CSJ - SP4191-2020(56209)

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada Ponente SP4191-2020 Radicación N° 56209 Aprobado acta No. 228 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinte (2020).

1. V I S T O S Se resuelve la impugnación especial promovida por el defensor de HÉCTOR DE JESÚS GIRALDO CASTAÑEDA contra la sentencia de segunda instancia proferida el 4 de junio de 2019 por el Tribunal Superior de Cali, mediante la cual revocó la decisión de absolver al acusado y, en consecuencia, lo condenó como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

Impugnación Especial Rad. 56209 Héctor de Jesús Giraldo Castañeda

2. A N T E C E D E N T E S

2.1 Fácticos. Entre octubre de 2013 y abril de 2014, HÉCTOR DE JESÚS GIRALDO CASTAÑEDA, aprovechando la confianza que le tenía la adolescente P.A.P.R. -nacida el 15 de mayo de 2001por su condición de tío político y de empleador de su padre, por lo menos en dos oportunidades, la besó en la boca y le tocó la vagina y los senos. Estas conductas tuvieron lugar al interior del vehículo del adulto estacionado en el parqueadero de la unidad residencial Santa Clara del Barrio Colseguros en Cali, donde vivía la joven. 2.2 Procesales. Por los hechos descritos, el 6 de mayo de 2016, ante el Juzgado 21 Penal Municipal de Cali, con función de control

de garantías, se formuló imputación a HÉCTOR DE JESÚS GIRALDO CASTAÑEDA como autor de actos sexuales con menor de catorce años agravado (arts. 209 y 211.2, C.P.), en concurso homogéneo y sucesivo. En audiencia preliminar subsiguiente, por solicitud del delegado de la Fiscalía, el Juzgado de Garantías impuso al procesado medida de aseguramiento consistente en detención preventiva carcelaria. El 25 de julio de 2016, el Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali, con función de conocimiento, inició la audiencia de formulación de acusación, la que tuvo que suspenderse por 2 Impugnación Especial Rad. 56209 Héctor de Jesús Giraldo Castañeda virtud del recurso de apelación que interpuso el defensor contra la decisión de negar una solicitud de nulidad. Una vez resuelta la impugnación mediante la confirmación del auto de primera instancia, el 10 de octubre de 2016 se continuó la audiencia en la que se acusó al imputado por la misma calificación jurídica antes señalada. El 11 de noviembre de 2016 tuvo lugar la audiencia preparatoria. Una vez en firme el auto de pruebas, el juicio oral se desarrolló en varias sesiones celebradas en el transcurso del año 2017: 5 de junio, 4 y 6 de julio, 1 y 14 de agosto, 20 y 25 de septiembre, y 20 de octubre. En la última fecha, el Juzgado de Conocimiento anunció que la decisión sería absolutoria disponiendo la libertad

inmediata del acusado. Y, el 30 de octubre de 2017 dictó la correspondiente sentencia. Por virtud del recurso de apelación que interpusiera el delegado de la Fiscalía; la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en fallo aprobado el 4 de junio de 2019 y leído el día 13 siguiente, revocó la decisión absolutoria y, en su lugar, condenó al procesado. 3 Impugnación Especial Rad. 56209 Héctor de Jesús Giraldo Castañeda Por consiguiente, le impuso la pena principal de prisión (sin suspensión condicional ni sustitución por domiciliaria, por lo que ordenó la captura del sentenciado) y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, ambas por 160 meses. Contra la sentencia condenatoria, el defensor interpuso y sustentó la impugnación especial, sin que la Fiscalía ni los demás intervinientes se pronunciaran al respecto.

3. ARGUMENTOS DE IMPUGNACIÓN Se formularon algunas críticas contra la validez del proceso, pero la gran mayoría de aquéllas se orientaron a los fundamentos probatorios de la condena: 3.1 El defensor denuncia dos situaciones procesales como irregulares: (i) que el Tribunal se equivocó al conceder la apelación contra la sentencia absolutoria porque no fue sustentada en debida forma; y, (ii) que los hechos jurídicamente relevantes presentan algunas diferencias en la imputación, la acusación y la «teoría del caso». 3.2 Niega que la menor haya sido «clara, enfática,

