CSJ - SP440-2024(61208)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente SP440-2024 Radicación nº 61208

CUI: 11001020400020160091602

Aprobado acta nº 050 Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por el Fiscal Octavo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia y el Procurador Cuarto Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal en contra de la sentencia proferida el 7 de febrero de 2022, por la Sala Especial de Primera Instancia, mediante la cual absolvió a JULIO IBARGÜEN MOSQUERA, de los delitos de Segunda instancia

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JULIO IBARGÜEN MOSQUERA prevaricato por acción y peculado por apropiación atenuado en el grado de tentativa.

II. HECHOS 1.- El entonces gobernador del departamento del Chocó, JULIO IBARGÜEN MOSQUERA, expidió la Resolución 2523 del 31 de diciembre de 2007, mediante la cual reconoció la pensión de jubilación al docente Herman Julio Mosquera Pérez, quien al parecer no cumplía los requisitos legales para acceder a este beneficio. 2.- El 12 de marzo de 2008 Mosquera Pérez, por medio de apoderado, solicitó la inclusión en nómina por la pensión reconocida. No obstante, la Gobernación del Chocó en cabeza de Patrocinio Sánchez Montes de Oca, a

través de la Resolución 0748 del 4 de junio de 2008 negó la petición del docente y revocó la Resolución 2523 del 31 de diciembre de 2007. Contra esta determinación, el abogado del educador presentó recurso de reposición, pero a través de la Resolución 1151 del 18 de julio de 2008 la administración departamental no repuso su decisión. Por esta razón, no se realizó erogación alguna del dinero del ente departamental en favor del profesor. 3.- Con ocasión de una acción de tutela interpuesta por el profesor, el 27 de junio de 2008 el Tribunal Superior de Quibdó ordenó la compulsa de copias para que se investigara a JULIO IBARGÜEN MOSQUERA por haber expedido la Resolución 2523 del 31 de diciembre de 2007. 2 Segunda instancia

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JULIO IBARGÜEN MOSQUERA

III. ANTECEDENTES PROCESALES 4.- La Fiscalía General de la Nación ordenó la indagación previa en contra de JULIO IBARGÜEN MOSQUERA el 16 de septiembre de 20081 y luego la Fiscalía Octava Delegada ante la Corte Suprema de Justicia le abrió investigación formal el 14 de marzo de 20142. 5.- El 30 de abril de 2014 IBARGÜEN MOSQUERA fue vinculado mediante indagatoria por los ilícitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación3. Su situación jurídica fue resuelta de forma desfavorable el 29 de agosto del mismo año y la Fiscalía se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento4.

6.- Clausurada la instrucción, el 8 de abril de 2016 le fue proferida resolución de acusación como presunto autor de los delitos de prevaricato por acción y tentativa de peculado por apropiación atenuado, por no superar la cuantía de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, puesto que Mosquera Pérez reclamó el 12 de marzo de 2008 que se le reconocieran las mesadas equivalentes a 19’183.392 millones de pesos, lo anterior de conformidad con los artículos 27,30, 297 (inciso 3º) y 413 del Código Penal. 1 Folios 71 y 72. Cuaderno Fiscalía No. 1. 2 Folios 289 a 294. Ibídem. 3 Folios 2 a 8. Cuaderno Fiscalía No. 2. 4 Folios 15 a 36. Ibídem. 3 Segunda instancia

