CSJ - SP4294-2020(51234)

Casación 51.234

RICARDO HERNÁNDEZ GUIZA

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente SP4294-2020 Radicación 51.234 (Aprobado Acta No. 228) Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinte (2020). Entra la Sala a resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de RICARDO HERNÁNDEZ GUIZA, contra el fallo de segunda instancia proferido el 23 de mayo de 2017 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual confirmó la emitida por el Juzgado 10° Penal del Circuito de Bogotá el 24 de julio de 2014, que lo declaró penalmente responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. 1 Casación 51.234

RICARDO HERNÁNDEZ GUIZA

ANTECEDENTES FÁCTICOS

1. El 4 de diciembre de 2009, SONIA LÓPEZ YAYA, atendió el llamado de su menor hija LCRL1, en el cual le expresó que RICARDO HERNÁNDEZ GUIZA -padrino de bautismo de la menor-, desplegaba reiteradamente actos lujuriosos sobre su humanidad, tales como introducirle los dedos en su vagina y realizarle tocamientos cuando ella se quedaba a dormir en su casa. Todo ello ocurrió dentro del período comprendido desde el año 2006 (cuando la víctima contaba con 7 años de edad) hasta el 20 de noviembre de 2009, situación

que ocurría con una frecuencia aproximada de 15 días2.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

2. El 22 de abril de 2010, ante el Juzgado 44 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el ente acusador formuló imputación en contra de RICARDO HERNÁNDEZ, como presunto autor del punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo3.

3. Posteriormente el 26 de julio de 2010, habiéndose presentado el escrito de acusación, se formuló la acusación 1 Para efectos del presente proceso, se omitirá cualquier información sobre la identificación de la víctima menor de edad, en virtud de los artículos 33 y 193 de la Ley 1098 de 2006 (Ley de la Infancia y la Adolescencia), a fin de proteger el derecho a la intimidad del menor y su familia. 2 Cuaderno N°2, Fl. 22. Escrito de acusación, 03-may-2010; Cuaderno N° 2, Fl. 25.

Sentencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C. 23-may-2017. 3 Cuaderno N°3, Fl. 8. Acta de audiencia preliminar, Juzgado 44 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, 22-abr-2010. 2 Casación 51.234 RICARDO HERNÁNDEZ GUIZA por los delitos imputados ante la Juez 10ª Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá4.

4. Una vez agotado el juicio oral, el 24 de julio de 2014

la juez de primera instancia profirió sentencia condenatoria en contra de RICARDO HERNÁNDEZ GUIZA, imponiéndole una pena de 288 meses de prisión, aclarando que 144 correspondían como pena base, y en virtud del concurso homogéneo y sucesivo impuso otros 144 adicionalmente. Asimismo, decretó la inhabilitación de derechos y funciones públicas por término de 20 años5.

5. La defensa apeló la sentencia condenatoria proferida por la a quo, que al ser desatada el 23 de mayo de 2017 por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, confirmó la decisión6.

6. En oposición al fallo anterior, el defensor de HERNÁNDEZ GUIZA interpuso el recurso extraordinario de casación y presentó de manera oportuna la demanda7.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN

7. El censor postuló un cargo único amparado en el numeral 3° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, 4 Ibídem. 5 Cuaderno N°3, Fls. 168 a 180. Sentencia de primera instancia, emitida por el Juzgado 10° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, 24-jul2014. 6 Cuaderno N° 2, Fls. 25 a 32. Sentencia de segunda instancia, proferida por el

Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C. 23-may-2017. 7 Cuaderno N° 2, Fls. 42 y ss. Demanda de casación presentada por Julio Enrique Acosta Durán. 11-sep-2017. 3 Casación 51.234

RICARDO HERNÁNDEZ GUIZA acusando la sentencia del Tribunal y la del Juzgado 10° Penal del Circuito de violación directa de la ley sustancial.

8. Según el actor, por parte de la judicatura hubo una interpretación errónea del artículo 31 del Código Penal, lo que conllevó a la imposición de una sanción punitiva que a su parecer, supera la que debió imponerse conforme a la equidad y la justicia.

9. Manifestó estar de acuerdo con la pena asignada para el delito más grave, debido a que corresponde a la sanción mínima fijada por la ley. No obstante, su disenso recae sobre la punibilidad asignada a las conductas concursales, ya que a su parecer, “sin motivación suficiente decidió duplicar la sanción por el delito base”8, violentando el artículo 31 y 61.3 del Código Penal.