consistente y reiterativa» en su relato, pues existen incoherencias entre su testimonio en juicio y las declaraciones que realizó ante la médica Gloria Stella Herrera Cano, la psicóloga Genny Elizabeth Apráez, el investigador 4 Impugnación Especial Rad. 56209 Héctor de Jesús Giraldo Castañeda Carlos Alberto Rodríguez y su padre Gustavo Adolfo Patiño, especialmente lo relativo al número y circunstancias de los actos sexuales abusivos. De otra parte, alega que la afectación psicológica que la adolescente padece es resultante de un accidente de tránsito y no de los hechos denunciados, según se infiere de los testimonios de su progenitor y de la perita Genny Apráez. 3.3 El testimonio de Gustavo Adolfo Patiño no merece credibilidad por las siguientes razones: (i) incurrió en contradicciones frente a la entrevista forense de su hija sobre la forma como se enteró de los hechos y el número de ocasiones en que se presentaron; (ii) se mostró hostil durante el contrainterrogatorio de la defensa y esta no pudo impugnarle la credibilidad para demostrar que las secuelas emocionales de su hija derivaron de un accidente de tránsito; y, (iii) se «inventó» los tocamientos ocurridos en el apartamento del barrio Centenario. 3.4 En la misma línea, resalta que los testimonios de la defensa terminan de desvirtuar cualquier mérito de la versión de Gustavo Adolfo Patiño, así: (i) Ángela María Arbeláez -omitida por la sentencia-, no sin advertir que este

es proclive a buscar ganancias fáciles y hasta ilícitas, relató que, después de los supuestos abusos, volvió a trabajar con el acusado y compartieron en un paseo al que también asistió la menor. Y, (ii) Edilson Huérfano Ordoñez y Olivia Alegría acreditaron que el referido individuo quiso aprovechar la afectación psicológica de su hija para conseguir beneficios económicos del procesado. Agregó que en la valoración de esos testimonios la sentencia incurrió en un «falso raciocinio» 5 Impugnación Especial Rad. 56209 Héctor de Jesús Giraldo Castañeda al concluir que los mismos no indicaban la manipulación del relato de la menor. 3.5 Es erróneo considerar que Carlos Alberto Rodríguez y Nubia Marjorie Reyes Moreno intervinieron como «peritos» pues se limitaron a realizar entrevistas a P.A.P.R. y, en todo caso, sus declaraciones no fueron precedidas de la entrega de informes base de sus opiniones. Por ende, mal podía afirmarse que son «pruebas periciales» que corroboran el relato de la menor, frente al cual son simples testigos de referencia. 3.6 También se equivocó la sentencia cuando considera que el testimonio de «la administradora del conjunto residencial» es directo, porque ella sólo veía llegar al acusado en su camioneta y presumió, por los comentarios, que en esta se abusaba de la menor -de referencia-. 3.7 Respecto de la pericia psicológica de Genny Elizabeth Apráez, en un primer momento, alega el defensor que carece de base técnico-científica la afirmación de que no

es posible determinar si la depresión de la menor obedece al accidente de tránsito o al supuesto abuso. Y, luego, sostiene que el Tribunal no podía utilizar el concepto de dicha profesional para concluir que las dos veces que lloró la menor durante la diligencia testimonial corroboraban los actos sexuales denunciados. 3.8 Se distorsiona la pericia defensiva del psicólogo Carlos Vidal cuando se afirma que no desvirtuó las presentadas por la Fiscalía; no obstante, aquél aclaró la 6 Impugnación Especial Rad. 56209 Héctor de Jesús Giraldo Castañeda diferencia entre los conceptos de «entrevista judicial», «entrevista clínica terapéutica» y «dictamen pericial»; realizó un análisis crítico de las distintas declaraciones de la adolescente para mostrar su falta de coherencia; y, acreditó que los «peritos oficiales» no estudiaron el hecho traumático anterior del accidente de tránsito. Agrega que, la única perito psicóloga de la acusadora -Genny Apráezno determinó la causa de la «depresión» de la menor. 3.9 Por último, advierte que es una conjetura la tesis del «poderío económico del acusado para comprar consciencias», pues de ser cierta lo habría utilizado con el denunciante. Y, en general, considera que la sentencia se aparta de los precedentes sobre «valoración del testimonio del menor, los dictámenes de los especialistas, la diferencia entre entrevistas judiciales y pruebas periciales …».