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JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 7.- En firme la acusación el 6 de mayo de 2016 al resolver un recurso de reposición5, el diligenciamiento fue remitido a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y asumido el 13 de mayo siguiente, para surtir el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000. El 14 de febrero de 2017 se resolvió una solicitud de nulidad de la defensa y las peticiones probatorias elevadas por los sujetos procesales6. 8.- En virtud de la implementación del Acto Legislativo 01 de 2008, la actuación fue remitida por competencia a la Sala Especial de Primera Instancia, la

cual asumió el conocimiento del asunto el 17 de agosto de 20187. 9.- La audiencia pública de juzgamiento se celebró el 7 de octubre de 2021, en la cual se escuchó en interrogatorio al enjuiciado, concluyó la práctica probatoria y se expusieron las alegaciones de los sujetos procesales. 10.- El 7 de febrero de 2022, la Sala Especial de Primera Instancia absolvió a JULIO IBARGÜEN MOSQUERA de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros atenuada en la modalidad tentada, por los que había sido acusado. 5 Folio 229 Ibídem. 6 Folios 75 a 115. Cuaderno Original N.º 1 Sala de Primera Instancia. 7 Folios 251 Ibídem. 4 Segunda instancia

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JULIO IBARGÜEN MOSQUERA Contra esta decisión los delegados de la Fiscalía y el Ministerio Público interpusieron recursos de apelación8.

IV. LA SENTENCIA APELADA 11.- La Sala Especial de Primera Instancia absolvió a JULIO IBARGÜEN MOSQUERA por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros atenuado en la modalidad tentada, al encontrar probado que el procesado obró bajo un error de tipo. 12.- Respecto al delito de prevaricato por acción, se acreditó que el procesado se desempeñó como gobernador del Chocó para el período constitucional del 1 de enero de

2004 al 31 de diciembre de 2007. En ejercicio de esa función IBARGÜEN MOSQUERA profirió la Resolución 2523 del 31 de diciembre de 2007. 13.- En ese acto administrativo se consignó que el 6 de diciembre de 2007 Herman Julio Mosquera Pérez solicitó el pago de una pensión de jubilación y adjuntó varios documentos para tal fin, los cuales acreditaron que el peticionario laboró como docente departamental en el período comprendido entre el 22 de octubre de 1979 hasta el 7 de noviembre de 2000, para un total de 7.567 días. 8 Folios 450 a 452 del Cuaderno Original N.º 1 Sala de Primera Instancia y folios 2 a 37 del Cuaderno Original N.º 3 Sala de Primera Instancia. 5 Segunda instancia

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JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 14.- Igualmente, se reseñó que conforme al inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 le era aplicable el régimen de transición. Por consiguiente, como Mosquera Pérez se desempeñó como docente departamental y se acreditó que tenía más de 20 años de servicio y 51 años de edad, se le reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación por 1’168.962 pesos, con cargo al Fondo de Pensiones del Departamento del Chocó, derecho que habría adquirido a partir del 30 de octubre de 2006. 15.- Con fundamento en lo anterior, el apoderado de

Mosquera Pérez solicitó el 12 de marzo de 2008 la inclusión en nómina por la pensión reconocida. No obstante, la administración departamental mediante acto administrativo 0748 del 4 de junio de 2008 revocó la Resolución 2523 del 31 de diciembre de 2007, dado que no se encontró que él hubiera cotizado a la Caja Departamental de Previsión Social o a las entidades que la sustituyeron. 16.- Además, según el numeral 3° del artículo 1° del Decreto 2527 (reglamentario de la Ley 100 de 1993), para que se reconociera la pensión se requería, además de estar afiliado, que el servidor público a la entrada en vigencia del sistema hubiere cotizado 20 años de servicio o contara con las cotizaciones exigidas en la respectiva entidad, caja o fondo. 6 Segunda instancia

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JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 17.- También, se indicó que Mosquera Pérez al 1° de abril de 1994, cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones sólo contaba con 14 años de servicio y tenía 37 años de edad, lo que no le daba derecho a acceder al régimen de transición, el cual exigía contar con 40 años de edad o 15 años o más de servicios cotizados. Finalmente, se señaló que el peticionario tampoco tenía derecho a lo solicitado bajo el artículo 7° de la Ley 71 de 1988. 18.- Mediante la Resolución 1151 del 18 de julio de 2008, la Gobernación negó la reposición interpuesta,

