CSJ - SP4485-2020(56638)

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente SP4485-2020 Radicación n°. 56638 (Aprobado acta n°. 228) Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinte (2020). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte resuelve el recurso de casación formulado por el defensor de NELSON PEÑA ARDILA contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la emitida por el Juzgado 14 Penal del Circuito de la ciudad y condenó al acusado como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. HECHOS Con informe ejecutivo del 27 de noviembre de 2013, suscrito por el Patrullero de la Policía Nacional JEFERSON CALDERON GUARIN, se allegó denuncia formulada por CLAUDIA Casación 56638 NELSON PEÑA ARDILA PATRICIA MONTEALEGRE RIVERA en la que informó que su madre, PAULINA, se enteró que su hija JTPM, de 12 años de edad1, le comentó a la tía SANDRA MILENA MONTEALEGRE que su padre, NELSON PEÑA ARDILA, la besó en varias oportunidades, le hizo tocamientos en sus partes íntimas, amenazándola con matar a la hermana menor si contaba lo que ocurría, y veía pornografía delante suyo. Así mismo, puso en conocimiento que esos sucesos venían ocurriendo desde que la niña tenía 9 o 10 años.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. En audiencia del 14 de enero de 2015, bajo la dirección del Juzgado 46 Penal Municipal con función de control de garantías de la capital del país, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a NELSON PEÑA ARDILA como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo

(artículos 209 y 211 –numeral 5-, en concordancia con el 31 del Código Penal)2.

2. El escrito de acusación se radicó el 11 de marzo de 20163, por el injusto de acceso carnal violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, según los preceptos 205 y 211 -numerales 2 y 5ibidem, y se verbalizó el 3 de mayo siguiente ante el Juzgado 36 Penal del Circuito con función de conocimiento, cuando el delegado del ente persecutor lo 1 Según el registro civil de nacimiento, nació el 21 de mayo de 2001 (folio 53 de la carpeta). 2 Acta en folio 19 Id. 3 Folios 20 a 24 Id.

2 Casación 56638 NELSON PEÑA ARDILA corrigió para señalar que la calificación jurídica es la de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, acorde con los cánones 209 y 211 -numeral 2-4.

3. Por disposición del Consejo Superior de la Judicatura5, la actuación se remitió al Juzgado 14 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la capital del país, autoridad que llevó a cabo la audiencia preparatoria el 12 de

agosto de 20166 y la del juicio oral, que se surtió en sesión del 26 de septiembre de esa anualidad, día en el que se anunció sentido de fallo condenatorio7.

4. En la sentencia, de fecha 3 de noviembre de 2016, el Juez condenó a PEÑA ARDILA, con apoyo en los artículos 209 y 211 -numerales 2 y 5del estatuto sustantivo penal, a 150 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término; le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, a la vez que dispuso librar orden de captura8.

5. La defensora pública apeló la decisión y el Tribunal Superior de Bogotá, en proveído del 29 de enero de 2019, la 4 Aclaró que la atribución del numeral 5 violenta el non bis in idem (Acta en folios 28 y 29 Id.) 5 Acuerdo n.° CSBTA16-455 del 16 de marzo de 2016. 6 Acta en folios 39 a 41 de la carpeta. 7 Acta en folios 78 a 81 Id. 8 Folios 84 a 100 Id.

3 Casación 56638 NELSON PEÑA ARDILA confirmó, con la aclaración que la causal de agravación es solamente la del numeral 2 del artículo 2119.

