CSJ - SP4323-2015

República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL La información que permite identificar o individualizar al

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

(los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto Magistrado ponente que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin des conocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas SP4323-2015 pertinentes. Radicado N° 44866. Aprobado acta No. 134. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015). V I S T O S Se examina en sede de casación la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de junio de 2014, confirmatoria, con modificaciones en el monto de pena, de la emitida el 8 de abril de 2013, por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, en la cual se condenó a MACH, a la pena principal de 192 meses de prisión, como autor de los delitos de acto 1 Casación sistema acusatorio No 44.866 MACH sexual violento, en concurso homogéneo sucesivo y a la vez heterogéneo con el delito de incesto. Allí mismo se decretaron las sanciones accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso igual a la de la pena principal, y la inhabilidad para el ejercicio de la patria potestad, por un término de diez años;

de igual manera, se negaron al procesado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. H E C H O S Dado el cambio comportamental de su hija MCG, quien a la sazón descontaba quince años de edad, su madre, NAG, decidió confrontarla, hasta obtener como respuesta que MACH, esposo de esta y padre de aquella, la venía sometiendo a vejámenes sexuales desde el mes de enero, hasta abril de 2009, en hechos que se ejecutaron en el interior de la residencia común, ubicada en el barrio (...) de la ciudad de Cali, Valle del Cauca, por cinco ocasiones y aprovechando que la progenitora de la joven salía a laborar. DECURSO PROCESAL Cumplida la orden de captura solicitada por la Fiscalía, el 2 de mayo de 2009 tuvo lugar la audiencia de legalización de la misma, ante el Juzgado 16 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Cali. Allí mismo se imputó a MACH, el delito de acto sexual 2 Casación sistema acusatorio No 44.866 MACH violento, agravado por los numerales 2 y 7 del artículo 211 del C.P., en concurso homogéneo sucesivo; en concurso heterogéneo con la conducta punible de incesto. El imputado no se allanó al cargo. En curso de la respectiva audiencia, se impuso a CH medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión. El escrito de acusación fue presentado el 28 de mayo de 2009. Consecuentemente, el 13 de agosto siguiente, ante

el Juez 19 Penal del Circuito de Cali, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, en la cual se endilgó a MACH, el delito de acto sexual violento agravado, pero solo por la circunstancia determinada en el numeral 2° del artículo 211 del C.P., en concurso homogéneo sucesivo; a la vez en concurso heterogéneo con el punible de incesto. El 26 de agosto de 2009, tuvo lugar la audiencia preparatoria. Los días 9 de diciembre de 2009; 10 de febrero y 6 de julio de 2011; y 25 de abril y 28 de noviembre de 2012, fue realizada la audiencia de juicio oral, al final de la cual el funcionario judicial anunció sentido de fallo condenatorio. El 8 de abril de 2013, se realizó la audiencia de lectura de la sentencia condenatoria de primera instancia, a cuya 3 Casación sistema acusatorio No 44.866 MACH terminación la defensa interpuso el recurso de apelación, que dentro de los 5 días siguientes sustentó por escrito. Finalmente, el 24 de junio de 2014, fue leída la sentencia de segundo grado, la cual confirmó la condena -aunque rebajo la pena al eliminar la agravante despejada para el concurso homogéneo de delitos de actos sexual violentoy por ello motivó el extraordinario recurso de casación presentado por el defensor del procesado, que ahora se analiza en su adecuada fundamentación.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1. Cargo Primero (principal).