4. C O N S I D E R A C I O N E S

4.1 Competencia. Como quiera que HÉCTOR DE JESÚS GIRALDO CASTAÑEDA fue condenado -por primera vezpor el Tribunal Superior de Cali, corresponde a la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, en la condición de superior funcional de aquél, conocer y decidir la impugnación especial planteada por el defensor, según lo dispuesto en el artículo 235.7 de la Constitución Política -modificado por el Acto Legislativo 01/2018-. 7 Impugnación Especial Rad. 56209 Héctor de Jesús Giraldo Castañeda 4.2 Delimitación de los problemas jurídicos. En primer lugar, se determinará si las situaciones procesales denunciadas constituyen irregularidades sustanciales, como lo sostiene el impugnante, y sus eventuales consecuencias jurídicas. Y, de ser procedente, en segundo lugar, se examinarán los reproches dirigidos a demostrar que la sentencia condenatoria -proferida en segunda instanciase fundó en una valoración indebida de la prueba que impediría predicar la responsabilidad del acusado más allá de toda duda razonable. 4.3 Cuestiones procesales. Los jueces tienen el deber de corregir los actos irregulares (arts. 10 y 139.3), inclusive decretando la nulidad del proceso (arts. 456-458). Un acto procesal jurisdiccional es irregular si en su realización no se observaron las formas legales y será ineficaz si, además, reúne las siguientes condiciones: (i) que la anomalía se encuentre definida en la ley como causal de nulidad (taxatividad); (ii) que afecte garantías fundamentales de las partes o las bases del proceso (trascendencia); (iii) que no

cumplió su finalidad o ésta se obtuvo con indefensión 8 Impugnación Especial Rad. 56209 Héctor de Jesús Giraldo Castañeda (instrumentalidad de las formas); (iv) que no fue coadyuvado por el interesado en su anulación salvo que se trate de falta de defensa técnica (protección); (v) que no fue ratificado por el perjudicado (convalidación); y, (vi) que no puede ser reparado por otro mecanismo procesal principal (subsidiariedad) 1. 4.3.1 Concesión del recurso de apelación contra la sentencia absolutoria.

Es una regla legal que: «cuando no se sustente el recurso de apelación se declara desierto, mediante providencia contra la cual procede el recurso de reposición» (art. 179A).

En el caso juzgado, sea lo primero advertir que la apelación promovida por el delegado de la Fiscalía contra la sentencia que absolvió a HÉCTOR DE JESÚS GIRALDO CASTAÑEDA fue concedida, como correspondía, por la juez de primera instancia, no por el Tribunal. En efecto, mediante auto del 16 de noviembre de 2017, la Juez 12 Penal del Circuito de Cali determinó que el recurso en mención era procedente porque fue «sustentado en debida forma», desechando así la previa solicitud del defensor consistente en denegarlo por ausencia de una verdadera impugnación. 1 Esas directrices aparecían contempladas, expresamente, en el artículo 310 del anterior estatuto procesal (Ley 600/00) y son aplicables igualmente al

actual (Ley 906/04) porque, aunque en este no todas tienen consagración literal, se corresponden con la esencia de las nulidades, tal y como se ha manifestado en múltiples ocasiones (SP, may. 9/2007, rad. 27022; SP, 29 oct. 2010, rad. 30300; AP1173-2014, 12 mar., rad. 43158; SP5054-2018, nov. 21, rad. 52288, entre otros. 9 Impugnación Especial Rad. 56209 Héctor de Jesús Giraldo Castañeda Respecto de esa decisión, el titular de la defensa calificada se abstuvo de proponer controversia alguna; no obstante, la sentencia de segunda instancia reiteró la viabilidad del recurso de apelación (págs. 5-6) por considerar que este sí refutaba los fundamentos de la absolución, toda vez que la apelante expuso las razones por las que la prueba de la defensa no desvirtuaba la incriminatoria, explicó cómo esta última acreditaba los hechos jurídicamente relevantes y, por último, identificó el error probatorio en que se fundó la decisión favorable al acusado -falso raciocinio-. Esa conclusión, además, se advierte acertada porque si bien es cierto gran parte de la sustentación consistió en resumir el contenido de las pruebas presentadas por la Fiscalía, también lo es que esa síntesis tuvo por objetivo demostrar el error de hecho que se denunciaba porque, después, enseñó tanto los motivos por los que afirmaba que el testimonio de la víctima era creíble y encontraba apoyo en los demás medios de conocimiento, como aquéllos por los que

concluía que la actividad probatoria de la defensa no afectó la eficacia de la incriminación. En los siguientes apartados se pueden observar razonamientos inequívocamente impugnatorios:

3. Estima la fiscalía que es protuberante el error de hecho por falso raciocinio en relación con la prueba de cargo, por violación de las reglas de la sana crítica, la lógica, máximas de la experiencia, al emitirse el fallo que absolvió por duda probatoria al acusado prenombrado, para lo cual se hacen los siguientes razonamientos:

(…) (…). 10 Impugnación Especial Rad. 56209 Héctor de Jesús Giraldo Castañeda … la prueba de refutación aportada por la defensa de carácter testimonial y pericial en nada infirma o ataca el testimonio de la víctima limitándose a cuestiones de orden familiar, laboral y atribuyendo la afectación o daño psico-emocional de la misma a las secuelas de las lesiones personales sufridas en accidente de tránsito ocurrido en enero de 2013 y por ende no son testigos ni directos ni indirectos de los hechos. (…) Son respetables las ilustraciones del psicólogo Vidal Reyes pero no descalifican los peritajes de las psicólogas oficiales, que sobradamente son idóneas, experimentadas y reconocidas en el ámbito judicial por la claridad de sus dictámenes o análisis de los comportamientos psicológicos de los menores abusados sexualmente. (…). Que las peritos hayan manifestado alguna circunstancia de lugar y tiempo que la menor no mencionó en su testimonio, en nada inciden en la valoración probatoria las supuestas contradicciones a que alude

la defensa y la señora juez de primera instancia, porque los peritos no son testigos directos o indirectos de los hechos …. (…).

5. Centró la señora Juez de primer grado al emitir el fallo impugnado la motivación en desestimar el testimonio de la menor víctima, por algunas contradicciones en sus expresiones pero que no comprometen el núcleo principal de la acusación, el cual goza del respaldo de los medios probatorios arrimados por la fiscalía, … En esta ocasión, el representante del acusado insiste en los argumentos de la petición que formuló antes de que el juez de primera instancia resolviera sobre la impugnación de la decisión absolutoria. A más de que, como es fácil advertir, se trata de una controversia precluida en las instancias, aquél no identifica irregularidad alguna en la resolución de ese debate ni tampoco alegó o acreditó que esta hubiese afectado garantías fundamentales de la defensa, lo que tampoco observa la Corte; es más, como ya se advirtió, ni siquiera intentó cuestionar la decisión judicial ante la misma funcionaria que la profirió ni ante la segunda instancia.

11 Impugnación Especial Rad. 56209 Héctor de Jesús Giraldo Castañeda En esas condiciones, una medida de anulación, que ni siquiera fue solicitada, se vislumbra abiertamente improcedente porque ninguna irregularidad se acredita en la concesión del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y, en todo caso, tampoco se satisfarían los principios que orientan esa forma de ineficacia procesal, especialmente los de trascendencia, convalidación y

protección. 4.3.2 Congruencia de los hechos jurídicamente relevantes. 4.3.2.1 Principio de congruencia. Según lo ordena el artículo 448 del C.P.P., «el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena». Se contempla así el principio de congruencia como una garantía del derecho a la defensa porque la exigencia de identidad subjetiva, fáctica y jurídica entre los extremos de la imputación, asegura que una misma persona sólo pueda ser condenada por hechos y delitos respecto de los cuales tuvo efectiva oportunidad de contradicción. Tal garantía se manifiesta, entonces, como la necesaria correlación que debe existir entre la acusación y la sentencia; de manera que, implica una definición del objeto inmutable del proceso penal que tiene, en lo fundamental, una connotación fáctica: los hechos que habilitan la consecuencia jurídico-penal. 12 Impugnación Especial Rad. 56209 Héctor de Jesús Giraldo Castañeda Esta Sala de Casación ha interpretado de tiempo atrás que la congruencia fáctica debe garantizarse también entre la imputación inicial y la acusación, como se precisó, entre otras, en la sentencia SP5543-2015, abr. 29, rad. 43211. En consecuencia, en el segundo acto no podrán atribuirse hechos nuevos o distintos al procesado; claro está, dejando a salvo la posibilidad de adicionar la imputación en un escenario procesal previo: Cuando surgen nuevas aristas fácticas que conllevan la configuración de otras hipótesis delictivas será necesario ampliar