dejando en firme la revocatoria del reconocimiento pensional. Argumentó que el docente no cumplía los requisitos para beneficiarse del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ni podía obtener el beneficio conforme a las leyes 33 de 1985 y 6ª de 1945. 19.- Posteriormente, Mosquera Pérez, a través de apoderado, interpuso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, una acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las resoluciones 0748 y 1151 del 4 de junio y 18 de julio de 2008, respectivamente, mediante las cuales se revocó la Resolución 2523 del 31 de diciembre de 2007. 20.- El 20 de marzo de 2012 el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Quibdó declaró la nulidad de tales resoluciones por no haber mediado consentimiento previo de Mosquera Pérez para la revocatoria del reconocimiento pensional. No obstante, 7 Segunda instancia

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JULIO IBARGÜEN MOSQUERA negó el restablecimiento del derecho, porque consideró que él no era beneficiario del régimen de transición para aplicarle los requisitos de la Ley 33 de 1945. 21.- Esta decisión fue avalada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó el 15 de mayo de 2014, el cual concluyó que al demandante no le era aplicable el régimen de transición, pero si la Ley 33 de 1985 que amplió el requisito de la edad a 55 años, manteniendo los 20 años de servicio. Sin embargo, cuando

fue expedida la Resolución 2523 el 31 de diciembre de 2007 el docente no reunía tales presupuestos, pues tenía 51 años de edad. 22.- Para la Sala Especial de Primera Instancia, desde el aspecto objetivo, la Resolución 2523 del 31 de diciembre de 2007 estaba “alejada del ordenamiento jurídico”. No obstante, encontró probada la ausencia de dolo de JULIO IBARGÜEN MOSQUERA, pues obró bajo un error de tipo cuando expidió el acto administrativo, por las siguientes razones: 23.- En primer lugar, múltiples normas regulan la concesión de la pensión de jubilación de Herman Julio Mosquera Pérez, entre ellas, la Ley 43 de 1975, la Ley 91 de 1989, la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, el Decreto 1296 de 1994, la Ley Orgánica 812 de 2003 aprobatoria del Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006 y el Decreto 3752 de 2003, reglamentario parcialmente de las leyes 812 de 2003, 715 de 2001 y 91 de 1989. 8 Segunda instancia

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JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 24.- En segundo lugar, todavía existe una evidente dificultad para el reconocimiento pensional del docente Mosquera Pérez, toda vez que este derecho aún es objeto de litigio. 25.- Así, según certificación del secretario de educación municipal de Quibdó expedida el 8 de marzo de 2017, la solicitud de pensión de jubilación de Mosquera Pérez se encuentra en trámite desde el 26 de mayo de 2015

en la Fiduprevisora S.A. Además, la petición ha sido enviada y negada en cuatro ocasiones por la entidad, la cual es la única encargada de aprobar y pagar las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cual es indicativo de la incertidumbre que hay acerca de si el docente está debidamente afiliado a tal fondo nacional. 26.- Igualmente, el docente en su declaración del 22 de abril de 2021 aseguró que hasta el momento no le ha sido reconocida su pensión de jubilación, asunto que todavía está reclamando mediante un apoderado. 27.- En tercer lugar, no se puede afirmar con contundencia, como lo hizo la Fiscalía en la resolución de acusación que la naturaleza de la vinculación de Mosquera Pérez como docente del departamento del Chocó era la de personal nacionalizado. 28.- Lo anterior, por cuanto en una visita practicada a la Secretaría de Educación Municipal de Quibdó por una 9 Segunda instancia

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JULIO IBARGÜEN MOSQUERA funcionaria del CTI, se encontraron varios documentos, en los cuales no se puede establecer con precisión a cuál régimen pensional se encontraba adscrito Mosquera Pérez, puesto que, en los certificados expedidos por la Secretaria de Educación, en algunas ocasiones se menciona que el docente estaba afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio como departamental y en otras, como nacional. 29.- En cuarto lugar, a este escenario penal no le corresponde definir a cuál régimen pertenece Mosquera