6. Un nuevo defensor, esta vez de confianza, interpuso y sustentó el recurso de casación.

7. La Corte admitió la demanda y convocó a audiencia de sustentación. Sin embargo, por razón de la emergencia

sanitaria decretada en el territorio nacional a causa del COVID-19, mediante auto del 8 de mayo anterior dispuso que se corrieran los traslados por escrito, conforme a lo previsto por la Sala en el Acuerdo 020 del 29 de abril del año en curso. LA DEMANDA El actor asegura que su pretensión es que se haga efectivo el derecho material y las garantías de su prohijado, en especial, la prevista en el último inciso del artículo 7 de la Ley 906 de 2004, toda vez que el fallo se soportó en prueba de referencia y las inferencias que de las pericias extrajo la judicatura no atienden los parámetros de la sana crítica. En seguida, propone dos cargos que sustenta así: Primero (principal). Violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de convicción. La condena se soportó exclusivamente en prueba de referencia, lo que riñe con la prohibición contenida en el 9 Folios 15 a 45 del cuaderno del Tribunal 4 Casación 56638 NELSON PEÑA ARDILA artículo 381 del estatuto adjetivo penal. Ello porque, a pesar de lo decretado en la audiencia preparatoria, al juicio se llevaron únicamente los testimonios de la investigadora GLADYS ROCÍO MISSE BONILLA, la psicóloga forense ROCÍO PÉREZ CELY y la perito del Instituto de Medicina Legal GIOVANNA LISA

TARALLO ROMO.

Después de citar in extenso la sentencia CSJ SP41792018, rad. 47789, refiere que la base fáctica de la prueba pericial sexológica elaborada por la doctora TARALLO ROMO

está compuesta por dos partes: (i) el relato de la menor y (ii) la observación que hizo en el cuerpo de la niña, lo que le permitió concluir que no hay hallazgos que correspondan a abuso sexual. Solamente esta última contiene hechos directamente percibidos. En lo que toca con la evaluación realizada por la psicóloga PÉREZ CELY, la base fáctica está integrada por la información que la niña suministró: (i) en la entrevista forense, (ii) en la anamnesis del examen sexológico mencionado y (iii) directamente a la profesional PÉREZ CELY, donde se desdice de lo afirmado inicialmente, así como (iv) lo versionado por la menor y su madre sobre antecedentes personales y familiares. Así las cosas, la experta en comento solo podía dar fe de las conclusiones del dictamen, la existencia y contenido de la retractación y la existencia y contenido de la versión suministrada por la madre. Lo demás, esto es, la facticidad suministrada por la ofendida, 5 Casación 56638 NELSON PEÑA ARDILA sobre lo cual se fundó el fallo, es prueba de referencia y la Fiscalía no llevó prueba de corroboración. La Sala ha sostenido que los conceptos emitidos por los peritos en esta clase de procesos no son prueba de referencia, pero es importante verificar si aquellos, en realidad, solo trasmiten lo versionado por el menor ofendido. Solicita a la Corte casar la sentencia y absolver a su representado. Segundo (subsidiario). Violación indirecta de la ley sustancial derivada de un falso raciocinio. Los juzgadores, al valorar los testimonios de PÉREZ CELY

y TARALLO ROMO, ignoraron las reglas de la ciencia y con ello quebrantaron el principio de presunción de inocencia. Luego de trascribir lo depuesto por ellas en juicio, asegura que la judicatura adoptó lo adverado por PÉREZ CELY, y creó una máxima según la cual siempre que la menor se retracta lo que hace es confirmar la declaración inicial de abuso. Ignoraron que la profesional no explicó las fuentes académicas o científicas a partir de las cuales hizo tal afirmación y ésta no reúne las condiciones para tenerla como una proposición de carácter científico. Adicionalmente, con lo aducido por la especialista TARALLO ROMO, los falladores sostuvieron que el relato de la 6 Casación 56638 NELSON PEÑA ARDILA menor es creíble porque reiteró su narración, sin embargo, dejaron de lado que no hay inducción por repetición, toda vez que un testigo mendaz también puede reiterar sus mentiras. Solicita a la Sala casar la sentencia para en su reemplazo dictar otra absolutoria.