10. De esta forma, hubo un aumento desproporcionado en el hasta en otro tanto previsto en el evento del concurso de conductas punibles, “de acuerdo con los criterios que se deben tener en cuenta para este ejercicio”9. A su parecer, “esos 144 meses adicionales no tienen justificación alguna, pues conforme a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad y el número de conductas concurrentes –algunas de ellas en vigencia legislativa de menor penalidad-, se torna en arbitrario el aumento que se hizo de hasta en otro tanto de la pena”10. 8 Ibídem. Fl. 49. 9 Ibídem. Fl. 51. 10 Ibídem. Fl. 52.

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11. Adicionalmente, destaca otro punto en desacuerdo con las sentencias de instancia, manifestando que durante la ocurrencia de los hechos transcurrieron legislativamente dos leyes (890 de 2004 y 1236 de 2008), las cuales aumentaron la punibilidad del artículo 209 del Código Penal, circunstancia que, en su criterio, no tuvo en cuenta la Juez 10ª y el Tribunal, pues “se consideraron tácitamente que todas las conductas se llevaron a cabo en vigencia de la ya citada Ley 1236 de 2008”11, condenando a su representando bajo la ley mas gravosa.

12. Del mismo modo esgrimió que el error in iudicando “radica en dar un alcance equivocado a las normas relativas a la dosificación punitiva en el caso de concurso, se impuso en una pena que sobrepasa con creces la que legalmente le correspondía al señor acusado12”.

13. Por lo anterior, solicita a la Sala de Casación Penal se case parcialmente la sentencia recurrida, y en su lugar se imponga la sanción penal correspondiente a RICARDO HERNÁNDEZ GUIZA, proponiendo como pena correspondiente al concurso de delitos se le otorgue un guarismo cercano a los 24 meses. 11 Ibídem. Fl. 50 12 Ibídem, Fl. 53.

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AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. Defensa

14. El defensor reiteró los argumentos esgrimidos previamente en el libelo sin alguna adición13.

2. Fiscalía

15. El ente acusador solicitó a esta Corporación, se

case parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal “en los términos solicitados por el demandante14”. Ello, por cuanto aunque no hay certeza sobre la cantidad de actos sexuales de los cuales fue víctima la menor, es posible inferir que fueron varios, iniciándose desde el año de 2006 hasta 200915.

16. De igual manera, aclaró su postura frente al tránsito legislativo que fue objeto el artículo 209 de la Ley 599 de 2000. En primera medida, respecto a la Ley 890 de 2004, que modificó el quantum punitivo de 4 a 7 años, la cual estuvo vigente hasta el 22 de julio de 2008.

Posteriormente bajo la Ley 1236 de 2008, que entró en vigor a partir del 23 de julio de 2008, fijando la sanción penal en 9 a 13 años de prisión16. 13 Cuaderno N° 1, Cd N° 1, record: 04:52. Audiencia de sustentación del recurso extraordinario de casación, 17 jun. 2019. 14 Ibídem, record: 10:10. 15 Ibídem, record: 10:35. 16 Ibídem, record: 10:50. 6 Casación 51.234

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17. Conforme a lo anterior, manifestó que los jueces erróneamente asumieron que el límite inferior era de 9 años para todas las conductas punibles desplegadas por el procesado17, debido a que “solo por los hechos acaecidos desde el 23 de julio de 2008 podía partirse del límite de 9 años18”.

18. En consecuencia, consideró que “como la mayor

parte de los hechos concurrentes implicaría un mínimo de 4 años19”, debería modificarse lo dispuesto por las instancias respecto al aumento del “hasta en otro tanto” y por ello “se debe aumentar un poco menos de la mitad deducida por las instancias20”.

2. Ministerio Público

19. La Delegada de la Procuraduría General de la Nación puso de presente que en la imputación y la acusación, si bien se determinó el período en el cual ocurrieron los actos sexuales, no hubo fijación alguna de la cantidad de los mismos y por lo tanto, no se determinó “cuáles de estos correspondían específicamente a hechos del 2006 al 200921”.

20. Asimismo, sostuvo que en las circunstancias de tiempo en las que se desarrollaron los hechos, emergieron “dos leyes que afectarían el alcance inicial del artículo 209 del Código Penal. De una parte, la modificación del artículo 14 de la 17 Ibídem, record: 12:25. 18 Ibídem, record: 11:36. 19 Ibídem, record: 12:34. 20 Ibídem, record: 12:45. 21 Ibídem, record: 13:55.