la formulación de imputación o incluso practicar otra diligencia de esa índole, a fin de no sorprender al procesado, limitante que subsiste aun en la audiencia de formulación de acusación, en la que si bien el Fiscal puede corregir la acusación, no está facultado para alterar el aspecto fáctico. De ahí que, se entienda que constituye una hipótesis de violación al principio de congruencia «Cuando se condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, según el caso.»2. En síntesis, por virtud del principio de congruencia, el procesado sólo podrá ser condenado por los hechos jurídicamente relevantes atribuidos en la acusación y estos a su vez deben corresponderse con los formulados en la audiencia de imputación. 2 SP606-2018, abr. 11, Rad. 47680, que citó, en lo pertinente, la SP, feb. 28/2007, rad. 26087 y la SP, abr. 6/2006, rad. 24668. 13 Impugnación Especial Rad. 56209 Héctor de Jesús Giraldo Castañeda 4.3.2.2 Caso bajo examen. Como quiera, entonces, que el defensor de HÉCTOR DE JESÚS GIRALDO CASTAÑEDA alegó que los hechos calificados como típicos sufrieron variación entre la imputación y la acusación, se examinará tal cuestión con el objeto de determinar si se respetó o no el principio de congruencia, análisis que, obviamente, debe incluir la premisa fáctica de la sentencia, no así la teoría del caso

expuesta por la Fiscalía al inicio del juicio oral, como lo pretende el recurrente, porque este no es un acto estructural de imputación sino de alegación de parte. a) En la audiencia de formulación de imputación, se comunicaron tres (3) eventos en los que HÉCTOR DE JESÚS GIRALDO CASTAÑEDA habría besado en la boca y tocado el cuerpo de P.A.P.R. (piernas, vulva y senos), en el período comprendido entre octubre de 2013 y abril de 2014: dos ocurridos al interior del vehículo de aquél estacionado en la Unidad Residencial Santa Clara del Barrio Colseguros (uno en octubre de 2013 y otro sin fecha), y el tercero en abril de 2014 (sin especificación del lugar). Así los enunció el delegado de la Fiscalía en la audiencia preliminar (a partir del minuto 15:17 de la grabación respectiva): … se tiene que, en el mes de octubre del año 2013 en el parqueadero de la Unidad Residencial Santa Clara, que queda ubicado en el Barrio Colseguros, usted en una primera oportunidad estando ahí al interior del vehículo en compañía de la adolescente P.A.P.R. de 13 años de edad, procedió a tocar sus 14 Impugnación Especial Rad. 56209 Héctor de Jesús Giraldo Castañeda piernas, darle unos besos en la boca y realizar tanteos en la vagina y en los senos de la menor. Eso, según la información obtenida, ocurrió en esa oportunidad; pero, además de ese hecho, se tiene también que hubo otro episodio que habría sucedido en el mes de abril de 2014, aquí nuevamente se

presentaron, hubo besos en la boca de la menor P.A.P.R. y, al tiempo que se daban los besos en la boca, se tocaban los senos, igualmente la vagina, pero ya había unas expresiones de pretensión de noviazgo con la menor. Y hechos dentro de esta misma dinámica y lógica se presentaron también en otra oportunidad allí en el barrio Colseguros, es decir, en 3 ocasiones. Cada hecho individualmente considerado lo he referido porque esta es la información que tiene la Fiscalía General de la Nación … los hechos se presentan entre los 12 y 13 años de edad … b) Ya en la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía manifestó que los delitos se presentaron entre enero de 2013 y abril de 2014, limitándose al momento de relacionar los hechos jurídicamente relevantes, de manera antitécnica por supuesto, a exponer la trascripción de las versiones contenidas en la denuncia presentada por Gustavo Adolfo Patiño y en una entrevista de P.A.P.R., contenidas en el escrito de acusación. Esas declaraciones previas coincidieron en que los actos sexuales fueron realizados por el acusado: (i) varias veces -sin especificar el número-, entre 2013 y abril de 2014, en el parqueadero de la Unidad Residencial Santa Clara del Barrio Colseguros; y, (ii) una ocasión en el apartamento del adulto en abril de 2014. Siendo así, la acusación no adicionó los hechos imputados desde un principio porque a pesar de que no determinó el número de ocasiones en que aquellos acaecieron en el vehículo del acusado, debe entenderse que