LAS INTERVENCIONES

1. El defensor afirmó que los dos cargos planteados apuntan a acreditar que con las pruebas practicadas no es posible superar la tarifa negativa prescrita en el artículo 381

del Código de Procedimiento Penal. La menor no cambió su versión en juicio, sino durante la fase de investigación y, pese a ello, la Fiscalía no desplegó acciones para hacer efectivo el principio pro infans (cita la sentencia CSJ SP934-2020, rad. 52045), pues se contentó con llevar la prueba pericial, olvidando que los informes base de opinión no son suficientes por sí solos para demostrar la

veracidad de lo narrado por la supuesta víctima. La psicóloga en el debate oral no explicó los principios científicos o técnicos utilizados para su análisis y el grado de aceptación. Simplemente habló de probabilidad, pero en total desatención de la jurisprudencia (menciona la sentencia CSJ SP1786-2019, rad. 42631). Con todo, aun de aceptar como válido lo dicho por la aludida profesional, según lo cual, la confiabilidad de la 7 Casación 56638 NELSON PEÑA ARDILA experticia superaba el 50%, lo cierto es que el otro 50 es un porcentaje importante de duda. Reiteró que la judicatura, además, estableció una regla epistémica falsa, consistente en que cuando un menor se retracta de la versión inicial, se confirma la incriminación hecha, y que la credibilidad del relato no surte de la simple repetición.

2. La Fiscal Séptima Delegada para la casación penal solicitó no casar la sentencia por lo siguiente: En esta ocasión no fue posible que madre e hija acudieran a la vista pública, motivo por el cual era admisible que las declaraciones anteriores de la menor ingresaran como prueba de referencia y a esa incorporación no se opuso la defensa, y tampoco lo cuestiona ahora.

Los testimonios de la psicóloga y la médica tienen doble connotación, son prueba de referencia y directa, esta última en cuanto a lo que percibieron. La prueba pericial corroboró los relatos de la ofendida. La postulación del segundo cargo es difusa e imprecisa en punto de las premisas de la sana crítica ignoradas. Contrario a lo expuesto por el demandante, las apreciaciones

de la psicóloga en torno a la retractación de la menor y su consiguiente confirmación de la incriminación, son admisibles. 8 Casación 56638 NELSON PEÑA ARDILA La menor fue coincidente en su sindicación y sus dichos resultan coherentes con lo expresado en las experticias, en tanto se ubicó en tiempo y espacio, describió con similitud los vejámenes sexuales y la actitud del procesado. Por ende, la rescisión no ha de tenerse en cuenta, pues pudo ser provocada por una alienación parental o por circunstancias oprobiosas de diversa índole por las que atraviesa su familia y en este caso la menor «fue permanentemente y violentamente amenazada por su agresor, desde que tenía la edad de nueve o diez años». El censor descalifica a la psicóloga cuando se pronunció sobre la retractación, pero olvidó que ese era uno de los principales temas que debía comportar su análisis.

3. La representante de víctimas pidió mantener la condena por las siguientes razones: No se recayó en un falso juicio de convicción porque la psicóloga GLADYS ROCÍO MISSE BONILLA no solo es prueba de referencia, sino que también tiene la calidad de testigo directo en aquello que conceptuó y que confirmó la existencia de la conducta punible.

Aunque de manera inadecuada se introdujeron las pruebas de referencia, lo cierto es que la bancada defensiva no hizo observación alguna, lo que evidencia su asentimiento, y aclara que para esa fecha no se había 9 Casación 56638

NELSON PEÑA ARDILA

proferido la sentencia CSJ SP606-2017. De allí que quedó demostrado que el acusado desplegó comportamientos inadecuados sobre JTPM. En relación con el falso raciocinio, el actor no explicó si la falencia judicial se contrajo a un componente de la lógica, la ciencia o la experiencia. La retractación no destruye la afirmación inicial y es necesario hacer un trabajo de comparación, no de eliminación, para advertir en cuál versión el testigo dijo la verdad. En este caso, la psicóloga aclaró que la retractación de la víctima obedeció a «los parámetros de desasosiego soportados por su progenitora al no tener el ingreso económico que proveía PEÑA ARDILA».