7 Casación 51.234 RICARDO HERNÁNDEZ GUIZA Ley 890 del 2004 y de otra, las reformas para todos los delitos sexuales previstas en la Ley 1236 del 2008 22”.

21. La Delegada manifestó que a su parecer hubo una aplicación inadecuada de las disposiciones consagradas en los artículos 31, 60 y 61 de la Ley 599 de 2000 por parte de las instancias y, en consecuencia hubo

una violación directa de la ley23.

22. Igualmente, consideró pertinente lo dispuesto el 25 de enero de 2017 por la Sala Penal, en sentencia con radicado 41.948, dado que según la agente del Ministerio Público allí se resolvió un caso similar en el que se precisó24 “si el juzgador no fijó un parámetro que permita determinar el momento y el monto correspondiente a cada uno de los actos, debe redosificarse la pena correspondiente al período inicial25”.

23. Por ello, solicitó sea redosificada la sanción “que ostente como extremo punitivo inferior aplicable lo establecido también en los artículos 209, 211.2 del Código Penal posteriores a la modificación de la Ley 890 del 2004, pero que igualmente consulte para los hechos cometidos con posterioridad al 23 de julio del 2008 con la aplicación de la Ley 1236 de ese año26”.

24. Finalmente, la delegada requirió la modificación de la sanción por concurso impuesta al procesado, ya que las instancias no realizaron ponderación u motivación 22 Ibídem, record: 14:16. 23 Ibídem, record: 14:52. 24 Ibídem, record: 15:44. 25 Ibídem, record: 16:36. 26 Ibídem, record: 18:00.

8 Casación 51.234 RICARDO HERNÁNDEZ GUIZA alguna de la misma, yendo en contravía de lo preceptuado en el artículo 51 del Código Penal27.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

25. El recurso de casación se encuentra regulado en

la Ley 906 de 2004 con la finalidad de lograr la efectividad del derecho material, el respeto a las garantías de quienes intervienen durante la actuación procesal, la reparación de los agravios a estos inferidos, así como la unificación de la jurisprudencia28.

26. En el presente asunto la Corte se ocupará de dar respuesta a los aspectos que formula el demandante en su libelo de casación relacionados con la dosificación de la pena impuesta, no sin antes hacer un recuento jurisprudencial y legal sobre los parámetros para imponer la pena por parte del juez bajo los principios de legalidad y proporcionalidad, cumpliendo con los fines de la sanción penal.

De esta forma los problemas propuestos en orden de relevancia son: i) imposición de la pena bajo el tránsito legislativo de las Leyes 890 de 2004 y 1236 de 2008 y; ii) justificación y motivación de la pena otorgada en calidad de concurso, como consecuencia de la expresión “hasta otro tanto” definida en el artículo 61 del Código Penal. 27 Ibídem, record: 18:43. 28 Ley 906 de 2004, art. 180. 9 Casación 51.234

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1. Fundamentación constitucional y legal para la imposición de la pena

27. Ha sido prolífica y constante la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, la cual se ha pronunciado sobre la fundamentación, parámetros y baremos para la imposición de la pena29.

28. A la luz del artículo 28 de la Constitución Política, toda persona es libre, y excepcionalmente perderá ese derecho, en virtud de mandamiento escrito de autoridad

judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

29. La legitimidad de la injerencia en el derecho fundamental a la libertad personal por la vía de la imposición de penas depende, del respeto al debido proceso sancionatorio30. El concreto y efectivo ejercicio de este derecho presupone su desarrollo legal, esto es, la configuración normativa de las formalidades esenciales que han de regir los procedimientos. Por ello, el artículo 29 Inc. 2º de la Carta preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa y con observancia de las formas propias de cada juicio. Este 29 Sobre ello fundamentalmente en: Cfr. CSJ-SP 5420-2014, 30 Abr.2014, Rad. 41.350; SP8057-2015, 24 Jun.2015, Rad. 40.382; SP918–2016, 3 feb. 2016, Rad. 46.647; SP666-2017, 25 Ene.2017, Rad.41.948; SP015–2018, 17 Ene. 2018, Rad. 50.023; SP213–2019, 6 Feb. 2019, Rad. 50.494; SP338–2019, 13 Feb. 2019, Rad. 47.675 y SP1299–2020, 10 Jun.2020, Rad. 53.165. 30 GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolás: Proporcionalidad y Derechos fundamentales en el Proceso Penal. Editorial Colex, MadridEspaña, 1990. Pág. 27 ss.

