ocurrió las tirillas aún no estaban vencidas. Por lo anterior, estima que el sentenciador de segundo grado incurrió en un yerro manifiestamente grave, pues si hubiese valorado correctamente la prueba, el resultado habría sido una sentencia absolutoria. Tercer cargo. Violación de la garantía fundamental de legalidad, por violación indirecta de la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 319 y 372 del Código Penal, proveniente del error de derecho por falso juicio de convicción, y falta de aplicación de los artículos 29, inciso primero, de la Constitución Política y 6° del Código de Procedimiento Penal. Para sustentar el cargo el censor reitera que la sentencia se basa en meras pruebas de referencia sobre el supuesto peligro, la supuesta venta, el supuesto robo y el supuesto contrabando. Empero, al desarrollarlo procede a afirmar que los

glucómetros no son considerados como la única ni la mejor 8 Casación No. 43.007 EBERD ZAPATA MARTÍNEZ alternativa para el control de la diabetes, pues el paciente debe mantener rutinariamente otras medidas y, en consecuencia, son uno entre muchos controles que debe tener, aunado a que hay varios síntomas y signos de alarma cuando la glicemia se está elevando, dando tiempo para corregirlos, ya que se trata de una enfermedad progresiva. Añade que ese riesgo disminuye o desaparece cuando el paciente está consciente de que las tiras están vencidas, porque si las usa lo hará con precaución, es decir, con ciertas restricciones o incluso cambiándolas por unas nuevas. En este orden de ideas, concluye, no hay prueba de que se haya agotado la conducta prevista en el artículo 372 del Código Penal, pues lo único que hay es una presunta venta, escrita por una persona desconocida en un papel, en donde se menciona que el procesado vendió 20 glucómetros, pero en ningún momento habla del estado en que los vendió, es decir, no describe si éstos fueron entregados con las cintillas vencidas, ni tampoco si fue una venta real y no un simple depósito para que se estudiara el estado de los equipos, como tampoco se sabe si esa “venta” fue hecha o si simplemente alguien escribió este papelito, que no es plena prueba para inferir la conducta imputada, por lo cual debe absolverse al procesado, ya que existe en su favor la presunción de inocencia. En cuanto al contrabando, insiste el casacionista en que no es cierto que la mercancía haya entrado evadiendo el control

aduanero, por cuanto la importación se delegó a la empresa AB Cargo Express, a la cual se le cancelaron más de 5.000 dólares, suma ésta que sería muy alta para el simple transporte, de 9 Casación No. 43.007 EBERD ZAPATA MARTÍNEZ donde se infiere que Ángel Rayo estaba contratando no solo el envío sino la nacionalización de la mercancía en Colombia. En consecuencia, era AB Cargo Express la responsable de realizar todos los trámites legales de importación, atendiendo las leyes colombianas, pues se trata de una empresa abierta al público, con sede en la Florida y en Colombia, por lo cual debe ser conocedora de las “leyes internas de la DIAN” (sic). Así mismo, esa empresa prestaba un servicio que se llamaba puerta a puerta, en donde ella se hizo responsable de todo el trámite, con el conocimiento de la mercancía que transportaba. Por tanto, se asume que una empresa reconocida como seria y responsable en el mercado, especializada en traer mercancías a Colombia y, por tanto, la más apta para dicho manejo, cumpliría las leyes colombianas, aunado a que era su deber hacer saber situaciones especiales (lo que en ningún momento hizo). Igualmente, como consta en “los recibos que reposan en su despacho”, los equipos fueron dejados en el domicilio de ZAPATA MARTÍNEZ, completándose así el servicio puerta a puerta, de modo que si se presentó irregularidad en el trámite no fue precisamente por acción o conocimiento del procesado, por cuanto las reglas internas de la compañía solo las conocen sus empleados, máxime cuando el acusado no se