4. En criterio de la Procuradora Tercera Delegada para la casación penal, los cargos deben prosperar por lo siguiente: El primero. Los juzgadores, tras valorar los testimonios de la médica TARALLO ROMO, la funcionaria del CTI MISSE BONILLA y la profesional PÉREZ CELY, concluyeron que la retractación de J.T.P.M. fue producto de la presión familiar orientada a la consecución de ese comportamiento, pues lo dicho en la entrevista inicial y en la anamnesis del examen sexológico corroboran la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del acusado. Así, con independencia de la idoneidad de la conclusión de la psicóloga, lo cierto es que el

10 Casación 56638 NELSON PEÑA ARDILA fallo confutado se soportó exclusivamente en prueba de referencia, esto es, en lo dicho por la presunta víctima, su

madre y su tía, que no fueron al juicio. El restante material, «que participa de la misma naturaleza», carece del alcance demostrativo propio para vencer la presunción de inocencia, y, dentro de las conclusiones de las expertas, no se expuso algún elemento que permitiera concluir que el dicho de la niña hubiese sucedido, tales como vestigios o secuelas, cambios de personalidad o de actitud. El segundo. La psicóloga soportó sus conclusiones en declaraciones hechas por fuera del juicio y adujo que la retractación de la menor puede ser el producto de la difícil situación económica y familiar, que irrogan sentimientos de culpa y que, en lugar de desmentir el relato inicial, lo corroboran. Sin embargo, no indicó cuál era la base científica de tal certidumbre. CONSIDERACIONES Cuestión previa

1. Revisada la actuación, se advierte que la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal resolvió una acción de amparo promovida por el defensor de NELSON PEÑA ARDILA contra el Tribunal Superior de Bogotá, por violación al debido proceso. Sin embargo, no existe

11 Casación 56638 NELSON PEÑA ARDILA impedimento alguno por parte de los magistrados que la integraron, habida cuenta que en esa ocasión solo se discutió la irregular notificación del fallo de segunda instancia y la Sala de Tutelas, sin emitir consideración alguna frente a la responsabilidad penal del incriminado o al contenido mismo de las sentencias, le halló razón al actor y ordenó rehacer tal actuación a partir de ese acto de comunicación10.

El asunto a resolver

2. El demandante propone dos cargos, uno principal, por haber recaído el juzgador en un falso juicio de convicción, al soportar la condena en prueba de referencia, toda vez que la Fiscalía no aportó elemento alguno de corroboración; y otro subsidiario, por incurrir en un falso raciocinio al momento de valorar el dictamen psicológico. Esos yerros -en criterio del censorimpidieron dar aplicación al principio in dubio pro reo.

3. La Sala, para determinar si le asiste o no razón al recurrente, recordará su jurisprudencia en torno a (i) las declaraciones de los menores víctimas de delitos sexuales y su incorporación como prueba de referencia, (ii) la imposibilidad de fundar la condena exclusivamente en elementos que ostenten tal naturaleza y (iii) la necesidad de contar con prueba de corroboración. 10 En la sentencia STP10077-2019, rad. 105281 se concedió la tutela y se ordenó a la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal rehacer la actuación a partir del irregular acto de notificación.

12 Casación 56638 NELSON PEÑA ARDILA No obstante, como avizora ciertas inexactitudes en la imputación factual realizada por la Fiscalía, iniciará por hacer algunas acotaciones al respecto. La necesidad de que los hechos jurídicamente relevantes no se contraigan, tan solo, a reproducir el contenido de los elementos materiales o evidencia física

4. La Corte ha sido contundente en señalar que la Fiscalía General de la Nación, al realizar la imputación, tiene

la obligación de hacer una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes; así mismo, que resulta abiertamente inadecuado que, al desplegar tal labor, el delegado de dicho ente, se contente con trascribir segmentos de la denuncia, las entrevistas u otros elementos materiales o evidencia física recopilada, en tanto ello puede comportar una lesión al derecho de defensa.

5. Al respecto, en la sentencia CSJSP3168-2017, rad. 44599, puntualizó: Este concepto [el de hecho jurídicamente relevante] fue incluido en varias normas de la Ley 906 de 2004. Puntualmente, los artículos 288 y 337, que regulan el contenido de la imputación y de la acusación, respectivamente, disponen que en ambos escenarios de la actuación penal la Fiscalía debe hacer “una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes”.