Lo enfila el demandante dentro de la causal de

anulación establecida en el numeral segundo del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, “por violación al Principio de Congruencia entre la acusación que hizo la Fiscalía 167 Seccional de Cali, adscrita al CAIVAS, el 13 de agosto de 2009 y la sentencia condenatoria”. En aras de precisar su crítica, el demandante transcribe en su integridad lo consignado por la Fiscalía a modo de acusación en la correspondiente audiencia. 4 Casación sistema acusatorio No 44.866 MACH De ello extracta que la Fiscalía presentó como ocurridos, tres hechos diferentes referidos a: penetración por vía vaginal; actos libidinosos sobre el cuerpo de la afectada; y, acceso carnal por vía anal. Esos hechos, acota, fueron calificados como acto sexual violento, conforme lo estipulado sobre el particular por el artículo 206 del C.P., agravado de conformidad con lo expuesto en el numeral segundo del artículo 211 ibídem, en concurso heterogéneo con el delito de incesto. A renglón seguido, transcribe el casacionista lo dicho por la Fiscalía, en su totalidad, como alegato de cierre del juicio, para de ello concluir que jamás “se refirió al tipo penal por el cual solicitaba condena”. Pese a ello, continúa, el juez de conocimiento condenó por el concurso homogéneo sucesivo de delitos de acto sexual abusivo, en concurso a la vez heterogéneo con el punible de incesto. Después, el recurrente aborda el examen del principio de congruencia, derivando del mismo que la obligación de la Fiscalía de detallar la denominación jurídica de las

conductas, no solo opera en el escrito de acusación y consecuente audiencia de formulación de esta, sino que remite a los alegatos conclusivos del juicio. Entonces, acota, si la Fiscalía estableció tres hechos relevantes en la acusación (penetración vaginal, penetración 5 Casación sistema acusatorio No 44.866 MACH anal y actos libidinosos), no es posible establecer congruencia cuando la Fiscalía en el alegato de cierre se refiere de manera general al comportamiento del acusado. Seguidamente, el impugnante trae a colación jurisprudencia proferida por la Sala respecto del principio de congruencia y ello lo compagina con la transcripción de lo consignado en el fallo de primer grado acerca de la conducta por la cual solicitó condena la Fiscalía, para contradecir que de verdad, como lo sostiene el fallador, esa solicitud fuese dirigida al delito de acto sexual violento. El sentenciador, añade el casacionista, suplió a la Fiscalía en la obligación de detallar de forma circunstanciada los delitos por los cuales solicitó condena, pasando por alto lo que al respecto consagra el artículo 448 de la Ley 906 de 2004. Así mismo, agrega el demandante, en el fallo de segundo grado se pasó por alto examinar oficiosamente el dicho principio de congruencia. Entiende el impugnante que el fallador de primer grado vulneró el principio de congruencia –y por ese camino el debido proceso y derecho de defensacuando decidió condenar por seis delitos, aplicando la consecuente pena por ese concurso, sin tener en cuenta que dichas conductas

6 Casación sistema acusatorio No 44.866 MACH no fueron objeto de acusación y tampoco sobre ellas pidió condena la Fiscalía en el alegato de cierre. Pide, en consecuencia, “declarar fundada la causal invocada”.

2. Cargo segundo (primero subsidiario).

Lo radica el demandante por la vía indirecta del error de hecho por falso juicio de existencia. A fin de precisar el cargo, parte por señalar cómo en la audiencia preparatoria la Fiscalía pidió recoger el testimonio de la médico forense Dineth Lucía Andrade, quien efectivamente acudió al juicio oral y allí declaró acerca de la experticia practicada a la víctima, validando el informe que se le puso de presente y sirvió de base a la opinión pericial, en el cual se advierte que la menor refirió haber sido penetrada, vía vaginal, por su padre. Empero, afirma el casacionista, la menor dijo algo bien distinto ante la psicóloga forense, pues, según lo narrado en el juicio por la profesional Francia Elena Salcedo, la víctima referenció agresiones sexuales que nunca representaron acceso carnal. Añade el recurrente que al informe psicológico se anexó el formato de entrevista con la menor, destacando cómo 7 Casación sistema acusatorio No 44.866 MACH apenas discurrieron 26 horas entre el momento en que el médico legista realizó la valoración sexológico y la entrevista surtida ante la psicóloga. Sostiene el demandante que los falladores omitieron referirse a lo referido por la menor ante la médica legista Dineth Lucía Andrade, con lo cual pasaron por alto las

