CSJ - SP4472-2020(49926)

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente SP4472-2020 Radicación N° 49926 Aprobado acta No. 243 Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veinte (2020). V I S T O S Se decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de ALEJANDRO PULECIO RAMÍREZ, contra el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de diciembre de 2016, mediante el cual revocó la sentencia absolutoria emitida por el Juzgado 30 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa misma ciudad para, en su lugar, condenarlo como autor responsable del delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado, en concurso homogéneo sucesivo. Casación sistema acusatorio No. 49926

ALEJANDRO PULECIO RAMÍREZ

ANTECEDENTES

1. Fácticos Acorde con la decisión que tomará la Sala, se traerá a colación los hechos que fueron narrados en la sentencia de segunda instancia: «Según la acusación, el día 28 de agosto de 2014, LORENA ALEJANDRA LEÓN PLAZAS, psicóloga del Centro Crecer Mártires, donde estudiaba JAVIER DAVID ÁNGEL GRANADOS – nacido el 20 de julio de 1994 y con síndrome de Down y diabetes-, citó a la señora EDITH GRANADOS HINCAPIÉ, madre del antes nombrado, a dicha institución. Allí, aquella le contó a esta que su hijo le

había referido que ALEJANDRO PULECIO RAMÍREZ, con quien EDITH GRANADOS HINCAPIÉ tenía una relación afectiva y tiene una hija, le manipulaba los genitales, lo besaba en la boca, le exhibía el pene y se lo introducía en la cola, todo esto en la casa del ofendido, situada en esta ciudad».

2. Procesales Previa solicitud1 del Fiscal 6 Seccional del Centro de Atención a Víctimas de Abuso Sexual –CAIVAS-, el 8 de octubre de 2014, se celebraron ante el Juzgado 14 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra ALEJANDRO PULECIO RAMÍREZ, a quien se le imputó la comisión del delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado, en 1 A folios 1 y 2, carpeta principal.

2 Casación sistema acusatorio No. 49926 ALEJANDRO PULECIO RAMÍREZ concurso homogéneo sucesivo (artículos 210 y 211 numerales 2º y 7º, de la Ley 599 de 2000);2 cargos que no fueron aceptados por el incriminado.3 Seguidamente, la fiscalía solicitó una medida de aseguramiento para el imputado, a lo cual accedió la juez con función de control de garantías, quien ordenó su detención preventiva en establecimiento de reclusión;4 decisión que, impugnada, fue confirmada por el Superior.5 El 10 de diciembre de 2014, la Fiscalía presentó escrito

de acusación6 que le correspondió al Juzgado 30 Penal del Circuito de Bogotá con Funciones de Conocimiento, ante el cual se llevó a cabo la audiencia para tal fin el 16 de abril de 2015, oportunidad en la que la fiscalía acusó a ALEJANDRO PULECIO RAMÍREZ por los mismos delitos imputados.7 La audiencia preparatoria se celebró el 4 de junio de

2015. El juicio oral inició el 6 de julio de 2015, y luego de varias sesiones, culminó el 18 de mayo de 2016 con el anuncio del sentido del fallo absolutorio. El 27 de septiembre de ese mismo año tuvo lugar la lectura de la sentencia8 por cuyo medio absolvió a ALEJANDRO PULECIO RAMÍREZ de los delitos por los que había sido acusado. 2 A record 32:28, registro 1. 3 A record 4:53, registro 2 4 A record 21:21, CD “MEDIDA DE ASEGURAMIENTO”. 5 A folio 24, carpeta del juzgado. 6 A folios 27 a 30, Ib. 7 A record 17:40. 8 A folios 241 a 256, carpeta del juzgado.