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precepto se reproduce bajo el axioma de legalidad, contenido en el artículo 6º Inc. 1º del Código Penal.

30. El respeto del debido proceso sancionatorio comprende la consideración de aspectos formales y principialísticos. La concreción del ius puniendi en la efectiva imposición judicial de la sanción penal, no sólo ha de ceñirse a criterios de legalidad stricto sensu, expresados en reglas para la individualización de la pena; también comporta la materialización del principio constitucional de proporcionalidad (prohibición de exceso)31.

31. En un Estado constitucional no sólo se predica la protección de bienes jurídicos32, entendida como la principal finalidad del derecho penal y el propósito a partir del cual han de comprenderse los fines de la pena. También se instituyen barreras de contención a la actividad punitiva estatal, a fin de mantenerla dentro de los límites propios de la racionalidad y la dignidad humana, proscribiendo los excesos en la punición.

32. Ello, por cuanto si bien el moderno Estado social de derecho garantiza la libertad de sus miembros mediante la utilización del poder punitivo en contra de quien delinque, también reconoce derechos de defensa frente al propio Estado, el cual, con la pena, aplica la medida de intervención más fuerte e 31 Cfr. CSJ-SP, 20 Feb. 2008, Rad. 21.731; SP 5420-2014, 30 Abr.2014, Rad. 41.350 y SP8057-2015, 24 Jun.2015, Rad. 40.382. 32 En sentencia CC - C-820/06, se advirtió que la cláusula Estado constitucional se

explica en virtud de la transición del imperio de la ley, principio propio del Estado de derecho, a la máxima de primacía de la Constitución. 11 Casación 51.234 RICARDO HERNÁNDEZ GUIZA intensa de que dispone frente al ámbito de libertad de los ciudadanos33.

33. Entre dichos límites se destaca el principio de proporcionalidad34, cuya aplicación resulta imprescindible tanto en la fase legislativa como en el momento de aplicación judicial de la coerción estatal35. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, sólo la utilización medida, justa y ponderada del ius puniendi, destinada a proteger los derechos y las libertades, es compatible con los valores y fines del ordenamiento jurídico. De ahí que el respeto al principio de proporcionalidad de la pena, derivado de la máxima de prohibición de exceso, asume junto al de la legalidad de aquélla la connotación de garantía fundamental36.

34. En tal virtud, el procedimiento de individualización de la sanción ha de orientarse por los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, como lo dicta el artículo 3º de la Ley 599 de 2000. Así mismo, ha de atender a la realización de las finalidades de la pena, consistentes, a voces del precepto 4º del Código 33 BUNZEL, Michael: La fuerza del principio constitucional de proporcionalidad como límite de la protección de bienes jurídicos en la sociedad de la información. En:

HEFENDEHL, Roland, VON KIRSCH, Andrew y WOHLERS, Wolfgang (Eds.). La

teoría del bien jurídico. Madrid, Ed. Marcial Pons, 2003, Pág. 151. 34 Cfr. CC - C-565/93. 35 Cfr. CC - C-647/01. Así mismo, MIR PUIG, Santiago: Introducción a las bases del derecho penal. Buenos Aires. Ediciones B de F, 2ª Ed., 2003, Págs.125-148. 36 Cfr. CSJ-SP 5420-2014, 30 Abr.2014, Rad. 41.350; SP8057-2015, 24 Jun.2015, Rad. 40.382; SP918–2016, 3 feb. 2016, Rad. 46.647; SP666-2017, 25 Ene.2017, Rad.41.948; CSJ SP015–2018, 17 Ene. 2018, Rad. 50.023; SP213–2019, 6 Feb. 2019, Rad. 50.494; SP338–2019, 13 Feb. 2019, Rad. 47.675 y SP1299–2020, 10 Jun.2020, Rad. 53.165 entre otras. 12 Casación 51.234 RICARDO HERNÁNDEZ GUIZA Penal, en la prevención (general y especial), la retribución justa, la reinserción social y la protección del condenado37.

35. Éste ha de ser el trasfondo de los parámetros y fundamentos para la individualización de la pena (arts. 60 y 61 ídem), los cuales no se autojustifican, sino que constituyen una orientación para materializar -a través de la fijación de la sanción-, las finalidades punitivas. Si bien el procedimiento de dosificación transita por derroteros reglados, en esencia no es más que un ejercicio de

ponderación38.