La relevancia jurídica del hecho está supeditada a su correspondencia con la norma penal. En tal sentido, el artículo 250 de la Constitución Política establece que la Fiscalía está facultada para investigar los hechos que tengan las características de un delito; y el artículo 287 de la Ley 906 de 2004 precisa que la imputación es procedente cuando “de los elementos materiales 13 Casación 56638 NELSON PEÑA ARDILA probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”11. En el mismo sentido, el artículo 337 precisa que la acusación es procedente “cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se

pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe”12. Como es obvio, la relevancia jurídica del hecho debe analizarse a partir del modelo de conducta descrito por el legislador en los distintos tipos penales, sin perjuicio del análisis que debe hacerse de la antijuridicidad y la culpabilidad. También es claro que la determinación de los hechos definidos en abstracto por el legislador, como presupuesto de una determinada consecuencia jurídica, está supeditada a la adecuada interpretación de la norma penal, para lo que el analista debe utilizar, entre otras herramientas, los criterios de interpretación normativa, la doctrina, la jurisprudencia, etcétera. (…) Es frecuente que en la imputación y/o en la acusación la Fiscalía entremezcle los hechos que encajan en la descripción normativa, con los datos a partir de los cuales puede inferirse el hecho jurídicamente relevante, e incluso con el contenido de los medios de prueba. De hecho, es común ver acusaciones en las que se trascriben las denuncias, los informes ejecutivos presentados por los investigadores, entre otros. También suele suceder que en el acápite de “hechos jurídicamente relevantes” sólo se relacionen “hechos indicadores”, o se haga una relación deshilvanada de estos y del contenido de los medios de prueba. Estas prácticas inadecuadas generan un impacto negativo para la administración de justicia, según se indicará más adelante. (…) Lo anterior no implica que los datos o “hechos indicadores” carezcan de importancia. Lo que se quiere resaltar es la

responsabilidad que tiene la Fiscalía General de la Nación de precisar cuáles son los hechos que pueden subsumirse en el respectivo modelo normativo, lo que implica definir las circunstancias de tiempo y lugar, la conducta (acción u omisión) que se le endilga al procesado; los elementos estructurales del tipo penal, etcétera. Tampoco debe entenderse que las evidencias y, en general, la información que sirve de respaldo a la hipótesis de la Fiscalía 11 [texto inserto en la trascripción] Negrillas fuera del texto original. 12 [texto inserto en la trascripción] Negrillas fuera del texto original 14 Casación 56638 NELSON PEÑA ARDILA sean irrelevantes. Lo que resulta inadmisible es que se confundan los hechos jurídicamente relevantes con la información que sirve de sustento a la respectiva hipótesis. Esta diferenciación, que es obvia, se observa con claridad en el artículo 337 de la Ley 906 de 2004: Lo anterior sucede en eventos como los siguientes: (i) se relacionen de forma deshilvanada “hechos indicadores” y/o el contenido de los medios de prueba, pero no se estructura una hipótesis completa de hechos jurídicamente relevantes; (ii) la falta de claridad en la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes propuesta por la Fiscalía, impide delimitar el tema de prueba; (iii) en la audiencia de acusación se le proporciona información al Juez, que sólo debería conocer en el juicio oral, con apego al debido proceso probatorio; (iv) las audiencias de imputación y acusación se extienden innecesariamente, y suelen tornarse farragosas; (v) la

falta de claridad de la imputación y la acusación puede privar al procesado de la posibilidad de ejercer adecuadamente su defensa; (vi) las omisiones en la imputación o la acusación puede generar impunidad, como cuando se dejan de relacionar hechos jurídicamente relevantes a pesar de que los mismos pueden ser demostrados (elementos estructurales del tipo penal, circunstancias de mayor punibilidad, etcétera).