15 Impugnación Especial Rad. 56209 Héctor de Jesús Giraldo Castañeda son los dos (2) relacionados desde la audiencia de formulación de imputación, al cual se agrega el ocurrido en abril de 2014, para un total de tres (3) hechos. En lo que sí introdujo una variación el acto acusatorio fue en el marco temporal porque anticipó su inicio a enero de 2013, cuando en la imputación se estableció que el primer acto catalogado como delictivo se dio en el mes de octubre siguiente; por ende, el respeto a la congruencia implica que la acusación sólo cobijó los hechos ocurridos con posterioridad a ese límite, es decir, entre octubre de 2013 y abril de 2014. c) Por último, la sentencia de segunda instancia condenó al acusado por un total de cinco (5) actos calificados como «sexuales abusivos» que habrían tenido lugar entre 2013 y 2014 -sin especificar mesesen los siguientes espacios: (i) la camioneta, (ii) la casa «y/o» (iii) la sede de trabajo del acusado. Así fueron descritos (pág. 1): Entre los años 2013 y 2014, Héctor de Jesús Giraldo Castañeda, tío político de la niña P.A.P.R. -de 12 años de edad para esa época-, aprovechando cuando quedaba a solas con la menor dentro de su camioneta, en su casa y/o en su lugar de trabajo, en cinco oportunidades realizó sobre ella actos de tocamiento en la vulva, los senos y las piernas; le daba besos en la boca y,

en una oportunidad, hizo que le tocara el pene con la mano por encima de la ropa. Conforme a lo ya explicado, en garantía del principio de congruencia, el acusado sólo podía ser condenado por tres (3) actos sexuales abusivos entre octubre de 2013 y abril de 2014, ninguna de las cuales tuvo lugar en la sede de trabajo de aquél. De esa manera, en caso de que se confirme la 16 Impugnación Especial Rad. 56209 Héctor de Jesús Giraldo Castañeda decisión condenatoria habrá de excluirse de la condena, por lo menos, dos (2) de los cinco (5) delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado. 4.4. Cuestiones probatorias. 4.4.1 Fundamentos de la sentencia condenatoria. Las consideraciones probatorias que dieron lugar a declarar la responsabilidad penal del acusado pueden sintetizarse así: - Durante el interrogatorio en juicio, P.A.P.R. fue «clara, enfática, consistente y reiterativa» en la descripción de los tocamientos libidinosos que realizó el acusado en 5 o 7 ocasiones, generalmente, al interior de su vehículo en la unidad residencial donde aquélla vivía. Ese testimonio mereció credibilidad por considerarse espontáneo, natural, reiterativo, consistente, «la personalidad de la menor no fue cuestionada», su «capacidad objetiva y subjetiva eran óptimas» y «carece de capacidad de daño»; además, fue corroborado por las demás pruebas. - Gustavo Adolfo Patiño Ceballos contó el relato coincidente que le hizo su hija P.A.P.R. sobre los hechos, la

razón por la que confiaban en el acusado -era su cuñado y empleadory las excusas con que este intentó justificar su comportamiento abusivo. 17 Impugnación Especial Rad. 56209 Héctor de Jesús Giraldo Castañeda - Mercedes Paz Salazar, exadministradora del conjunto residencial Santa Clara en el que habitaba la menor, no es testigo de los actos sexuales ejecutados del adulto, pero sí de que este acostumbraba a encerrarse con la menor en su camioneta. - La «prueba pericial» psicológica también permite afincar la responsabilidad del procesado, así: (i) Carlos Alberto Rodríguez Ramírez concluyó que el relato de la menor es creíble; (ii) Nubia Marjorie Reyes Moreno, después de valorarla, estableció las «secuelas emocionales que esta pudo haber sufrido»; y (iii) Genny Elizabeth Apráez Villamarín, en similar sentido, estableció que «la causa de su afectación emocional obedeció a los tocamientos de carácter sexual». - Los testimonios de Edilson Huérfano y Olivia Joba Alegría, en cuanto afirmaron que el padre de la menor buscó obtener un beneficio económico del procesado para no denunciarlo, si bien describen una conducta reprochable de aquél no desvirtúan el mérito del relato incriminatorio de su hija ni la restante prueba de cargo. - El perito Carlos Alberto Vidal Reyes, traído por la defensa, cuestionó los dictámenes psicológicos de la Fiscalía porque sólo utilizaron la entrevista y no otros «instrumentos de medición»; sin embargo, no precisó a cuáles de estos se