dedica a las importaciones, pues es comerciante de propiedad raíz. En ningún momento los equipos se ocultaron, ni se escondió su origen o identificación, como puede deducirse de la forma como ingresaron al territorio nacional y como fueron encontrados por las autoridades. No se alteraron ni en su 10 Casación No. 43.007 EBERD ZAPATA MARTÍNEZ contenido ni en los empaques originales; incluso la mayoría de las cajas incautadas estaban vírgenes, es decir, no se habían abierto, lo cual demuestra que no hubo conducta engañosa o de mala intención o de delito. Concluye que éste es un caso en el que el desconocimiento de la ley sirve de excusa, pues el acusado desconocía la existencia de alguna irregularidad o delito, máxime cuando se trata de “leyes reglamentarias” que son de difícil conocimiento público. Precisamente, gracias a este tipo de situaciones es que para realizar actividades de importación o de comercio exterior se exigen personas conocedoras del oficio. Por tanto, si se hubiera tenido la intención de evadir la aduana se hubiesen buscado otras compañías con tarifas mucho más baratas y dedicadas a eludir el trámite aduanero, denominadas “CORREOS DE BRUJAS” (sic). Si se trataba de mercancías prohibidas, ello también lo ignoraba su defendido, quien tampoco conocía si se necesitaba licencia de importación de tales equipos. ZAPATA MARTÍNEZ no tenía por qué evadir el trámite de importación, porque precisamente no intervino en este proceso, ni tenía conocimiento del mismo. La persona que envió los

elementos tampoco tenía conocimiento de los trámites, porque hace más de 15 años vive en los Estados Unidos y no ha venido a Colombia, de modo que no podía saber que necesitaba licencia de importación especial por parte de la Aduana, o que la transportadora no cumpliría los requisitos aduaneros. 11 Casación No. 43.007 EBERD ZAPATA MARTÍNEZ El procesado merece credibilidad, porque es una persona sin antecedentes penales, lo que lleva a deducir que es confiable y respetuoso de la ley y de las buenas costumbres, tiene una familia y ha sido un proveedor responsable para la misma y es la primera vez que se ve envuelto en un proceso de esta naturaleza, enfrentándolo sin evadir la justicia, pues estuvo atento al desarrollo normal del juicio. Por las razones expuestas depreca a la Corte que case la sentencia impugnada y, en su lugar, absuelva a EBERD ZAPATA MARTÍNEZ de los cargos que se le imputan.

V. AUDIENCIA DE SUSTENACIÓN

1. El recurrente. Reiteró los planteamientos postulados en los cargos que fueron admitidos. En consecuencia, solicitó se case la sentencia y se absuelva al procesado, al no haberse demostrado, mediante pruebas legalmente aducidas al juicio, la tipicidad objetiva de los delitos de corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico y contrabando, como tampoco la antijuridicidad del primero de los citados.

2. Los no recurrentes 2.1. Fiscalía General de la Nación. Solicitó se denieguen las súplicas de la demanda, señalando que en el primer cargo el

recurrente incurrió en una contradicción que desnaturaliza el falso juicio de existencia por suposición alegado, porque, como 12 Casación No. 43.007 EBERD ZAPATA MARTÍNEZ lo afirma, hay prueba de referencia, por lo cual debió plantear su controversia sobre un error de derecho por falso juicio de convicción o sobre un falso raciocinio. Ese error tiene un efecto sustancial directo, toda vez que debió demostrar que lo único que obra en el proceso para demostrar la existencia del delito y de la responsabilidad del procesado es exclusivamente prueba de referencia o que esa inferencia a la que llegó el Tribunal resulta violatoria de la sana crítica. Como el demandante nunca demostró que se quebrantaron las reglas de la sana crítica, carece de sustento material el reclamo. No obstante, la verificación de lo ocurrido en el juicio oral y los elementos que fueron incorporados como prueba, permiten advertir que no se cometió ninguno de los errores esbozados, porque además de la fuente que se dice indirecta, obran pruebas directas, entre las que se destaca: (i) el material ilícito decomisado; (2) la verificación acerca de su origen mediante el tracking o constatación del número del lote; (3) la inexistencia de permisos para la importación y comercialización en Colombia de esos productos y (4) la caducidad de los elementos para el momento de su aprehensión. En lo que atañe a las conclusiones valorativas del Tribunal al confirmar la sentencia de primer grado, son lógicas y en todo apegadas a las pruebas presentadas por la Fiscalía frente a los aspectos que destaca el censor. La actividad de comercialización o venta de los glucómetros y las respectivas cintillas no se