36. Bien se ve, entonces, que la punición arbitraria está proscrita en un Estado constitucional39. Una pena deviene en ilegítima si es impuesta con inobservancia de los parámetros legales establecidos para su fijación o si se muestra desproporcionada40.

37. Ahora, a fin de legitimar la punición, el juez está en el deber de motivar el proceso de individualización de la pena. En la decisión respectiva debe quedar claro al procesado, así como a la generalidad, que la imposición de una sanción específica a un individuo no es producto del capricho o la arbitrariedad del juzgador, sino el resultado de un serio ejercicio de ponderación de finalidades punitivas, respetuoso de los lineamientos legales pertinentes. 37 Cfr. CSJ-SP 5420-2014, 30 Abr.2014, Rad. 41.350; SP8057-2015, 24 Jun.2015, Rad. 40.382; SP015–2018, 17 Ene. 2018, Rad. 50.023 y SP1299–2020, 10

Jun.2020, Rad. 53.165. 38 Cfr. CSJ-SP8057-2015, 24 Jun.2015, Rad. 40.382. 39 Ibídem. 40 ROXIN, Claus: Derecho PenalParte General, Tomo I. España, Ed. ThomsonCivitas, 2008. Pág. 65. §2 Párr. 28-29. 13 Casación 51.234

RICARDO HERNÁNDEZ GUIZA

38. Por ello, al tenor del art. 59 del Código Penal, la sentencia deberá contener una fundamentación explícita

sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la sanción41.

39. Tal deber de motivación es expresión directa de las garantías fundamentales al debido proceso, a la defensa, al recurso efectivo y al acceso a la administración de justicia.

Solo ante una motivación explícita y suficiente es posible ejercer control sobre la corrección de la decisión y, de esa manera, ejercer la prerrogativa de impugnación, al paso que se legitima la decisión y con ello la autoridad del Estado42.

40. De esta manera, en reciente fallo de esta Sala de Casación Penal se aclaró que: “El respeto del debido proceso sancionatorio tiene en consideración aspectos formales y principialísticos. En cuanto a lo primero, comprende su desarrollo constitucional y legal, vale decir, la configuración de las formalidades esenciales que han de regir los procedimientos: norma superior y criterios rectores de los estatutos sustantivo y procedimental penal (artículos 29 de la Carta Política y 6 de las Leyes 599 de 2000 y 906 de 2004); pero, también, la adecuada motivación, con asiento en mandatos legales estatutarios y ordinarios (preceptos 55 de la Ley 270 de 1996 y 162 de la Ley 906 de 2004)”43. -Negrillas fuera de texto-. 41 Cfr. CSJ -SP 5420-2014, 30 Abr.2014, Rad. 41.350; SP8057-2015, 24 Jun.2015, Rad. 40.382 42 URBANO MARTÍNEZ, José Joaquín: La Nueva Estructura del Proceso Penalhacia

una fundamentación del sistema acusatorio. Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá D.C.

Págs. 90-94. 43 CSJ-SP1299–2020, 10 Jun.2020, Rad. 53.165. 14 Casación 51.234

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41. Como también lo ha clarificado esta Corte44, el imperativo de motivar las determinaciones judiciales no se cumple, sin más, con la simple y llana expresión de lo decidido por el funcionario judicial. Es preciso que manifieste en forma clara, expresa, indudable y no anfibológica su argumentación, con soporte en las pruebas y en los preceptos aplicados en cada asunto. No de otra manera se garantizan los derechos de los sujetos procesales ni se hace efectivo el principio de sometimiento de los jueces al ordenamiento jurídico.

42. Entonces, la motivación cuya razón de ser es evitar el ejercicio arbitrario del poder es justamente la que permite el control de la decisión, no solamente por las partes del proceso, sino también por el público en general45. En consecuencia, una deficitaria motivación, por ser violatoria de los derechos de defensa y debido proceso en aspectos sustanciales, como arriba se indicó, conlleva a la ilegitimidad de la decisión.