3 Casación sistema acusatorio No. 49926 ALEJANDRO PULECIO RAMÍREZ Recurrida la decisión por el delegado de la fiscalía, el 16 de diciembre de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó el fallo confutado para, en su lugar, condenar a ALEJANDRO PULECIO RAMÍREZ, a 140 meses de prisión y la sanción accesoria de

inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, luego de hallarlo autor responsable de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado, en concurso homogéneo sucesivo. Contra la anterior decisión, el defensor del acusado interpuso9 recurso extraordinario de casación, demanda que fue presentada posteriormente.10 La Corte, mediante auto del 9 de octubre de 2017 la admitió; la audiencia de sustentación oral tuvo lugar el 19 de febrero de 2018. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal de manera preliminar indicó que, si bien, las declaraciones previas al juicio solo sirven para refrescar memoria o impugnar credibilidad, en las decisiones CSJ SP, 8 nov. 2007, rad. 26411 y SP, 9 nov. 2006, rad. 25738, la Corte señaló que «cuando el declarante ha comparecido ante el juez, en el juicio oral, y la contraparte ha tenido la oportunidad de contrainterrogarlo sobre las declaraciones previas, según la jurisprudencia, estas se convierten en pruebas integrales del proceso». 9 A folio 35, carpeta del tribunal. 10 A folios 50 a 66, Ib. 4 Casación sistema acusatorio No. 49926 ALEJANDRO PULECIO RAMÍREZ Luego aseguró que dentro del presente asunto resulta indiscutible que Javier David Ángel Granados, padece de síndrome de down y discapacidad cognitiva moderada, por lo que «su incapacidad para resistir deviene indiscutible, como inclusive lo admitió el a-quo». Dijo, además, que ante las

dificultades de la víctima para precisar los hechos, que fueron claramente perceptibles a la hora de examinar su testimonio, «resulta imposible declarar probado el acceso carnal, pero no los actos abusivos con incapaz de resistir». Con ese entendimiento, el Tribunal refirió que al juicio oral compareció Lorena Alejandra León Plazas – psicóloga del Centro Crecer Mártires-, quien declaró que Javier David Ángel Granados – víctima-, le manifestó que cuando se quedaba solo en la casa, con el procesado, éste «se bajaba los pantalones – lo que él también hacía-, le mostraba el pene, lo besaba en la boca, le tocaba las partes íntimas y le metía el pene en la cola». Lo mismo le narró la víctima a la psicóloga del C.T.I., en una entrevista que ella le recibiera; declaraciones que, lejos de resultar contradictorias, se complementan en lo medular. Destacó que con el testimonio de la psicóloga Lorena Alejandra León Plazas, se acreditó que la víctima «tuvo notorios cambios comportamentales, como el de rozar su cola con dos talleristas que ahí trabajan, conducta convergente con los hechos de los que aquél venía siendo víctima»;11 y se indicó que la presunta contradicción en la que incurrió sobe el lugar exacto donde el afectado le narró lo sucedido, es del todo intrascendente. 11 A folio 18, carpeta del Tribunal. 5 Casación sistema acusatorio No. 49926 ALEJANDRO PULECIO RAMÍREZ Acotó que es cierto que la madre de Javier David Ángel

Granados dijo que él no permanecía solo en la casa; sin embargo, «todo indica que el interés de aquélla ha sido el de favorecer al acusado, mientras que las propias declaraciones del agraviado desmienten tal hecho».12 Prueba de ello es que la víctima narró que en una oportunidad «ella lo encontró con los pantalones abajo, presto a hacer el amor con ALEJANDRO PULECIO RAMÍREZ, le pegó por no hacerle caso», y no formuló la correspondiente denuncia. Señaló que, si bien, Javier David Ángel Granados, en la entrevista que rindió el 29 de mayo de 2015 ante la psicóloga de la defensa y al momento de verter su testimonio en el juicio oral, se retractó y aseguró que había inventado la historia, ello obedeció a manipulaciones provenientes de alguien, pues, nada distinto explica que en la entrevista suministrada a la psicóloga de la defensa y en el testimonio que rindió, haya manifestado, sin más, que ALEJANDO PULECIO no le hizo nada.13 Por otra parte, indica que, aunque la testigo Claribell Rojas – terapeuta ocupacional del Centro -, y Gerardo Augusto Medina Benítez – investigador de la defensa-, refirieron que en el Centro Crecer Mártires se presentaron conductas sexuales abusivas por parte de un profesor, lo cierto es que «no se presentó ninguna prueba indicativa de relación alguna entre esos episodios y el aquí ofendido».14 12 A folio 19, carpeta del Tribunal. 13 A folio 19, carpeta del Tribunal. 14 A folio 19, carpeta del Tribunal.