6. En esta ocasión, luego de revisar los registros de audio, se constata que el delegado de la Fiscalía, en la audiencia preliminar, se contrajo, simplemente, a reproducir apartes de (i) la entrevista forense rendida por la menor J.T.P.M., (ii) el informe sexológico realizado a ella y (iii) el registro civil de nacimiento. Dicha técnica fue igualmente utilizada en el acto de acusación.

Aunque tal proceder resulta ser claramente inapropiado, lo cierto es que, en el caso concreto, no logró violentar el derecho de defensa. Ello porque, de los segmentos reproducidos por el Fiscal, es posible inferir que al incriminado se le atribuyó haber manoseado y tocado a su hija en los senos y vagina, durante el periodo 2010 hasta mediados de 2013, y que dicho acontecer fue entendido a 15 Casación 56638 NELSON PEÑA ARDILA cabalidad por los abogados que representaron los intereses de PEÑA ARDILA, de modo que, sin dificultad ni ambigüedades, tuvieron la oportunidad de desplegar un adecuada labor defensiva en orden a controvertirlo.

Las declaraciones de los menores víctimas de delitos sexuales. Su incorporación como prueba de referencia y la imposibilidad de soportar el fallo únicamente en pruebas de esa naturaleza

7. Con independencia del delito del que se trate, la Fiscalía tiene la obligación de incorporar al juicio todas las pruebas orientadas a sacar adelante su teoría del caso. De allí que la Sala ha sido consistente en sostener que, cuando la víctima es un menor de edad, el delegado del ente acusador cuenta con diversas posibilidades para llevar al conocimiento del juez su declaración, ya sea como: (i) prueba anticipada,

(ii) la declaración anterior como prueba de referencia o (iii) testigo en el juicio (cfr. CSJ SP2709-2018, rad. 50637). Así lo reiteró en la sentencia CSJ SP934-2020, rad. 52045: 2.1 La Fiscalía General de la Nación tiene la obligación positiva, derivada del artículo 250 Superior, de «adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento» (con excepción de los eventos en que tiene cabida el principio de oportunidad), y en el curso de tales investigaciones, la de obrar diligentemente en el cumplimiento y ejercicio de los deberes y facultades establecidos en el precepto constitucional citado, a efectos de lograr que sus postulaciones salgan avantes en los asuntos que somete al conocimiento de los jueces. Tratándose de casos de delitos sexuales cometidos contra menores de edad, la Fiscalía, además de esas obligaciones generales pertinentes al cumplimiento de sus funciones legales y 16 Casación 56638

NELSON PEÑA ARDILA constitucionales, está vinculada por el denominado principio pro infans, el cual, como lo ha señalado la Corte Constitucional, le impone «exigencias reforzadas de diligencia» conforme las cuales debe «ejecutar todos los esfuerzos investigativos necesarios para materializar los derechos fundamentales de los menores víctimas en el marco del proceso, especialmente sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación, y las garantía de no repetición»13. En esa misma línea, el orden jurídico ha avanzado en la precisión de los derechos y garantías debidas a los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales. En particular, la Ley 1653 de 2013 contempla medidas orientadas a que, en el curso de los procesos penales que se adelanten con ocasión de tales ilícitos, se evite su revictimización, la cual puede seguirse de su participación como testigos en los juicios criminales. Incluso desde antes de la promulgación de esa normatividad, la Sala había propendido porque en procesos de tal naturaleza se adoptaran las medidas posibles para evitar el sometimiento de los menores víctimas a las afectaciones que puede connllevar su participación en diligencias judiciales. De ahí que, en casos como el presente, se hace necesaria la articulación de los deberes especiales de la Fiscalía y los derechos de los menores víctimas, pero desde luego, sin perder de vista el respeto de las garantías que le asisten a toda persona procesada con independencia del delito que se le atribuya. Así, «… la armonización de los derechos del acusado y los de los menores que comparecen en calidad de víctimas de delitos sexuales se ha caracterizado por lo siguiente: (i) evitar que los