43. Los defectos de motivación, acorde con la jurisprudencia de esta Corporación46, se contraen a: i) ausencia absoluta de motivación, ii) motivación incompleta o deficiente, iii) motivación ambivalente o dilógica y iv) motivación falsa. Si alguno de estos vicios recae en la fase 44 Ibídem. 45 ROXIN, Claus: Derecho PenalParte General, Tomo I. España, Ed. ThomsonCivitas, 2008. Pág. 65. §2 Párr. 28-29 y GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolás: Proporcionalidad y Derechos fundamentales en el Proceso Penal. Editorial Colex, MadridEspaña, 1990. Pág. 27 ss. 46 Cfr. CSJ-SP 12 Dic. 2005, Rad. 24.011; CSJ -SP 5420-2014, 30 Abr. 2014, Rad. 41.350; SP8057-2015, 24 Jun.2015, Rad. 40.382.

15 Casación 51.234 RICARDO HERNÁNDEZ GUIZA de individualización de la pena, se vulnera el debido proceso sancionatorio.

44. Por todo lo anterior se explica que el artículo 59 del Código Penal consagre que: “[t]oda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena” y, en el artículo 3º, -tal como se explicó anteriormente-, prevea que su imposición responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad47.

45. La Corte ha explicado que el sistema punitivo adoptado por el Código Penal concibe un proceso de tasación a partir de montos mínimos de sanción prefijados por el legislador.

46. Así, al momento de individualizar la sanción penal (luego de determinar: el marco de la pena por mínimo y máximo, el marco de movilidad, los cuartos de punibilidad, y de seleccionar el cuarto de punibilidad correspondiente al caso

concreto48), el fallador ha de partir del tope más bajo a aplicar dentro del cuarto pertinente y si pretende apartarse de la mínima sanción, debe cumplir con una carga 47 Cfr. CSJ-SP1299–2020, 10 Jun. 2020, Rad. 53.165. Allí se cita la SP5420–2014, 30 Abr. 2014, Rad. 41.350 en la que explica: “La necesidad está relacionada con la aptitud y eficacia de la sanción en la protección del bien jurídico afectado y los fines perseguidos. La proporcionalidad tiene que ver con la apreciación de las circunstancias específicas del caso a la luz de su gravedad e importancia, para que la sanción no resulte exagerada frente a su concreta realización. Y la razonabilidad pretende erradicar todo juicio arbitrario o criterio subjetivo en la adopción de las decisiones”. 48 Cfr. CSJSP338–2019, 13 Feb. 2019, Rad. 47.675, reiterada en: SP1299–2020, 10 Jun. 2020, Rad. 53.165. 16 Casación 51.234 RICARDO HERNÁNDEZ GUIZA argumentativa suficiente que permita justificar por qué, en el caso concreto, el monto de pena se incrementa49.

47. En síntesis, la articulación de las anteriores consideraciones lleva a la Corte a concluir que el debido proceso sancionatorio está integrado por el respeto del principio de proporcionalidad en la imposición de la pena, el seguimiento de los lineamientos legales para la individualización de la sanción y el acatamiento del deber de motivar suficientemente el procedimiento de

dosificación. Si se desconoce alguno de estos componentes, la fijación de la consecuencia punitiva se torna arbitraria.

2. El caso en concreto

48. A fin de resolver satisfactoriamente los problemas jurídicos que se presentan en el caso sub iudice, se tratarán en su orden los siguientes debates: 2.1. Tránsito de legislación del artículo 209 del Código Penal (aumento de la Ley 890 de 2004 y 1236 de

2008)

49. El impugnante, apoyado por los representantes de la Fiscalía General de la Nación y del Ministerio Público, denuncian la imposición de una pena mayor al procesado, por presentarse un tránsito legislativo que aumentó la pena 49 Cfr. CSJ-SP8057–2015, 24 Jun. 2015, Rad. 40.382 y CSJ-SP918–2016, 3 Feb. 2016, Rad. 46.647: “(…) en tanto mayor sea la injerencia en el derecho fundamental a la libertad, más altas son las exigencias argumentativas para justificar una intromisión más intensa en la esfera ius fundamental del condenado”. Citada por: SP1299–2020, 10 Jun. 2020, Rad. 53.165.

17 Casación 51.234 RICARDO HERNÁNDEZ GUIZA del artículo 209 del Código Penal, a pesar de que no se hayan podido individualizar las conductas punibles realizadas desde el año 2006 hasta noviembre de 2009, afectando el pudor sexual de la menor LCRL.

