CSJ - SP4514-2020(55345)

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente SP4514-2020 Radicación N° 55345 Aprobado en acta Nº 247 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación presentado por los defensores de MARCELINA CUNDUMÍ DÍAZ y OSCAR LEONARDO PEÑA GONZÁLEZ, así como por la apoderada de Parte Civil (Ministerio de Protección Social - UGPP), contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual parcialmente revocó la del Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de esta ciudad, y absolvió a MARÍA PIEDAD MOSQUERA ASTORQUIZA y RAFAEL ANTONIO VÉLEZ SÁNCHEZ de los cargos formulados por un concurso de delitos de peculado por apropiación, agravado, Casación Nº 55345 Marcelina Cundumí Díaz María Piedad Mosquera Astorquiza Oscar Leonardo Peña González Rafael Antonio Vélez Sánchez y la confirmó en cuanto las condenas dictadas respecto de los dos primeros por semejantes conductas delictivas.

I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL

1. De acuerdo con la actuación, MARÍA PIEDAD MOSQUERA ASTORQUIZA fue nombrada para ejercer como Directora General de FONCOLPUERTOS del 11 de septiembre al 31 de diciembre de 1998, período en el que firmó actas en las que, tras revisar el reconocimiento hecho por su antecesor (Salvador Atuesta Blanco) o

de manera directa, se conciliaban prestaciones laborales en favor de extrabajadores de la extinta empresa PUERTOS DE COLOMBIA, según peticiones elevadas por estos o sus abogados, acreencias que luego se demostró carecían de respaldo fáctico o jurídico. La mayoría de esas actas (266) fueron canceladas a través de sendas resoluciones, con una erogación de $20.258’066.749,01, mientras que otras (21), representativas de una suma igual a $2.811’767.974, 40, no fueron saldadas. Algunas de esas conciliaciones fueron promovidas por: OSCAR LEONARDO PEÑA GONZÁLEZ, quien el 11 de septiembre de 1997 suscribió la N° 028, en la que en nombre de 23 extrabajadores comprometió a FONCOLPUERTOS a pagar $577’499.165,77, los que en efecto fueron cancelados mediante la resolución 477 de 13 de abril de 1998, en la época en que Salvador Atuesta Blanco era aún director de la citada entidad (quien, dicho sea de paso, se acogió a sentencia anticipada). 2 Casación Nº 55345 Marcelina Cundumí Díaz María Piedad Mosquera Astorquiza Oscar Leonardo Peña González Rafael Antonio Vélez Sánchez Además, el 3 de agosto de 1998, PEÑA GONZÁLEZ en nombre de 107 extrabajadores celebró con un representante de FONCOLPUERTOS (Josefina Casas Ramírez) la conciliación N° 005 por valor $4.378’135.189,50, empero, ese acto fue objeto de

revisión y reconciliación mediante las actas 56 y 158, de 18 de noviembre y 23 de diciembre de 1998, en su orden, suscritas por MOSQUERA ASTORQUIZA, en las cuales el valor conciliado fue reducido a $529’808.445,38 (para dividir entre 50 extrabajadores) y $1.856’386.386,06 (para repartir entre55 extrabajadores), sumas cuyo pago se ordenó con las resoluciones 3149 (de 25/11/1998) y 3352 (de 23/12/1998), respectivamente, sin que la ultima alcanzara a ser saldada en favor de los beneficiarios. Igualmente, el 25 de noviembre de 1998, mediante la conciliación N° 57, firmada por MOSQUERA ASTORQUIZA, en favor de 15 extrabajadores representados por PEÑA GONZÁLEZ, se acordó pagar $174’661.925,36, suma cancelada con base en la resolución 3251 de 16 de diciembre de 1998. A su turno, Luz Marina Campo Hernández el 14 y 15 de diciembre de 1998 obtuvo las actas de conciliación 99 y 139, firmadas por MOSQUERA ASTORQUIZA, en las que se acordó el pago de $14’703.771,66 (en la primera) y $778’370.207,11 (en la segunda) luego de renegociar una reliquidación de acreencias laborales, sumas cuyo pago se hizo con las resoluciones 3272 y 3271, respectivamente, ambas de 17 de diciembre de 1998. Igualmente, MARCELINA CUNDUMÍ DÍAZ, en representación de 9 extrabajadores, promovió el 23 de diciembre de 1998 la