6 Casación sistema acusatorio No. 49926 ALEJANDRO PULECIO RAMÍREZ Finalmente, afirmó que no se sabe en cuántas ocasiones ocurrieron los hechos, pero «en todo caso es indiscutible que fue más de una, lo que significa que el concurso homogéneo es incontrovertible, como también lo es la agravante imputada, en virtud de la manifiesta confianza que al acusado le tenía el agraviado, quien dijo que lo quería mucho, que le daba dinero, que le compraba algunas cosas y que lo llevaba a pasear fuera de Bogotá».15 Por los anteriores motivos, el Ad-quem revocó la sentencia absolutoria emitida a favor de ALEJANDRO PULECIO RAMÍREZ, y en su lugar lo condenó en los términos antes reseñados. EL RECURSO Luego de identificar a los sujetos procesales, los hechos juzgados y la actuación relevante, el casacionista formula dos cargos, que a continuación se pasan a sintetizar: Primer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de convicción Con fundamento en el numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, asegura el recurrente que el Ad-quem incurrió en el error referido porque condenó a ALEJANDRO PULECIO RAMÍREZ, con base exclusivamente en prueba de referencia, esto es, el testimonio rendido por la psicóloga Lorena León Plazas, quien en el juicio oral declaró lo que 15 A folio 20, carpeta del Tribunal. 7 Casación sistema acusatorio No. 49926

ALEJANDRO PULECIO RAMÍREZ

Javier David Ángel Granados le contó sobre la forma como ocurrieron los hechos y señaló a PULECIO RAMÍREZ como el responsable, con lo cual se contrarió el contenido del artículo 381 del C. P. P. Luego, realiza un cuadro comparativo, conforme su particular convicción, entre lo que informaron las pruebas – de cargo y de descargoy el valor suasorio otorgado por el Tribunal a cada una de ellas, y asevera que: (i) el análisis de los varios relatos de la víctima, en conjunto con el resto de medios de convicción, «dan cabida a serias dudas», que no logran llegar al convencimiento más allá de toda duda acerca de la existencia de los hechos y la responsabilidad de ALEJANDRO PULECIO RAMÍREZ en su comisión; y, (ii) las declaraciones de las psicólogas de cargo son inconsistentes y contradictorias, en cuanto a «las condiciones espaciotemporales frente a las cuales se realizó la revelación de la declaración de referencia».16

Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad Con fundamento en el numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, asegura el recurrente que el Tribunal tergiversó o distorsionó el testimonio rendido por la psicóloga Lorena Alejandra León Plazas, porque no valoró las incongruencias en las que incurrió cuando se refirió a 16 A folio 61, cuaderno del Tribunal.

8 Casación sistema acusatorio No. 49926 ALEJANDRO PULECIO RAMÍREZ las circunstancias espacio-temporales que rodearon la

narración efectuada por la víctima. Luego refiere que el Tribunal (i) al valorar el testimonio de la víctima adicionó «elementos que no hacen parte del medio de prueba por cuanto no sustenta con el contenido de las demás pruebas allegadas al proceso, la declaración de la referencia, vulnerando (sic) como se establece en el primer cargo»17; (ii) señaló, sin ningún sustento probatorio, que la retractación de la víctima obedeció a manipulaciones; y, (iii) no tuvo en cuenta que con el dicho de la psicóloga de la defensa se controvirtió el de las psicólogas traídas por la Fiscalía. En un acápite que titula «Trascendencia del error», asevera que, pese a que las pruebas practicadas en el juicio oral no permiten concluir más allá de toda duda razonable que ALEJANDRO PULECIO RAMÍREZ es responsable por los hechos investigados, el Ad-quem lo condenó, vulnerando las garantías del procesado. Por lo anterior, solicita a la Corte revocar la sentencia condenatoria proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, para que en su lugar se confirme la absolución emitida por el Juzgado 30 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa misma ciudad. 17 A folio 64, carpeta del Tribunal. 9 Casación sistema acusatorio No. 49926