menores presuntas víctimas de delitos sexuales sean objeto de victimización secundaria; (ii) garantizar, en la mayor proporción posible, los derechos del procesado; (iii) limitar el valor probatorio de las declaraciones frente a las que el acusado no tuvo la oportunidad de ejercer el derecho a la confrontación, (iv) limitar la posibilidad del acusado de estar frente a frente con el testigo (menor) pero brindarle herramientas para que pueda ejercer el contra interrogatorio, (v) la utilización de la grabación de la declaración como una forma de preservar el testimonio y garantizar la defensa, y (vi) cuando deba anticiparse la declaración del menor, debe garantizarse en la mayor proporción posible los derechos del procesado, sin perjuicio de las medidas necesarias para evitar que el menor sea objeto de victimización secundaria»14. 2.2 Según lo ha aclarado repetidamente esta Corporación y lo reconoció recientemente la Corte Constitucional15, la regulación procesal penal confiere a la Fiscalía varias herramientas para que la versión de los menores ofendidos (que muchas veces constituye 13 [cita inserta en el texto trascrito] Auto A-009 de 2015. 14 [cita inserta en el texto trascrito] CSJ SP, 4 dic. 2019, rad. 55651. 15 [cita inserta en el texto trascrito] Sentencia T – 008 de 2020. 17 Casación 56638 NELSON PEÑA ARDILA la única fuente de información indicativa de la ocurrencia de tales conductas punibles) pueda ser utilizada como prueba, con miras a lograr la condena de los responsables por su comisión,

materializando, en la mayor medida posible, los derechos de las víctimas y, a la vez, sin restringir irrazonablemente la garantías defensivas de contradicción y confrontación. (i) En primer lugar, tiene la posibilidad de asegurar el testimonio de la víctima como prueba anticipada, según lo previsto en el artículo 274 de la Ley 906 de 2004: «Frente a los menores de edad que comparecen a la actuación penal en calidad de víctimas o testigos, desde ahora cabe resaltar que si la finalidad principal de la prueba anticipada es evitar la pérdida o alteración del medio probatorio, su procedencia en este tipo de casos es evidente, no sólo porque la práctica de varios interrogatorios puede dar lugar a la victimización secundaria, sino además porque el medio de conocimiento podría verse afectado en la medida en que el menor “haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones” (CSJ SP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056). La práctica de prueba anticipada no es incompatible con las medidas establecidas en las leyes 1098 de 2006 y 1652 de 2013 para proteger a los niños durante los interrogatorios. Es más, resulta razonable pensar que la intervención de un juez es garantía de que el procedimiento se llevará a cabo con pleno respeto de los derechos del menor. De otro lado, en este tipo de casos la prueba anticipada puede

reportar beneficios importantes, en cuanto: (i) si se le da a la defensa la posibilidad de ejercer la confrontación, con los límites necesarios para proteger la integridad del niño, la declaración no tendrá el carácter de prueba de referencia y, en consecuencia, no estará sometida a la limitación de que trata el artículo 381 de la Ley 906 de 2004; (ii) la intervención del juez dota de solemnidad el acto y, además, permite resolver las controversias que se susciten sobre la forma del interrogatorio; (iii) la existencia de un registro judicial adecuado le permitirá al juez conocer de manera fidedigna las respuestas del testigo menor de edad, así como la forma de las preguntas y, en general, todos los aspectos que pueden resultar relevantes para valorar el medio de conocimiento, y (iv) permite cumplir la obligación de garantizar en la mayor proporción posible la garantía judicial mínima consagrada en los artículos 8 y 14 de la CADH y el PIDCP, respectivamente, reglamentada en el ordenamiento interno en las normas rectoras 8, 15 y 16 de la Ley 18 Casación 56638 NELSON PEÑA ARDILA 906 de 2004 y en los artículos que regulan aspectos puntuales de la prueba testimonial. A lo anterior debe sumarse que la práctica de prueba anticipada no sólo constituye una forma de protección de los derechos del acusado, sino además una forma de obtener medios de