deduce de la valoración de un documento inexistente, esto es, el manuscrito referenciado por la investigadora Sadella Alicia 13 Casación No. 43.007 EBERD ZAPATA MARTÍNEZ Rodríguez Rubio, ya que si bien ese documento no fue introducido físicamente al juicio oral por la citada servidora, ella en su testimonio dio fe de su existencia material. Expresamente señaló que se halló en una de las cajas incautadas durante la diligencia de registro y allanamiento practicada el 23 de octubre de 2008 (folio 15 de la sentencia de primera instancia). Así mismo, mediante las evidencias dos y cuatro de la Fiscalía, correspondientes al acta de incautación de elementos y al informe de registro y allanamiento FPJ-19, del 23 de octubre de 2008, se corrobora la materialidad física del citado escrito, pues allí aparece relacionado expresamente como uno de los elementos incautados y su contenido literal se encuentra transcrito. Esas dos evidencias ingresaron al juicio oral y sobre su contenido no existió ninguna controversia por la defensa. La conclusión del fallador se apoyó también en el testimonio de Ángel María Rayo Martínez, quien, entre otras cosas, dijo que la cantidad de glucómetros enviados a EBERD ZAPATA MARTÍNEZ era de dos mil, que en algún momento le había solicitado entregar varios a terceras personas, a título gratuito, así como en el hecho de que una de las cajas halladas durante el allanamiento y registro de la casa del procesado se encontraba vacía, tal como quedó consignado en el informe de esa diligencia, atrás enunciado. Pretender, como lo hace el censor, estructurar un error por

suposición de prueba en este caso resulta equivocado, toda vez 14 Casación No. 43.007 EBERD ZAPATA MARTÍNEZ que otros medios suasorios determinan la existencia física del texto que fue objeto de valoración y finalmente ese elemento, junto al análisis de otras pruebas de carácter documental y testimonial, también practicadas en el juicio, permitió edificar la certeza en punto de la existencia de la comercialización no autorizada de productos médicos o material profiláctico vencido o caducado. Sucede igual con la alegada suposición de la prueba del hurto, en los Estados Unidos, de los productos incautados, porque es palpable el yerro sustancial en la postulación del cargo, ante la existencia de prueba indirecta testimonial. En efecto, Meyer Cañón Gómez, trabajador de la empresa Juritest, que presta asesoría jurídica y técnica a multinacionales farmacéuticas como Laboratorios Abbott de Colombia, narró cómo al verificar, a través del fabricante, el número de lote de los elementos incautados por la Fiscalía, recibió como respuesta que los mismos no fueron autorizados para ser comercializados en Colombia y que habían sido hurtados cuando eran transportados hacia la planta de destrucción, por ser defectuosos. Respecto de la presunta omisión de valoración del testimonio de Beatriz Eugenia Vives, contrario a lo afirmado por el recurrente, el juez de primera instancia se refirió a éste, señalando que en su condición de funcionaria del INVIMA ofreció respuesta a varios interrogantes formulados por los investigadores del CTI, diciendo, entre otras cosas, que el único laboratorio autorizado para la comercialización, 15 Casación No. 43.007