normas que regulan la apreciación del testimonio, en tanto “…la víctima de abusos sexuales debido a las consecuencias por el impacto del acto que se le causa en su memoria, convierte su versión en altamente creíble. Pero también puede ocurrir, que el menor víctima, sea fácilmente sugestionable o carecer de pleno discernimiento”. La trascendencia de lo sucedido, estima el impugnante, remite a que con la prueba omitida se determina cómo la menor afectada brindó versiones diferentes respecto de los agravios padecidos, lo que ha de servir de base para determinar su credibilidad. No hace el casacionista, en este acápite, ninguna solicitud en particular.

3. Cargo tercero (segundo subsidiario).

También por el camino indirecto del error de hecho, pero ahora dentro del falso juicio de identidad por cercenamiento, el recurrente significa que los falladores 8 Casación sistema acusatorio No 44.866 MACH dejaron de considerar tópicos centrales de lo referido en su declaración por NAGL, madre de la víctima. En particular, destaca el impugnante que durante su narración, ocurrida en curso del juicio, la referida testigo advirtió que su hija le confió haber sido “violada completamente” por el acusado. Esa manifestación, destaca, se compadece con lo narrado por la afectada a la médica forense Dineth Lucía Andrade. Si ello es así, acota, no puede el A quo sostener que las exposiciones de la madre de la afectada y las psicólogas, representen fiel reflejo de “aquellas quejas que la joven MCG

realizó”. Asevera el demandante que el cercenamiento de lo expresado por la testigo NG, condujo a que errara el fallador en su apreciación del conjunto probatorio y, por ende, dejara de verificar la mendacidad de lo dicho por la ofendida a la psicóloga Francia Elena Salcedo, referido a que su padre apenas ejecutó sobre ella actos libidinosos ajenos al acceso carnal. A ello se suma, agrega el casacionista, la retractación realizada por la menor ante la psicóloga Genny Elizabeth Apráez. 9 Casación sistema acusatorio No 44.866 MACH De haber considerado las instancias en toda su integridad lo dicho por la madre de la menor, señala el demandante, habría colegido que efectivamente la retractación de la menor deriva no del deseo de ayudar al acusado, sino de los sentimientos “desviados” en la relación con el padre, como así lo sostuvo la psicóloga en cuestión. Mucho más, acota, si la misma madre de la menor acepta que le pidió mentir a esta para satisfacer sus deseos de venganza, aunque advirtió que lo dicho por su hija inicialmente obedece a la verdad. Eso que inicialmente sostuvo la víctima, añade el casacionista, es precisamente que se presentó un acceso carnal y no simples actos sexuales, aunque no existe certeza de cuándo mintió la afectada, dado que las instancias no analizaron en toda su extensión lo narrado por NAG. Concluye significando el recurrente, que se erigen dudas acerca de la responsabilidad del procesado.

4. Cargo Cuarto (tercero subsidiario).

En la misma senda del error de hecho por falso juicio de identidad, dice el demandante que se cercenó el informe pericial rendido por la perito psicóloga Genny Elizabeth 10 Casación sistema acusatorio No 44.866 MACH Apráez Villamarín, respecto de la entrevista rendida por NAGL. En sustento de lo controvertido, señala el recurrente que la profesional de la psicología se valió, en aras de rendir su informe, de entrevistas practicadas a la víctima por ella y la también psicóloga Francia Elena Salcedo, el informe médico sexológico y la entrevista recibida a la madre de la menor. Ese informe rendido por la perito, agrega, fue ingresado expresamente como evidencia en curso del juicio oral, por lo que debe concluirse que contó como insumo con las entrevistas en cuestión. Incluso la entrevista brindada por NAG ante la psicóloga, añade el impugnante, fue puesta de presente a esta por la Fiscalía cuando la interrogó en curso del juicio oral, reconociendo ella haberla rendido. De haber tomado en consideración los juzgadores dicha entrevista, refiere el demandante, habrían advertido que la madre de la menor significa cómo esta le confió haber sido accedida por vía vaginal, y aseveró creer que las relaciones habían sido consentidas por la afectada y buscó con la acusación “separarme de mi esposo”. Así, colige el recurrente, de no omitir los juzgadores lo dicho por la entrevistada, hubiesen verificado que desde un comienzo se perfilaban consentidas las relaciones sexuales, 11 Casación sistema acusatorio No 44.866

MACH ratificando lo señalado por la menor en su retractación, confirmado en su veracidad por la psicóloga Genny Elizabeth Apráez Marín.