ALEJANDRO PULECIO RAMÍREZ

2. Audiencia de sustentación

2.1 El Recurrente18 El libelista, luego de identificar la decisión impugnada y los dos cargos formulados, dio lectura a algunas páginas de

la demanda de casación por él presentada. 2.2. No recurrentes 2.2.1. El Fiscal delegado ante la Corte19 El delegado de la Fiscalía General de la Nación dijo que en este asunto se encuentra involucrado Javier David Ángel Granados – víctima-, quien pese a ser mayor de edad, padece de síndrome de down, además, se demostró científicamente que tiene una edad mental de 6 años, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 1652 de 2013, la entrevista forense a él realizada es un elemento material probatorio que se introdujo válidamente al juicio oral con el testimonio de la experta que la realizó, lo que desvirtúa la afirmación del libelista, según la cual la condena se basó exclusivamente en prueba de referencia. Por otra parte, acota que la víctima fue llevada a juicio, oportunidad en la que se retractó de los señalamientos que en anterior oportunidad hiciera en contra de su padrastro; sin embargo, ello responde «a unas motivaciones específicas que 18 A partir del record 02:48, sesión de audiencia del 19 de febrero de 2018. 19 A partir del record 14:07. 10 Casación sistema acusatorio No. 49926 ALEJANDRO PULECIO RAMÍREZ tienen que ver con la dependencia económica de él y de toda su familia, entendiendo su madre, del agresor, y el tiempo transcurrido, bastante tiempo, en que esta persona víctima sabe que su padrastro está encarcelado por razón de lo que él hubiera podido decir en una entrevista anterior».20 Entonces, el debate radica en establecer si el Ad-quem

acertó o no al estimar como mejor prueba la entrevista inicial, en la que la víctima realizó los señalamientos en contra del procesado; empero, el censor no logró demostrar ningún error en la valoración probatoria adelantada por el Tribunal. Lo contrario, esto es, «la convicción más allá de toda duda no tiene resquicio real en el proceso, y corresponde simplemente a un intento válido, pero no propio de casación sino de instancia, por parte del demandante».21 En consecuencia, solicita a la Corte no casar la decisión impugnada. 2.2.2. La representante del Ministerio Público22 Aduce que dentro del presente asunto se cuenta con el testimonio de la víctima y con las declaraciones de las psicólogas del Centro Crecer Mártires y del C.T.I., por lo que no es cierto que la condena proferida en contra de ALEJANDRO PULECIO RAMÍREZ se haya emitido, exclusivamente, con base en prueba de referencia. 20 A record 17:15 21 A record 17:56 22 A partir del record 18:23. 11 Casación sistema acusatorio No. 49926 ALEJANDRO PULECIO RAMÍREZ Por otra parte, señala que, si bien, la víctima se retractó, lo cierto es que «la madre del menor dice que ella no denunció a su compañero por iniciativa propia, sino porque en el colegio le estaban diciendo “tiene que hacerlo, tiene que hacerlo”, y efectivamente ello lo hizo23». Por último, indica que el Tribunal valoró las pruebas en su conjunto y arribó a la conclusión de que los hechos existieron y que ALEJANDRO PULECIO RAMÍREZ los cometió.

En consecuencia, solicita a la Corte no casar la decisión impugnada. CONSIDERACIONES De acuerdo con el numeral 7° del artículo 235 de la Constitución Política, conforme fue modificado por el acto legislativo No. 01 de 2018, todas las personas tienen derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria que se profiera en su contra. Para materializar esa garantíacuando el primer fallo de responsabilidad penal es emitido por un Tribunal Superior de Distrito Judicial en sede de control vertical de apelación – el interesado puede acudir al recurso extraordinario de casación o al de impugnación especial. La Sala, mediante la decisión CSJ AP1263-2019, Rad. 54215 del 3 de abril de 2019, ante la necesidad imperiosa de asegurar el derecho a impugnar la primera condena emitida en segunda instancia por los tribunales superiores, adoptó varias medidas provisionales orientadas a garantizar 23 A record 21:33. 12 Casación sistema acusatorio No. 49926 ALEJANDRO PULECIO RAMÍREZ dicha garantía; sin embargo, tal decisión se emitió cuando este proceso ya se encontraba en esta Corporación. Por lo tanto, en aras de garantizar el derecho a la doble conformidad judicial y como quiera que el defensor del procesado ALEJANDRO PULECIO RAMÍREZ instauró y sustentó el recurso extraordinario de casación mediante el cual plantea su inconformidad con la sentencia de condena emitida por primera vez por el Tribunal, la Sala analizará las propuestas del defensor con el fin de determinar si el Tribunal erró al emitir sentencia condenatoria en contra de