EBERD ZAPATA MARTÍNEZ almacenamiento y fabricación del producto incautado era Abbott y que el procesado no tenía permiso de la DIAN para importarlo a Colombia. El Tribunal también apreció el testimonio aludido, específicamente en el punto cuestionado por el recurrente, cuando señaló que lo declarado por Meyer Cañón Gómez y lo dicho por Beatriz Eugenia Vives, frente a la calidad de los productos incautados, no resultaba contradictorio y consideró que esta última era una declaración complementaria de la primera, al referir que se trataba de elementos que brindaban ayuda o apoyo para el diabético. Cosa distinta es que la conclusión del ad quem resultara adversa a los intereses de la defensa, aspecto que por sí no indica un yerro en el raciocinio propio de la valoración conjunta de la prueba. La conclusión del sentenciador frente a la calidad de los productos, a efectos de ubicar la tipicidad del comportamiento, a más de tener en cuenta los testimonios de Meyer Cañón Gómez, Sadella Alicia Rodríguez Rubio y Betty Saavedra García, se apoyó en la clasificación consagrada en la Ley 9ª de 1979 y en los Decretos Reglamentarios 4725 de 2005 y 3770 de 2004. En cuanto al segundo cargo, como se trata de un error objetivo por tergiversación o supresión resultaba obligatoria la contrastación entre lo que expresamente dijo el testigo y lo que de su dicho citó el Tribual en su decisión. Como ello no se presentó, no es posible verificar que efectivamente algún 16 Casación No. 43.007 EBERD ZAPATA MARTÍNEZ apartado de los testimonios referenciados por el demandante

haya sido tergiversado o dejado de considerar en un aspecto relevante. Es decir, el actor no identifica el yerro, ni mucho menos demuestra la manera como, de existir, resultaría idóneo para derribar la declaración de justicia contenida en la sentencia. El cargo así planteado es un típico alegato de instancia, en el que se busca contraponer al análisis del Tribunal una particular visión de las pruebas, sin que le asista alguna razón, porque Meyer Cañón Gómez en su testimonio señaló expresamente que la utilización indebida del glucómetro y las tirillas tiene como consecuencia el no poder hacer el seguimiento de la patología clínica diabetes y esto puede tener efectos funestos, verbo y gracia, sufrir daño renal o coma diabético por no controlar, conforme a las prescripciones médicas, el nivel de glucosa. Y en punto de la trascendencia, si se dijera que el testigo afirmó que la utilización de glucómetros con tirillas vencidas no causa daño efectivo, ello ninguna incidencia tiene frente al delito contra la salud pública, porque en conductas de esta naturaleza no se exige la concreción de un daño o la producción de un resultado lesivo, sino que basta la potencialidad de poner efectivamente en riesgo el bien jurídico tutelado, como lo sostuvo el Tribunal en su extensa argumentación. Frente a la breve referencia que hace a lo declarado por Beatriz Eugenia Vives, debe señalarse que la discusión sobre la 17 Casación No. 43.007 EBERD ZAPATA MARTÍNEZ calidad de material profiláctico que se atribuyó a los glucómetros y tirillas resulta inane, cuando está claro que el

tipo penal contempla igualmente los productos farmacéuticos, calidad que les atribuyeron la citada testigo y Meyer Cañón, con sustento en la Ley 9° de 1979 y los Decretos 4725 de 2005 y 3770 de 2004. Finalmente, en lo que atañe a la distorsión de las afirmaciones de Rocío Yamileth Aux Luna y de Betty Saavedra, frente a los controles oficiales, se debe anotar que el cargo no demuestra la existencia del falso juicio de identidad que propone. Basta verificar el contenido literal de lo consignado en la demanda, para advertir que el yerro no está basado en lo que dijo expresamente la testigo Aux Luna, sino en la evaluación que de ello hizo el fallador de primer grado, pues la cita que se hace corresponde a la trascripción de un aparte de la sentencia. Está claro lo expresamente manifestado por la testigo, cuando dijo que ella nunca advirtió cubiertos a cabalidad los controles oficiales en el ingreso de los glucómetros. Se limitó a señalar el procedimiento adelantado respecto a las cajas introducidas al país por la modalidad de tráfico postal y que en ese caso particular no había tenido conocimiento de la existencia de inconvenientes para el ingreso de la mercancía al país, con lo cual no se puede demostrar la legalidad del envío o la comercialización en Colombia, cuando es evidente que la empresa ni siquiera conocía el contenido de las cajas y apenas alude a lo que sus rótulos externos detallan. 18 Casación No. 43.007 EBERD ZAPATA MARTÍNEZ El que la DIAN no establezca controles efectivos e