5. Quinto cargo (cuarto subsidiario).

Sin abandonar la senda indirecta del error de hecho, pero ahora dentro del acápite del falso raciocinio, el impugnante dice que los falladores pasaron por alto las reglas de la sana crítica cuando valoraron los testimonios periciales rendidos por las psicólogas Francia Elena Salcedo y Genny Elizabeth Apráez Villamarín. Luego de citar con amplitud lo referido por cada una de las peritos en el respectivo dictamen rendido durante el juicio oral, el demandante advierte que las instancias “se apartaron de las reglas de la sana crítica al desconocer las reglas de la lógica”, cuando desconocieron la justeza del dictamen rendido por la perito Genny Elizabeth, en tanto “las versiones de la menor víctima MCG, debe resultar excluyentes una de otra, si en cuenta se tiene el contexto es contrapuesto en su esencia, respecto una de otra, siendo imposible de esta manera, una conclusión de certeza sobre la conducta acontecida”. Agrega que “riñe con la sana crítica testimonial”, que se estime verosímil lo dicho por la menor ante una de las 12 Casación sistema acusatorio No 44.866 MACH profesionales de la psicología y no ocurra igual con lo expresado en similares circunstancias ante la otra. Añade el recurrente que el quebranto “al principio de la sana crítica”, deriva de la existencia de otros elementos de juicio que corroboran lo expresado por la víctima en la

retractación, para lo cual procede a realizar su particular valoración del conjunto probatorio. De ese análisis concluye el impugnante en que no existe conocimiento más allá de toda duda acerca de la existencia material de las conductas atribuidas al acusado. En un acápite diferente al de los cargos planteados, el casacionista entroniza sus peticiones que, respecto del cargo principal, buscan la absolución del acusado por haberse vulnerado el debido proceso y el derecho de defensa; y, atinente a los cargos subsidiarios, demanda similar efecto en lo que toca con los cinco delitos en concurso homogéneo sucesivo de acto sexual violento.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL

1. El demandante.

13 Casación sistema acusatorio No 44.866 MACH Aseveró que nada nuevo tiene para agregar o modificar a lo consignado en los cargos, razón por la cual apenas advierte que sus pretensiones siguen en pie.

2. La fiscalía.

En primer término, se refiere al cargo que por vulneración del principio de congruencia postuló el demandante, para señalar que respecto del tema de consonancia fáctica y jurídica la Corte no ha sentado una postura pacífica, aunque se verifica que el apartado fáctico es inmodificable desde la acusación, si bien reciente decisión de la Sala remite ese momento a la formulación de imputación. Para el caso concreto, acota la funcionaria, los hechos permanecieron inmodificables desde la imputación hasta el fallo, no obstante algunas variaciones introducidas en la formulación de acusación que finalmente no fueron