su defendido, para lo cual seguirá la siguiente metodología: en primer lugar, se analizará el delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir; luego, se recordará brevemente la jurisprudencia de la Corte sobre la debida construcción de los hechos jurídicamente relevantes y su incidencia en el proceso y las garantías de los procesados; en tercer lugar, se examinara la jurisprudencia relacionada con los mecanismos para la incorporación de las versiones de menores víctimas de delitos sexuales; y por último, se analizará el caso concreto.

1. El delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Esta conducta se encuentra descrita en el artículo 210

del Código Penal, así: 13 Casación sistema acusatorio No. 49926 ALEJANDRO PULECIO RAMÍREZ «El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir, incurrirá en prisión… Si no realizare el acceso, sino actos sexuales diversos de él, la pena será de…». La Corte, sobre la calidad especial del sujeto pasivo de la conducta que se analiza, en la decisión CSJ AP, 25 nov. 2008, Rad. 30546, manifestó lo siguiente: «De acuerdo con el principio de reserva legal, la calidad de víctima en el delito de una parte de acceso carnal y de otra de acto sexual abusivo de que trata el artículo 210 del Código Penal en su cuerpo primero y segundo, no se consolida por el solo resultado objetivo de los comportamientos así descritos en dicha normativa.

Por el contrario, se exige como presupuesto o mejor entiéndase como requisito esencial que dichos fenómenos se hubiesen materializado en persona en estado de inconciencia o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir. Tratándose de la inconsciencia se comprende desde la perspectiva de lo general, que se trata de aquellos estados en los que el ser humano objeto de la agresión sexual se halla bloqueado en sus facultades cognoscitivas, efecto de anulación en la capacidad de conocimiento que puede darse como resultado de la ingesta de licor o de cualquier sustancia natural o química que produzca dicho efecto. En lo que corresponde al trastorno mental, se entiende que dicho estadio como expresión de inimputabilidad, puede ser de carácter transitorio o permanente, eventos en los que las afectaciones no solo recaen en la capacidad de compresión sino en las facultades volitivas, es decir, en la libre autodeterminación o eventos de involuntabilidad (sic) y que corresponden a variadas manifestaciones, desde luego, sujetas a reconocimiento a través de prueba pericial médico científica. A su vez, los comportamientos de que trata el artículo 210 se materializan en persona que “esté en incapacidad de resistir”, estadio en el cual sus capacidades, posibilidades y realidades de respuestas negativa o más claramente de oposición material 14 Casación sistema acusatorio No. 49926 ALEJANDRO PULECIO RAMÍREZ frente al acceso carnal o actos sexuales diversos a aquel, se hallan doblegadas por la voluntad impositiva del agresor, frente

a quien la víctima se encuentra a su merced, es decir, a su unilateral disposición». Luego, en la providencia CSP, SP. 6 may. 2009, Rad. 24055 - reiterada en la decisión CSJ AP, 9 oct. 2013, Rad. 40806-, la Corte señaló: «De la simple lectura del precepto, es obvio colegir que el tipo en comento requiere una calidad especial en el sujeto pasivo de la conducta, que puede obedecer (i) al estado de inconsciencia en el momento en que ocurre el acceso o acto de índole sexual; (ii) al trastorno mental que de manera transitoria o permanente ostente la víctima, siempre y cuando le represente un detrimento en las facultades intelectivas que le impida comprender la naturaleza de la relación u otorgar el respectivo consentimiento en la misma; o (iii) a una situación en la que la voluntad de la persona está completamente doblegada por el infractor. (…) En este orden de ideas, es viable colegir que, frente a la segunda situación prevista por el tipo (es decir, trastorno mental), la condición especial del sujeto pasivo se asemeja a la figura de la inimputabilidad del procesado en sede de la categoría de la culpabilidad, es decir, tiene que ver con la capacidad psíquica por parte de la víctima de comprender las implicaciones del acceso carnal o del acto sexual cometido, así como de determinarse de acuerdo con esa comprensión (en analogía con la facultades mentales que alrededor de la realización del injusto consagra el artículo 33 de la ley 599 de 2000)».