integrales sobre la totalidad de elementos que ingresan al territorio nacional, no conlleva la legalidad del envío en cuestión, mucho menos si con la prueba directa testimonial se puede demostrar sin discusión que su ingreso al país fue abiertamente irregular, porque el remitente y el destinatario carecían del permiso de registro sanitario para la importación del producto. La misma declarante Rocío Aux Luna resaltó que la empresa transportadora no tuvo información clara sobre el contenido de los paquetes recibidos por el procesado y solo lo conoció cuando la Fiscalía le solicitó los comprobantes o documentos del envío. Surge evidente la adecuación del comportamiento al tipo penal de contrabando, en tanto la mercancía se sustrajo a la intervención y control aduanero, a partir de una información imprecisa reportada a la empresa transportadora, máxime cuando la modalidad de tráfico postal, según la testigo, tiene unas restricciones en cantidad de envío, y si se hubiera declarado el verdadero contenido, ese tipo de transporte resultaba inviable y lógicamente el control aduanero habría sido distinto. Al respecto también los funcionarios de la DIAN, Betty Saavedra y Germán Cadena, explicaron en el juicio el procedimiento y los documentos requeridos para importar esa clase de elementos o productos médicos. Aduce la Fiscal delegada que en el tercer cargo el defensor plantea un error de derecho por falso juicio de convicción, pero inicia la postulación señalando que la sentencia se basa en prueba de referencia para la acreditación de cuatro aspectos 19 Casación No. 43.007 EBERD ZAPATA MARTÍNEZ que se analizaron en el fallo: el peligro representado en la

utilización de los productos incautados, su venta o comercialización, el hurto en los Estados Unidos y el contrabando de los bienes. Empero, no desarrolla el cargo ni demuestra que el material probatorio es efectivamente de referencia, dedicándose a introducir su particular examen de los elementos del delito y de lo que en su sentir demuestran los medios suasorios allegados. Es tan abstracto lo alegado por el demandante, que no es posible establecer la existencia de una crítica específica que determine la incursión en un error de los juzgadores de instancia y, por ello, muy poco pude contestarse a lo planteado. No obstante, acerca de las afirmaciones referidas a la ausencia de demostración de daño, es de precisar que se soportan en simples especulaciones y desconoce que el delito que atenta contra la salud pública no reclama la concreción de un daño, como se dijo en la respuesta al cargo anterior. En el proceso existe prueba inferencial que permite concluir la efectiva comercialización o distribución de los glucómetros, en particular el hallazgo de una caja vacía y el documento al cual alude el demandante, en el que de manera expresa se referencia el destino que se dio a varios de esos elementos. Al margen de la discusión sobre si ese manuscrito es o no prueba de referencia, lo que realmente importa es la credibilidad que el juzgador otorgó al testimonio de Sadella 20 Casación No. 43.007 EBERD ZAPATA MARTÍNEZ Alicia Rodríguez Rubio frente a la relación de objetos incautados, máxime cuando, como quedó expuesto, el manuscrito es apenas uno más de los elementos de juicio que revelan la venta o distribución no autorizada de los glucómetros

y sus tirillas, en perjuicio de la salud pública. Tal precisión elimina de plano el alegado error por falso juicio de convicción en la sentencia atacada. En cuanto al delito de contrabando, estima necesario hacer claridad en un aspecto fundamental relativo a la tipicidad, toda vez que en este caso la conducta se configuró cuando los productos médicos o material profiláctico ingresaron al país sin contar con los docume