tomadas en cuenta por los sentenciadores. Atinente a la crítica del recurrente referida a que el Fiscal del caso no estableció en el alegato de cierre del juicio oral el delito por el cual pedía condena, la representante del organismo investigador elabora una disertación constitucional relacionada con el rol del fiscal y el del juez en el tipo de proceso contenido en la Ley 906 de 2004, para de ello concluir que una vez formulada la acusación, el 14 Casación sistema acusatorio No 44.866 MACH fiscal adopta la condición de parte, en cuya consecuencia es al juez a quien corresponde decidir el litigio en seguimiento de los postulado de justicia material dispuesto en la Carta Política. Por ello, agrega, el juez dentro de su facultad decisoria, no solo adopta criterios de imparcialidad e independencia, sino de “integralidad”, en virtud de lo cual puede resolver ampliamente el litigio, con base en lo demostrado durante el juicio, así el fiscal no hubiese precisado el delito por el que solicita condena (los hechos y su configuración jurídica ya están plasmados en la imputación y en la audiencia de formulación de acusación). De otro lado, respecto de los cargos por errores de hecho, la funcionaria significa que los mismos se contraen a criticar que no hubiesen tomado en consideración los falladores la retractación de la menor víctima. No obstante, reflexiona, ello es ajeno a la realidad, puesto que ambas instancias examinaron de forma amplia y detallada dicha retractación, solo que no dieron credibilidad a la misma, conclusión que derivó consecuencia de verificar el conjunto probatorio y, en particular, lo expresado por la

sicóloga adscrita a Medicina Legal, referido a que la afectada no estaba en capacidad de consentir una relación sexual. 15 Casación sistema acusatorio No 44.866 MACH Pide, acorde con lo anotado, que no se case el fallo atacado.

3. El Ministerio Público.

Luego de delimitar en qué consiste el principio de congruencia, para cuyo efecto se valió de jurisprudencia de la Corte, significa que la Fiscalía actuó dentro de los cauces legales, como quiera que en la acusación detalló cometidos los delitos de acto sexual, agravado, e incesto, y fue por dichas conductas punibles que se emitieron las condenas. Añade, para contestar al demandante, que los alegatos de cierre del juicio oral no hacen parte del principio de congruencia, ni son vinculantes para el juez. Por ello, no debe prosperar el cargo. Referido al segundo cargo, que define un error de hecho por falso juicio de existencia, remitido a la omisión en considerar el testimonio de la perito forense y el informe médico sexológico, sostiene el procurador que los falladores examinaron los medios legal y oportunamente recaudados, sin que tenga trascendencia el dictamen en cuestión, habida cuenta que la condena operó por el delito de actos sexuales violentos y no por acceso carnal. En lo que toca con el cargo tercero, que dice cercenado el testimonio de la madre de la víctima, el representante del 16 Casación sistema acusatorio No 44.866 MACH Ministerio Público destaca cómo NAG, se limitó a narrar lo

que su hija le confió y ello fue ratificado con sus varias atestaciones e incluso con lo expuesto por la menor desde un principio. Es por lo anotado, afirma, que el cargo no puede prosperar. El cargo cuarto, que critica el cercenamiento del dictamen pericial, lo aborda el Procurador a partir de advertir que si bien, la víctima se retractó de lo dicho inicialmente, para agregar que fue objeto de acceso carnal pero consentido, ello no condujo a desnaturalizar su dicho inicial, en tanto, el juzgador lo estimó más creíble y atribuyó a un sentimiento de culpa el cambio de versión. Entonces, colige, evidente que el fallador sí examinó el peritaje y asumiéndose más creíble la inicial atestación, ningún yerro es dable exponer, razón que conduce a solicitar la no prosperidad del cargo. Acerca del cargo quinto, que consigna un yerro de raciocinio, el agente del Ministerio Público observa que en Colombia no existe un sistema tarifado de análisis probatorio, por virtud de lo cual el fallador efectuó un examen conjunto de los distintos medios allegados, hasta concluir en el convencimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad del acusado, en 17 Casación sistema acusatorio No 44.866 MACH verificación que incluyó la retractación de la menor, estimada carente de crédito. Como el demandante no demostró algún vicio valorativo, termina diciendo el Procurador, debe desestimarse el cargo y, en general, no casar la sentencia. C O N S I D E R A C I O N E S La Sala debe precisar que en uso del principio de

prioridad, analizará en primer lugar el cargo de congruencia y después examinará cada una de las causales de violación indirecta aducidas por el recurrente. a) Cargo primero (principal). En aras de determinar adecuadamente el tema de discusión y la naturaleza del vicio, la Sala examinará en primer lugar la esencia y finalidades de la formulación de acusación, para después abordar el caso concreto.