2. La debida construcción de los hechos jurídicamente relevantes y su incidencia en el proceso y las garantías de los procesados

15 Casación sistema acusatorio No. 49926 ALEJANDRO PULECIO RAMÍREZ La Sala ha señalado de manera reiterada que para la construcción de los hechos jurídicamente relevantes es imprescindible que: (i) se interprete de manera correcta la norma penal, lo que se traduce en la determinación de los presupuestos fácticos previstos por el legislador para la procedencia de una determinada consecuencia jurídica; (ii) el fiscal verifique que la hipótesis de la imputación o la acusación abarque todos los aspectos previstos en el respectivo precepto; y (iii) se establezca la diferencia entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba, bajo el entendido que la imputación y la acusación concierne a los primeros, sin perjuicio de la obligación de relacionar las evidencias y demás información recopilada por la Fiscalía durante la fase de investigación – entendida en sentido amplio-, lo que debe hacerse en el respectivo acápite del escrito de acusación (CSJ SP, 08 Marzo 2017, Rad. 44599; CSJ SP1271-2018, Rad. 51408; CSJ SP072-2019, Rad. 50419; CSJ AP283-2019, Rad. 51539; CSJ SP384-2019, Rad. 49386, entre otras). En la sentencia CSJ SP4252-2019, Rad. 53440, la Corte precisó unas directrices en torno al acto procesal de la acusación, que ahora se reiteran:

«[La acusación] Es, igualmente, una actuación relevante para la materialización de las garantías debidas al procesado, entre las que se destaca el derecho a conocer oportunamente los cargos por los que se solicita la condena, de lo que depende el cabal ejercicio del derecho de defensa (ídem), Por estas razones, y en atención a la reglamentación legal de esta actuación de la Fiscalía, la Sala ha resaltado lo siguiente: (i) la determinación de la procedencia de la acusación –“juicio de 16 Casación sistema acusatorio No. 49926 ALEJANDRO PULECIO RAMÍREZ acusación”- está a cargo de la Fiscalía General de la Nación; (ii) la misma procede cuando de las evidencias físicas, documentos y demás información recopilada durante la investigación, se pueda “afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe” –Art. 336-; (iv) la Fiscalía tiene la obligación de expresar los hechos jurídicamente relevantes “en un lenguaje comprensible” –Art. 337-; (v) para tales efectos, resulta imperioso diferenciar los hechos jurídicamente relevantes, los hechos indicadores y los contenidos probatorios, bajo el entendido de que la hipótesis factual solo debe incluir los primeros, estos es, los hechos que pueden subsumirse en las respectivas normas penales; (vi) en el sistema procesal colombiano, a los jueces les está vedado controlar materialmente la acusación; y (vii) sin embargo, tienen la obligación de ejercer las labores de dirección de la audiencia

que resulten necesarias para procurar que la Fiscalía ajuste la acusación a los requisitos formales previstos en el artículo 337, especialmente, para que precise los hechos jurídicamente relevantes por los que se hace el llamamiento a juicio (CSJSP, 8 mar 2017, Rad. 44599; CSJSP, 23 nov. 2017. Rad. 45899; CSJSP, 11 dic. 2018, Rad. 52311; CSJSP, 11 jun. 2019, Rad. 51007; CSJSP, 17 sep. 2019, Rad. 47671, entre otras» Por lo tanto, la labor del fiscal al realizar el “juicio de acusación”, y la del juez, al establecer la premisa fáctica de la sentencia, abarca varios aspectos, entre los que cabe destacar los siguientes: (i) la debida interpretación de la norma penal, que, finalmente, se traduce en la determinación de los hechos que, en abstracto, fueron previstos por el legislador; (ii) la delimitación de los hechos del caso objeto de análisis; (iii) la determinación acerca de si esos hechos, ocurridos bajo determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar, encajan o no en la respectiva descripción normativa; y (iv) la constatación del estándar de conocimiento que hace procedente cada una de esas decisiones –“probabilidad de verdad”, “convencimiento más 17 Casación sistema acusatorio No. 49926 ALEJANDRO PULECIO RAMÍREZ allá de duda razonable”, etcétera- (CSJ SP5660-2018, Rad. 52311).