conciliación 162, firmada por MOSQUERA ASTORQUIZA, en la 3 Casación Nº 55345 Marcelina Cundumí Díaz María Piedad Mosquera Astorquiza Oscar Leonardo Peña González Rafael Antonio Vélez Sánchez que fue objeto de revisión un acto anterior —el acta 281 del 14/08/1998—, y se acordó un pago de $506’138.323,13, suma cuyo efectivo reconocimiento se hizo con la resolución 3337 del mismo 23 de diciembre de 1998. De otra parte, RAFAEL ANTONIO VÉLEZ SÁNCHEZ, quien fungía como secretario de FONCOLPUERTOS, suscribió el 18 de diciembre de 1998, por delegación de la Directora, las actas de conciliación N° 136, 138, 153, 155, 156 y 157, las cuales dieron lugar a que, en su orden, mediante las Resoluciones (del 21/12/1998) N° 3322 (por $616’566.281,51), 3311 (por $412’896.700,95), 3308 (por $358’732.075,25), 3312 (por $574’618.915,60), N° 3336 (de 22/12/1998, por $478’640.416,77) y 3350 (de 23/12/ 1998, por $148’248.781,80), se ordenara el pago de las sumas convenidas, no obstante lo cual la última no alcanzó a cancelarse, mientras que las demás si lo fueron, con una erogación indebida total de $2.441’454.390,081.

2. Una vez vinculados legalmente los antes citados, respecto de ellos se produjo el cierre de la investigación, y

mediante resolución del 11 de junio de 2010 la Fiscalía General de la Nación calificó el mérito del sumario en los siguientes términos2: 2.1. Precluyó la instrucción en favor de todos los procesados respecto del delito de prevaricato (deducido por la emisión de las Resoluciones de pago), en razón de la prescripción de la acción penal que se materializó para ese comportamiento. 1 Situación fáctica extractada de la acusación y los fallos de instancia. 2 Cuadernos de la causa N° 51 y N° 52, folios 275-300 y 1-114, respectivamente. 4 Casación Nº 55345 Marcelina Cundumí Díaz María Piedad Mosquera Astorquiza Oscar Leonardo Peña González Rafael Antonio Vélez Sánchez 2.2. En relación con MARÍA PIEDAD MOSQUERA ASTORQUIZA le endilgó la condición “autora” de peculado por apropiación consumado en favor de terceros, agravado por la cuantía (igual a 102.203, 37 SMLMV de 1998), en modalidad “continuada”, y peculado por apropiación, agravado por la cuantía (equivalente a 13.901, 65 SMLMV de 1998), en modalidad “continuada” y “tentada”, respecto de las sumas acordadas en veintidós actas de conciliación que no fueron canceladas. 2.3. Respecto de RAFAEL ANTONIO VÉLEZ SÁNCHEZ el pliego de cargos fue como “coautor” de un “concurso material, homogéneo y sucesivo” (en relación con cinco actas de conciliación) de

peculados por apropiación en favor de terceros, consumado y agravado por la cuantía (igual a 11.972,13 SMLMV de 1998), y por una de las actas de conciliación en las que intervino y que no fue saldada, un delito de peculado por apropiación tentado y agravado por la cuantía (727,33 SMLMV de 1998). 2.4. En cuanto a los abogados procesados en este segmento, el instructor precisó que “…realizaron actos idóneos para que los funcionarios públicos de Foncolpuertos, María Piedad Mosquera Astorquiza y Rafael Antonio Vélez Sánchez, entre otros, pudiesen cometer el delito en forma dolosa como ya se explicó y como únicos sujetos activos que podían realizar el verbo rector de la apropiación, lo que los hace partícipes en calidad de determinadores al tenor del artículo 30 del Código Penal” (negrillas ajenas al texto)3 y en consecuencia acusó como “partícipes determinadores” a: 2.4.1. OSCAR LEONARDO PEÑA GONZÁLEZ de un concurso “material homogéneo y sucesivo” de peculado por apropiación en 3 Página 126 del pliego de cargos. 5 Casación Nº 55345 Marcelina Cundumí Díaz María Piedad Mosquera Astorquiza Oscar Leonardo Peña González Rafael Antonio Vélez Sánchez favor de terceros, consumado (por tres actas de conciliación cuyo pago fue efectivo), agravado por la cuantía (en total igual a 6.289,53 SMLMV de 1998), y un delito de peculado por apropiación en favor de