1. La acusación, importancia y efectos.

De manera amplia y reiterada la Sala ha verificado la importancia del hito procesal condensado, como acto complejo, en el escrito de acusación y la consecuente 18 Casación sistema acusatorio No 44.866 MACH audiencia de formulación de la misma, en el entendido que su trascendencia se representa capital dentro del esquema de la Ley 906 de 2004 -como así ocurre también, cabe aclarar, en sede de Ley 600 de 2000-, en tanto, resume la pretensión punitiva del estado, en cabeza de la Fiscalía, dentro de unos derroteros fácticos y jurídicos concretos que se determina indispensables para el desarrollo del juicio y obligan, en respeto del debido proceso y el derecho de defensa, completa claridad y precisión. Huelga anotar que dentro del concepto antecedenteconsecuente o de compartimientos estancos que signa el proceso penal, la acusación perfeccionada se define obligada para la iniciación del juicio, a la manera de entender que si esta no se realiza o su materialización comporta vicios ostensibles, no cabe continuar con el trámite y el único remedio jurídico factible lo es la nulidad. Sobre el particular, en reciente decisión esto acotó a

Corte1: CARACTERÍSTICAS DE LA FORMULACIÓN DE ACUSACIÓN EN EL SISTEMA ACUSATORIO COLOMBIANO No sobra recalcar, en primer lugar, que parece existir consenso acerca de la función tanto sustantiva como instrumental que en el sistema consagrado por la Ley 906 de 2004, cumple la formulación de acusación, en cuanto, además de representar la pretensión punitiva del Estado, decantada por la Fiscalía General de la Nación, implica la iniciación de la fase enjuiciatoria. 1 Radicado 34370, sentencia del 13 de diciembre de 2010. 19 Casación sistema acusatorio No 44.866 MACH Es, así, por virtud de la formulación de acusación que dentro del postulado adversarial se traba la relación contenciosa entre la Fiscalía y la parte representada por el procesado y su defensor, facultando el proceso de partes que surge de los cargos en concreto presentados por la Fiscalía, además del correspondiente descubrimiento probatorio a partir del cual se trata de materializar el principio de igualdad de armas. Ese acto de acusación, en la legislación colombiana, opera complejo, como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, pues, demanda, a manera de requisito de validez, que previo a la celebración de la audiencia de formulación de acusación, se presente por la Fiscalía un escrito de acusación que contenga aspectos básicos referidos a las partes, la delimitación fáctica de lo ocurrido, así como su denominación jurídica, y el anexo que contiene la relación completa e identificación de los elementos materiales probatorios, evidencia

física e informes que ha recolectado en su labor investigativa la Fiscalía. (…) El examen de lo contemplado en el Libro III, Titulo l de la Ley 906 de 2004, permite advertir que ese control debido adelantar por el Juez de Conocimiento en Colombia (en otras latitudes, donde la verificación es formal y material, se adscribe al juez de garantías, precisamente porque se entiende que no será éste, sea que se acepte o no la acusación, quien adelantará eventualmente el juicio), opera apenas formal –de esta manera sucede en Chile, para citar apenas un ejemplo cercanosin que se verifiquen aspectos tales como la contundencia de las pruebas, su legalidad o las posibilidades de que se pueda obtener condena. En este sentido, el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, acerca del trámite de la audiencia de formulación de acusación, estatuye: “Abierta por el juez la audiencia, ordenará el traslado del escrito de acusación a las demás partes; concederá la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y defensa para que expresen oralmente las causales de incompetencia, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el Fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato. 20 Casación sistema acusatorio No 44.866 MACH Resuelto lo anterior concederá la palabra al Fiscal para que formule la correspondiente acusación. El juez deberá presidir toda la audiencia y se requerirá para su