refería, tampoco la obligatoriedad científica de su uso, ni la trascendencia de la supuesta falencia. De otra parte, aquél se limitó a analizar los informes periciales adversos y no 18 Impugnación Especial Rad. 56209 Héctor de Jesús Giraldo Castañeda valoró a la víctima ni sus antecedentes ni su comportamiento durante sus declaraciones. Por último, las contradicciones testimoniales que resaltó son inexistentes. Por último, no sobra advertir que en el proceso se tuvieron como hechos indiscutibles pues fueron estipulados por las partes y no se controvierten en esta ocasión: (i) que el acusado se identifica como HÉCTOR DE JESÚS GIRALDO CASTAÑEDA con cédula de ciudadanía nro. 16.716.227, y (ii) que P.A.P.R. tenía 12 años para la época de los hechos, toda vez que nació el 15 de mayo de 2001. 4.4.2 Reglas probatorias pertinentes. 4.4.2.1 Prueba de referencia. Caso especial de menores de edad. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional (art. 379), por virtud de lo cual se limita a las hipótesis en las que el testigo no se encuentre disponible para declarar en juicio, como son las descritas en el artículo 438. Esa naturaleza excepcional obedece, básicamente, a que la declaración foránea lesiona el derecho a la confrontación del testigo3 aunque también el principio de inmediación, los que 3 En la SP1664-2018, may. 16, rad. 48284, se indicó que el derecho a la

confrontación, incluye: «(i) la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo; (ii) la oportunidad de controlar el interrogatorio (por ejemplo, a través de las objeciones a las preguntas y/o las respuestas); (iii) el derecho a 19 Impugnación Especial Rad. 56209 Héctor de Jesús Giraldo Castañeda constituyen garantías procesales fundamentales (arts. 250-4 constitucional, y 8-lit. k, 15, 16, 379 y 402 del C.P.P.). Es esa la razón, también, por la que el artículo 381 dispone que «la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia». En ese contexto normativo, esta Corte ha aclarado que los documentos que contienen declaraciones deben someterse a las reglas de la prueba testimonial (AP5785-2015, sep. 30, rad. 46153; AP948-2018, mar. 7, rad. 51882; entre otras). Bajo ese mismo criterio, se precisó que la prueba pericial no puede ser utilizada para la incorporación subrepticia de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, para lo que resulta determinante establecer si con esa actuación (la incorporación como prueba) se afecta el derecho a la confrontación (SP2709-2018, jul. 11, rad. 50637, entre otras). El procedimiento para la admisión de una prueba de referencia abarca las siguientes etapas: (i) el descubrimiento de la misma; (ii) la explicación de la pertinencia de la declaración que constituye prueba de referencia; (iii) la enunciación y demostración de la causal excepcional de

admisibilidad; y (iv) la indicación de los medios a través de los cuales se demostrará la existencia y contenido de la declaración que constituye prueba de referencia. El escenario natural para debatir estos temas es la audiencia preparatoria y, excepcionalmente, el juicio oral (SP14844-2015, oct. 28, rad. 44056; SP934-2020, may. 20, rad. 52045; entre otras). asegurar la comparecencia de los testigos al juicio, incluso por medios coercitivos; y (iv) la posibilidad de estar frente a frente con los testigos de cargo». 20 Impugnación Especial Rad. 56209 Héctor de Jesús Giraldo Castañeda Cuando la víctima del delito es un niño o niña, la Sala ha puesto de presente la necesidad de brindarles la protección especial dispuesta en el ordenamiento jurídico (especialmente, en la Constitución Política y los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia). Sin embargo, ha aclarado que ello no p