3. Sobre los mecanismos para la incorporación de las versiones de menores víctimas de delitos sexuales La Corte de manera reciente, en la decisión CSJ SP9342020, Rad. 52045, recordó y analizó de manera detallada los mecanismos procesales con los que cuenta la Fiscalía para incorporar al juicio oral la versión de un menor que ha sido víctima de delitos sexuales, con el fin de que pueda ser valorada como prueba: (i) asegurar el testimonio de la víctima como prueba anticipada, según lo previsto en el artículo 274 de la Ley 906 de 2004; (ii) llevar la versión de la víctima al juicio como prueba de referencia, incluso si aquélla es convocada como testigo al juicio; y (iii) la acusación puede optar (idealmente como mecanismo excepcional, según quedó visto, para minimizar el riesgo de revictimización secundaria) por comunicar la narración del menor ofendido a través de la práctica de su testimonio en el juicio oral. Y si en la vista pública sucede que aquél se retracta de los señalamientos incriminatorios que previamente pudo elevar contra la persona investigada, se activa la posibilidad de incorporar sus manifestaciones previas como testimonio adjunto.

La Sala en esa oportunidad analizó en detalle la prueba de referencia y el testimonio adjunto, por lo que, dada su absoluta pertinencia al caso que ahora se analiza, en tanto, la fiscalía optó por comunicar la narración del ofendido a 18 Casación sistema acusatorio No. 49926 ALEJANDRO PULECIO RAMÍREZ través de la práctica de su testimonio en el juicio oral,

oportunidad en la que éste se retractó, a continuación se transcribirán los apartes pertinentes: «3.1 Del testimonio adjunto. La noción de testimonio adjunto, que carece de consagración expresa en el Código de Procedimiento Penal, ha sido desarrollada por la jurisprudencia en atención a que, conforme lo enseña la práctica judicial, con no poca frecuencia sucede que quienes concurren al juicio a rendir testimonio se desdicen de las aserciones que han efectuado en entrevistas y declaraciones anteriores, las modifican sustancialmente o incluso rehúsan haberlas efectuado. Así, la Sala ha decantado una línea de pensamiento orientada a que, frente a un escenario de retractación o modificación sustancial de la versión de un testigo en la vista pública, la parte interesada pueda incorporar como testimonio adjunto, susceptible de plena valoración, sus manifestaciones anteriores al juicio, pero desde luego, ello sólo resulta posible, por virtud del artículo 16 precitado, en la medida en que se garantice a la parte contra la cual aquéllas se aducen la posibilidad de ejercer la confrontación y contradicción. En ese entendido, para que una declaración previa pueda incorporarse a la atestación producida en el juicio oral en tal calidad, deben satisfacerse los siguientes requisitos24: (i) El testigo debe estar disponible para declarar en el juicio, no sólo físicamente, esto es, con su presencia en la diligencia, sino también funcionalmente, es decir, en condiciones de servir o ejercer efectivamente como medio de prueba. Por lo anterior, no podrá reputarse disponible el declarante que, no obstante concurrir al juicio, rehúsa comunicar los hechos que

le constan, se niega a contestar las preguntas que se le formulan o las evade con respuestas artificiales que hacen imposible la adecuada confrontación. (ii) El testigo debe retractarse en la vista pública de sus aserciones antecedentes u ofrecer una versión sustancialmente diferente de la contenida en aquéllas. De lo contrario – es decir, 24 “Cfr. CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44950”. 19 Casación sistema acusatorio No. 49926 ALEJANDRO PULECIO RAMÍREZ de persistir el testigo en su narración primigenia – resultaría innecesaria cualquier referencia a lo dicho con anterioridad y la prueba consistiría sencillamente de lo que diga en la diligencia. (iii) La declaración anterior debe incorporarse a través de su lectura, a solicitud de la parte interesada, de modo que el Juez cuente con las dos versiones y pueda valorarlas en su integridad a efectos de discernir, con apego a la sana crítica,