50. Para atender el reparo, resulta pertinente transcribir los apartes del fallo dictado el 24 de julio de 2010, por la Juez 10ª Penal del Circuito de Bogotá:

“En el caso de examen, el supuesto de hecho de la conducta punible contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales (Sic), comportamientos por los que fuera acusado RICARDO HERNÁNDEZ GUIZA, están determinados según da cuenta esta causa, por cuanto el día 4 de diciembre de 2009, cuando la señora Sonia López Yaya, presentó denuncia en contra de RICARDO HERNÁNDEZ GUIZA, por presuntos abusos sexuales con su hija L.C.R.L, persona que manifestó en entrevista sicológica, de forma descriptiva, todos los comportamientos que su padrino (de la niña), RICARDO HERNÁNDEZ GUIZA, desplegaba con ella y que ya han sido referidos en precedencia, por lo cual a su texto nos remitimos. Situaciones que fueron susceptibles de ocurrencia, por cuanto aproximadamente dos fines de semana anteriores a la fecha de la denuncia, su hija le contó muy angustiada, que su padrino la estaba agrediendo sexualmente, lo cual concluyó por el dicho de la menor; teniendo entonces, que la primera ocasión en que se realizaron los abusos por parte del acusado, ocurrieron cuando su hija contaba con siete años [de] edad; abusos que se prolongaron en el tiempo, hasta la última ocasión que se produjo, pocos días previos a la denuncia que originó esta causa. (…) Debemos indicar ahora que las circunstancias de tiempo y lugar, se hallan plenamente establecidas; lo propio podemos señalar en cuanto al modo de llevar a cabo los hechos punibles por parte de RICARDO HERNÁNDEZ

GUIZA, pues las ocasiones presentadas desde que la menor tenia 7 años de edad, le fueron propicias; tenia oportunidad de acceder al entorno cercano de la niña, cuando la recogía en la casa (de la niña) para llevarla 18 Casación 51.234 RICARDO HERNÁNDEZ GUIZA con su familia (del agresor); le era al mismo, muy conveniente, la posición de padrino, ya que aprovechaba las circunstancias, básicamente dos, que fueron explícitas y que encontramos en el acervo probatorio: la primera, que su propia hija SOFÍA, era amiga de la hoy víctima, por lo cual, iba a su casa a compartir juegos y veladas; pero cuando llegaba de noche y con esta la hora de dormir, le (Sic) encausado, de manera maliciosa y predeterminada, con el pretexto de hacer dormir a su hija menor SOFÍA, se ocupaba de ambas, pero aprovechaba para realizar las actividades libidinosas en el cuerpo de la menor LCRL.” (…) El delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS contemplado en el artículo 209 del Código Penal, inciso 1, (con la modificación de la Ley 1236 de 2008), tiene asignada una pena de prisión que va de CIENTO OCHO (108) A CIENTO CINCUENTA Y SEIS (156) MESES, o lo que es lo mismo de NUEVE (9) A TRECE (13) AÑOS, pena que será aumentada también dada la causal de agravación contenida en el numeral 2 del artículo 211 ídem, es decir el mínimo se aumenta en una tercera parte y el máximo en la mitad, quedando la

pena establecida entre CIENTO CUARENTA Y CUATRO (144) A DOCIENTOS TREINTA Y CUATRO (234) MESES DE PRISIÓN”50Negrillas fuera de texto-. De igual manera, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, sobre el tema, brevemente expresó: “(…) no es acertado afirmar que la niña en su testimonio mencionó que el delito se cometió en dos oportunidades, pues si bien no es posible determinar con certeza el número de veces en que HERNÁNDEZ GUIZA ejecutó la conducta punible, lo cierto es que del relato de aquella en juicio oral, y lo expuesto ante la psicóloga y el médico forense, se colige que fue más de dos veces; recuérdese cómo indicó quedarse a dormir en la casa del enjuiciado cada quince días desde los siete años de edad.”51 50 Cuaderno N°3, Fls. 171, 172 y 174. Sentencia de primera instancia, emitida por el Juzgado 10° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, 24-jul2014. 51 Cuaderno N° 2, Fl. 31. Sentencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C. 23-may-2017. 19 Casación 51.234

RICARDO HERNÁNDEZ GUIZA

51. La Corte acepta la replica presentada en este punto como violación directa de la ley, por cuanto el a quo en el proceso de dosificación punitiva pasó por alto que -en relación con algunas de las conductas punibles concursantes cometidas entre el 17 de diciembre de 2006 y el 20 de noviembre

de 200952-, no había lugar a considerar íntegramente el au