Pérez, esto es, si se trata de un docente nacional, nacionalizado o departamental, lo cual todavía es una incertidumbre incluso para la Fiduprevisora, entidad encargada de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 30.- Todo lo anterior, llevó a la Sala Especial de Primera Instancia a concluir que, si bien, la Resolución 2523 del 31 de diciembre de 2007 estaba “alejada del ordenamiento jurídico”, IBARGÜEN MOSQUERA no la profirió por una interpretación caprichosa o amañada de la ley, sino por un error de tipo dada la múltiple legislación existente y principalmente, por la incertidumbre de la clase de vinculación del docente, esto es, si estaba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio o si era un docente departamental. 10 Segunda instancia

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JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 31.- Para el a quo, el comportamiento del procesado correspondió a un error de tipo vencible y como el Código Penal no prevé el delito de prevaricato por acción culposo, su actuar se ajustó a la causal de ausencia de responsabilidad consagrada en el apartado final del inciso 1° del numeral 10 del artículo 32 del Código Penal. 32.- De otro lado, la Fiscalía para edificar el dolo también partió de la falta de constatación de la solicitud de pensión elevada por el docente Herman Julio Mosquera Pérez del 6 de diciembre de 2007 con sus anexos, toda vez que no fue allegada tal documentación al plenario. Sin

embargo, los funcionarios de CTI no pudieron reunir tales elementos, dado el desorden administrativo hallado en las dependencias departamentales del Chocó y municipales de Quibdó, puesto que en tales entidades no se encontraron las evidencias documentales buscadas. 33.- A pesar de lo anterior, las resoluciones del 2008 que revocaron la concesión del beneficio pensional decretado en favor de Herman Julio Mosquera Pérez sí tuvieron en cuenta los documentos que no pudieron ser encontrados por los investigadores del CTI, entonces, la solicitud de la pensión y la documentación que el docente aportó si existieron. 34.- Por último, otro hecho del cual la Fiscalía construyó una prueba circunstancial consistió en que la resolución de otorgamiento pensional la emitió el gobernador el último día de su mandato, lo que denotaría 11 Segunda instancia

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JULIO IBARGÜEN MOSQUERA que quiso beneficiar a su amigo y secretario de educación Mosquera Pérez. No obstante, esta apreciación no tiene fundamento porque con el mismo rasero todos los actos que los gobernantes adopten al finalizar su período serían cuestionados, cuando claramente el mandato otorgado abarca hasta el último día. 35.- Frente al delito de peculado por apropiación en favor de terceros atenuado en la modalidad tentada, la Sala Especial de Instrucción, señaló que, desvirtuado el hecho principal, corre la misma suerte lo secundario, esto es, siendo atípica subjetivamente la emisión de la Resolución 2523 de 31 de diciembre de 2007, también lo

es la disponibilidad de recursos departamentales atribuida como peculado por apropiación atenuado en el grado de tentativa cuando el gobernador ordenó el pago de las mesadas, las cuales no fueron pagadas por la revocatoria de tal concesión pensional. 36.- El a quo también señaló que, en este caso funcionaron los controles de la misma administración cuando al constatar posibles yerros en el otorgamiento de la pensión, éste fue revocado evitando la erogación de caudales departamentales. Por esto, siguiendo al Ministerio Público en sus alegaciones sumariales, de haber existido acciones inadecuadas por parte del mandatario, éstas no alcanzaron la magnitud de lo penal, pues los eventuales errores en el reconocimiento y aplicación de las normas para la pensión de jubilación del 12 Segunda instancia

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JULIO IBARGÜEN MOSQUERA docente Mosquera Pérez habían sido clarificadas por otras vías diferentes a la punitiva. 37.- Por todo lo anterior, la Sala Especial de Instrucción absolvió a JULIO IBARGÜEN MOSQUERA de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación atenuado y tentado, por los que fue acusado.

V. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 5.1 De la Fiscalía 38.- El Fiscal Octavo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia manifestó que el a quo aplicó indebidamente el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal, respecto al error de tipo, desacierto que lo llevó a proferir la sentencia absolutoria9.

39.- Argumentó que, varias circunstancias que rodearon el caso permiten deducir que efectivamente JULIO IBARGÜEN MOSQUERA actuó dolosamente, pues al momento de expedir la Resolución 2523 del 31 de diciembre de 2007 conocía la legislación pensional aplicable y sabía que Herman Julio Mosquera Pérez no reunía los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. 40.- Lo anterior, porque el acusado estaba al tanto de los requisitos y la normatividad en materia pensional 9 Folios 45 a 65. Cuaderno Original N.º 3 Sala de Primera Instancia. 13 Segunda instancia

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JULIO IBARGÜEN MOSQUERA de los docentes, dada su amplia trayectoria como profesor, líder sindical y defensor de los derechos de los trabajadores de la educación. 41.- Además, los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado habían definido el régimen que debía aplicarse a casos como el de Herman Julio Mosquera Pérez, quien era un docente del orden nacional. 42.- Para la Fiscalía, de la declaración de la funcionaria de la oficina de pensiones de la gobernación, Yamileth Duque Serna, se deduce que a la petición de jubilación de Herman Julio Mosquera Pérez se le dio un trámite irregular dentro de la gobernación, puesto que la testigo afirmó que ella no proyectó ni revisó esa resolución. 43.- El desempeño como gobernador desde el 1° de enero de 2004 hacía al procesado conocedor del trámite y requisitos mínimos o razonables que se debían agotar para

resolver cualquier tipo de peticiones, y en particular, las que versaban sobre las pensiones de docentes. 44.- Entre el procesado JULIO IBARGÜEN MOSQUERA y el docente Herman Julio Mosquera Pérez existió una relación de amistad y confianza de muchos años. Además, la resolución fue suscrita el último día de mandato del implicado. 45.- Asimismo, a juicio de la Fiscalía, quedó probada la existencia de la conducta punible de peculado por apropiación en la modalidad de tentativa. Ello en razón a 14 Segunda instancia

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JULIO IBARGÜEN MOSQUERA que este delito no se consumó por circunstancias ajenas a la voluntad del procesado, pues no se le pagó dinero alguno a Mosquera Pérez, por concepto de la pensión de jubilación que le fue reconocida en la Resolución No. 2523 del 31 de diciembre de 2007, dada la revocatoria de este acto administrativo realizada por la gobernación del Chocó y los jueces de tutela y de lo Contencioso Administrativo que no dispusieron la inclusión en nómina de pensionados ni el pago de mesadas atrasadas en favor del profesor. 46.- Por todo lo anterior, el representante del ente acusador solicitó que la sentencia apelada sea revocada y en su lugar se condene a IBARGÜEN MOSQUERA por los delitos por los que fue acusado. 5.2 Del Ministerio Público 47.- En el mismo sentido, el Procurador Cuarto Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal señaló que JULIO IBARGÜEN MOSQUERA actuó con dolo

en el momento en el que profirió la Resolución No. 2523 del 31 de diciembre de 2007, lo cual se deduce de las circunstancias que rodearon la expedición del acto administrativo10. 48.- Quedó demostrado que JULIO IBARGÜEN MOSQUERA, docente y líder sindical, abogaba por los derechos del profesorado, por lo que contaba con la suficiente ilustración para entender los requisitos legales 10 Folios 68 a 86. Ibídem. 15 Segunda instancia