terceros, tentado (un acta de conciliación) y agravado por la cuantía (equivalente a 9.107, 70 SMLMV de 1998). 2.4.2. MARCELINA CUNDUMÍ DÍAZ de un delito de peculado por apropiación en favor de terceros, consumado y agravado por la cuantía (igual a 2.843,18 SMLMV de 1998). 2.4.3. Y Luz Marina Campo Hernández de un “concurso material, homogéneo y sucesivo” de peculado por apropiación en favor de terceros, consumado y agravado por la cuantía (en total igual a 3.890,93 SMLMV de 1998). 2.5. Atendida la fecha de los hechos, la calificación jurídica de las conductas punibles la realizó el instructor con sujeción a los artículos 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, artículo 19, sin perjuicio de destacar que tal hipótesis delictiva fue reproducida en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, actualmente en vigor. 2.6. El aludido pliego de cargos fue apelado por los defensores de los procesados y confirmado en su integridad el 20 de enero de 2011 por la Fiscal Cuarenta y Cinco de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá4.

3. La fase de la causa se adelantó en el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá, cuyo titular el 22 de septiembre 4 Cuaderno 2ª Inst. Fiscalía, folios 7 a 55.

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Casación Nº 55345 Marcelina Cundumí Díaz María Piedad Mosquera Astorquiza Oscar Leonardo Peña González Rafael Antonio Vélez Sánchez de 2017 dictó sentencia en la que adoptó las siguientes decisiones5: 3.1. Declaró a MARÍA PIEDAD MOSQUERA ASTORQUIZA penalmente responsable de las conductas punibles atribuidas en el pliego de cargos, y en consecuencia le impuso las penas principales de ciento treinta y dos (132) mes de prisión, inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, y multa equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos mensuales legales vigente, magnitud esta última que obtuvo al aplicar por favorabilidad, en lo pertinente, los artículos 39 y 397 de la Ley 599 de 2000. 3.2. RAFAEL ANTONIO VÉLEZ SÁNCHEZ fue declarado “coautor” responsable del concurso material homogéneo de peculados atribuido en la acusación, en modalidad consumada y tentada; y en tal virtud le impuso las penas principales de noventa (90) meses de prisión, inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa igual a $2.441’454.390,08, y como sanción accesoria también le fue impuesta la prohibición del ejercicio de la profesión de abogado, por un lapso de cinco (5) meses y quince (15) días. 3.3. Respecto de OSCAR LEONARDO PEÑA GONZÁLEZ, el juez de primer grado lo declaró penalmente responsable como determinador de los delitos de peculado imputados, y por lo

tanto le infligió las penas principales de ochenta y dos (82) meses y veintiséis (26) días de prisión, inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntica duración 5 Cuaderno de la causa N° 87, folios 1-110. 7 Casación Nº 55345 Marcelina Cundumí Díaz María Piedad Mosquera Astorquiza Oscar Leonardo Peña González Rafael Antonio Vélez Sánchez y multa de $1.281’969.536,51, y como sanción accesoria le fue impuesta la prohibición del ejercicio de la profesión de abogado, por un lapso de tres (3) meses y ocho (8) días. 3.4. MARCELINA CUNDUMÍ DÍAZ fue condenada en calidad de determinadora del delito de peculado por apropiación consumado y agravado por la cuantía endilgado en el pliego de cargos, a las penas principales de setenta y cuatro (74) meses de prisión, inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, y multa de $506’138.323,13, y como sanción accesoria le fue impuesta la prohibición del ejercicio de la profesión de abogado, por un lapso de dieciocho (18) días. 3.5. Finalmente, respecto de Luz Marina Campo Hernández, con el fin de resguardar la garantía de non bis in ídem, declaró cesación de procedimiento frente al delito de peculado por apropiación, consumado y agravado por la cuantía, en relación con el acta de conciliación 139 de 15 de diciembre de 1998, por valor de $778’370.207,11 cuyo pago se