validez la presencia del Fiscal, del abogado defensor y del acusado privado de la libertad, a menos que no desee hacerlo o sea renuente a su traslado. También podrán concurrir el acusado no privado de la libertad y los demás intervinientes sin que su ausencia afecte la validez.” Sobra anotar que los requisitos consagrados en el artículo 337, al que alude la norma citada, son enteramente formales, evidenciándose inconcuso que de ninguna forma el Juez de Conocimiento puede adelantar la tarea de controvertir los cargos en su esencia, ni mucho menos, verificar el contenido, legalidad o alcance de los elementos materiales probatorios, evidencia física o informes allegados por la Fiscalía, entre otras razones, porque el anexo que se pide al funcionario encargado de la investigación no representa allegar efectivamente esos medios suasorios, sino relacionarlos e identificarlos, dado que, a renglón seguido, la defensa o los demás intervinientes podrán pedir al juez que ordene dejar conocer específicamente uno o varios de los elementos referenciados. Las partes e intervinientes, a su vez, sólo pueden hacer pronunciamientos o solicitudes relacionados con el inicio del descubrimiento probatorio; la existencia de causales de impedimento, incompetencia o nulidades –también se faculta a la Fiscalía para que solicite la acumulación de causas por conexidad, acorde con el artículo 51 de la Ley 906 de 2004-; o la necesidad de que la Fiscalía aclare, adicione o corrija el escrito de acusación, si no cumple con los presupuestos consagrados en el artículo 337.

Esa limitada posibilidad del juez y de las partes no sólo deviene de lo contemplado en el Título l del Libro III, sino que se asume consecuencia de hacer radicar el control en el Juez de Conocimiento que ha de adelantar hasta su final el juicio, dada la imperiosa necesidad de hacer valer en toda sus extensión el principio de imparcialidad, pues, sobra anotar, mal puede conservarse el mismo cuando el funcionario ha abordado de lleno y por anticipado el examen de los elementos de juicio y su eficacia probatoria. Ahora bien, el que en Colombia esa etapa intermedia o de control de la acusación –que, por lo demás, opera mixta, pues no implica apenas 21 Casación sistema acusatorio No 44.866 MACH la verificación de los aspectos formales, sino la depuración del proceso y el primer momento fuerte de descubrimiento probatoriono apareje la intervención del juez en aspectos materiales, de ninguna manera significa que su importancia es menor o demediada, a diferencia, por ejemplo, del papel trascendente que juega la resolución de acusación en el trámite regido por la Ley 600 de 2000. Acerca de la trascendencia de la resolución de acusación y la claridad y precisión que deben contener los cargos, dada la prevalencia del principio de congruencia, dijo la Corte, en sede del sistema mixto o de tendencia acusatoria2: “Como es ampliamente conocido, el Código de Procedimiento Penal que hoy rige no surgió como consecuencia de una simple variación legislativa, si no como efecto obligado del cambio de Constitución Política, en donde se dio un giro importante hacia la adopción del

sistema acusatorio para el proceso penal, creando la Fiscalía General de la Nación y asignándole la misión de investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes. (Art. 250 de la C. P.) De manera que es dentro de la filosofía del sistema acusatorio que se deben interpretar las normas del Código, muy especialmente las que se refieren a las responsabilidades propias de los fiscales y de los jueces, tarea que no es fácil, como quiera que conlleva todo un cambio de mentalidad. En desarrollo del mandato constitucional, el estatuto procesal distribuyó las competencias entregando a los fiscales la misión de "investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar", ante los jueces y tribunales, a quienes otorgó la función de juzgar. A partir de la ejecutoria de la resolución de acusación el fiscal adquiere la condición de sujeto procesal y pierde la dirección de la investigación. (Art. 444 C. de P. P.). Esto significa que el fiscal no puede pretender en la etapa del juicio adicionar la acusación, ya que los cargos deben estar formulados en su totalidad en el proveído calificatorio, de manera que el enjuiciado tenga la certeza de que es exclusivamente de ellos que debe def