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JULIO IBARGÜEN MOSQUERA para acceder al régimen especial de transición y conceder el derecho a la pensión de jubilación. 49.- Se demostró que Herman Julio Mosquera Pérez tenía un vínculo de amistad de tiempo atrás con IBARGÜEN MOSQUERA y fue secretario de educación departamental durante su mandato. 50.- El testimonio de Yamileth Duque Serna permite concluir que la solicitud de reconocimiento pensional presentada por Herman Julio Mosquera Pérez no fue correctamente tramitada dentro de la gobernación. 51.- El procesado tenía a su disposición una resolución expedida en noviembre de 2007, en la que reconoció una pensión vitalicia de jubilación a un docente, aplicando de manera correcta el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual le hubiera servido como modelo para la Resolución No. 2523 del 31 de diciembre de 2007. 52.- El acto administrativo fue proferido por el acusado el último día del mandato del entonces

gobernador, con escasa motivación, evidenciándose la intención que tenía de desconocer las normas llamadas a regular la materia para forzar el reconocimiento de un derecho inexistente. 53.- En conclusión, JULIO IBARGÜEN MOSQUERA no actuó bajo el convencimiento errado e invencible de la no concurrencia de los elementos constitutivos de delito 16 Segunda instancia

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JULIO IBARGÜEN MOSQUERA de prevaricato por acción, sino que, por el contrario, conocía que estaba profiriendo una resolución manifiestamente contraria a la ley. 54.- Como consecuencia de lo anterior, el representante del Ministerio Público afirmó que el delito de peculado por apropiación en el grado de tentativa, derivada del prevaricato por acción, también se configuró en su modalidad dolosa. 55.- Conforme con lo expuesto, solicitó revocar la sentencia absolutoria, y en su lugar condenar al procesado por las conductas punibles de prevaricato por acción y peculado por apropiación atenuado en grado de tentativa.

VI. DE LOS NO RECURRENTES 6.1 De la defensa 56.- El apoderado de JULIO IBARGÜEN MOSQUERA solicitó que se confirme la decisión absolutoria proferida en primera instancia en favor de su prohijado, por cuanto él actuó amparado en una casual de ausencia de responsabilidad concerniente al error11. 57.- El defensor afirmó que, históricamente se ha reconocido que numerosas leyes regulan el régimen pensional de los docentes, lo cual hizo que fuera difícil para IBARGÜEN MOSQUERA saber a ciencia cierta, si era

11 Folios 89 a 140. Ibídem. 17 Segunda instancia

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JULIO IBARGÜEN MOSQUERA viable o no el otorgamiento de la pensión a Herman Julio Mosquera Pérez. 58.- Estas dificilísimas circunstancias interpretativas para dilucidar en un caso en concreto la legislación aplicable sobre el otorgamiento de la pensión en el sector docente llevaron a que su defendido incurriera en un error invencible, al creer equivocadamente que Mosquera Pérez era beneficiario de la pensión y por tal razón expidió la Resolución 2523 del 31 de diciembre de 2007 59.- Señaló que, en el peor de los casos, la situación investigada correspondería a un comportamiento imprudente, el cual no es delictivo, pues el prevaricato por acción necesariamente debe ser doloso o intencional. 60.- Luego de reproducir apartes de la sentencia de primera instancia, el abogado aseguró que, el hecho de que Mosquera Pérez haya sido el secretario de educación durante el mandato del procesado no puede ser tomado como un indicio de responsabilidad, cuando se está persuadido de la legalidad del reconocimiento pensional sin importar que el implicado haya trabajado con el beneficiario. Además, si se asume el criterio de que la resolución es ilegal porque se profirió el último día de gobierno, todas las decisiones tomadas por servidores públicos en esas mismas circunstancias serían prevaricadoras. 18 Segunda instancia

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JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 61.- Concluyó que, no existe duda de que las conductas atribuidas a IBARGÜEN MOSQUERA no son delictivas, y, en consecuencia, solicitó que se confirme integralmente el fallo absolutorio proferido en su favor.

VII. CONSIDERACIONES

7.1 Competencia 62.- La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación interpuestos por el Fiscal Octavo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia y el Procurador Cuarto Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal en contra de la sentencia proferida el 7 de febrero de 2022, en virtud a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 186 de la Constitución Política de Colombia. 63.- Además, el estudio de los recursos de apelación se circunscribirá al examen de los aspectos que son objeto de impugnación y de los inescindiblemente vinculados, en aplicación del principio de limitación funcional que rige el trámite de la segunda instancia. 7.2 Planteamiento del problema jurídico y estructura de la decisión 64.- Corresponde a la Sala definir si de acuerdo con las pruebas allegadas al plenario concurren los presupuestos para declarar la responsabilidad penal de 19 Segunda instancia

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JULIO IBARGÜEN MOSQUERA JULIO IBARGÜEN MOSQUERA como autor de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación, este último atenuado y en grado de tentativa. 65.- Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala dividirá la presente parte considerativa en los

siguientes apartados: i) la estructura típica de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación (7.3); y ii) el análisis del caso concreto (7.4). 7.3 La estructura típica de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación 7.3.1 Prevaricato por acción 66.- La conducta punible de prevaricato por acción está descrita en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000 de la siguiente forma: ARTÍCULO 413. PREVARICATO POR ACCIÓN. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión (…). 67.- En variada y abundante jurisprudencia se han delineado los elementos de este tipo penal: i) un sujeto activo calificado correspondiente a un servidor público; ii) que profiere resolución, dictamen o concepto; y iii) este pronunciamiento debe ser manifiestamente contrario a la ley, es decir que, de forma clara, patente, ostensible y 20 Segunda instancia

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JULIO IBARGÜEN MOSQUERA notoria contravenga el ordenamiento legal -por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia-12. 68.- Igualmente, se ha explicado que este delito se configura “cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno al texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, verbi gratia, por responder a una palmaria

motivación sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal”13. 69.- En el caso del prevaricato por acción el juicio es de legalidad y no de acierto, analizado en el momento histórico en que fue adoptada la resolución, dictamen o concepto. En consecuencia, resulta insuficiente que el pronunciamiento sea formalmente ilegal, pues lo realmente desvalorado es la existencia de una manifiesta disparidad entre el acto (motivación y decisión) y una comprensión racional de los textos o enunciados normativos llamados a regular el asunto14. 70.- Entonces, lo argumentado y decidido por el servidor público debe carecer de justificación razonable, pues el acto censurado, únicamente obedece al capricho y 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP5367-2021 del 1 de diciembre de

2021. Radicado 60484 y auto del 29 de julio de 2015. Radicado 44031. 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 15 de octubre de 2014. Radicado 43413. 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP089-2023 del 15 de marzo de 2023.

Radicado 59034. 21 Segunda instancia

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JULIO IBARGÜEN MOSQUERA la arbitrariedad del funcionario con lo que desconoce de forma ostensible los lineamientos legales, los precedentes vinculantes o la realidad probatoria15. 71.- En tal sentido, no pueden considerarse como

prevaricadoras las decisiones que resultan de la complejidad del tema, la diversidad de posturas hermenéuticas válidas y situaciones valoradas desde una perspectiva objetiva16. 72.- Por lo tanto, la simple disparidad de opiniones respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su complejidad, ambigüedad o circunstancias del caso admiten varias interpretaciones o alternativas, no permite atribuir la calificación de la decisión o resolución como manifiestamente contraria a la ley17. 73.- El análisis sobre la discordancia de la resolución y la ley debe efectuarse de modo ex ante, esto es, teniendo en cuenta las circunstancias concretas en que el sujeto activo adoptó la determinación y con los elementos de juicio con los que contaba para ese momento18. 15 Ibídem. 16 Ibídem. 17 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencias SP5367-2021 del 1 de diciembre de

2021. Radicado 60484 y SP030-2023 del 8 de febrero de 2023. Radicado 58252.

18 Ibídem. 22 Segunda instancia

Radicado: 61208

C.U.I: 11001020400020160091602

JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 74.- Finalmente, respecto a la tipicidad subjetiva, este delito sólo admite la modalidad dolosa, por lo tanto, para su configuración se