ordenó con la Resolución N° 3271 de 17 de diciembre siguiente, dado que la defensa acreditó que por ese comportamiento ya había sido juzgada y condenada en el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Bogotá (radicación 2011-1101). Y la halló responsable, como determinadora, del delito de peculado por apropiación referido al acta de conciliación 99 del 14 de diciembre de 1998, por la suma $14’703.771,66, cuyo pago se hizo efectivo con base en la Resolución N° 3272 del 17 del mismo mes y año, motivo por el que le impuso las penas principales de setenta y cuatro (74) meses de prisión, 8 Casación Nº 55345 Marcelina Cundumí Díaz María Piedad Mosquera Astorquiza Oscar Leonardo Peña González Rafael Antonio Vélez Sánchez inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, y multa en cuantía igual a la suma esquilmada; además le fue impuesta como sanción accesoria la prohibición del ejercicio de la profesión de abogado, por un lapso de dieciocho (18) días.

4. Contra la expresada providencia interpusieron recurso de apelación los defensores de los condenados, impugnación que fue resuelta el 24 de enero de 2019 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el sentido de: 4.1. Declarar cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal en favor de Luz Marina Campo Hernández, habida cuenta que como la única conducta punible por la cual fue sentenciada en primera instancia no superó la cuantía de

doscientos (200) salarios mínimos de la época de los hechos, atendiendo el máximo de pena privativa de la libertad (15 años) previsto en el inciso primero, tanto del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980 (modificado por le Lay 190 de 1995, art. 19), como del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, el tiempo necesario para la configuración de ese fenómeno, a partir de la ejecutoria del pliego de cargos (20 de enero de 2011), se cumplió el 20 de julio de 2018, es decir antes de alcanzar firmeza el fallo condenatorio. 4.2. Frente al obrar endilgado a MOSQUERA ASTORQUIZA y VÉLEZ SÁNCHEZ, revocó la condena con base en que actuaron amparados en el principio de confianza, y por lo tanto los absolvió de los respectivos cargos. 9 Casación Nº 55345 Marcelina Cundumí Díaz María Piedad Mosquera Astorquiza Oscar Leonardo Peña González Rafael Antonio Vélez Sánchez Al respecto destacó el Tribunal que las pruebas aportadas acreditaron cómo esos funcionarios sólo procedieron a imponer sus firmas en las actas de conciliación después de que un equipo multidisciplinario debidamente seleccionado por su experiencia y formación profesional, llevó a cabo el trabajo de verificar los ítems reclamados por los extrabajadores con la finalidad de asegurar la legalidad de ese trámite, además que en ese proceso previo también intervinieron, para supervisarlo por solicitud de MOSQUERA ASTORQUIZA, funcionarios de la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de

la República, aspectos con base en los cuales concluyó que los acusados estaban “en posición de esperar que los funcionarios que tuvieron injerencia en una u otra forma en el proceso de elaboración y revisión de las operaciones matemáticas y conciliaciones, observaran las reglas, así como la ley y la Convención Colectiva”6 y que por lo tanto en el actuar de los citados procesados no concurrió interés de esquilmar el patrimonio del Estado, para sí o para terceros. 4.3. A pesar de lo anterior, en relación con PEÑA GONZÁLEZ y CUNDUMÍ DÍAZ confirmó la condena emitida contra ellos como determinadores de los delitos de peculado por apropiación, con base en que los actos de instigación los cumplieron “cuando en su condición de litigantes prevalidos de los poderes conferidos por los supuestos titulares de derechos laborales, elevaron solicitudes de reajustes no procedentes”7 para persuadir a los funcionarios encargados de resolverlas de acceder a sus ilícitas pretensiones. 6 Sentencia de segunda instancia, páginas 98 y 99. 7 Ídem, página 113 y 114. 10 Casación Nº 55345 Marcelina Cundumí Díaz María Piedad Mosquera Astorquiza Oscar Leonardo Peña González Rafael Antonio Vélez Sánchez

5. Contra el expresado fallo interpusieron el recurso extraordinario de casación: la apoderada del Estado constituido en Parte Civil (Ministerio de Protección Social - UGPP) respecto de la absolución emitida a favor de MOSQUERA ASTORQUIZA y VÉLEZ SÁNCHEZ, así como los defensores de PEÑA GONZÁLEZ y

CUNDUMÍ DÍAZ en relación con la confirmación las correspondientes condenas.

II. LAS DEMANDAS

6. La representante de la Parte Civil, con invocación del artículo 207, numeral 1°, de la Ley 600 de 2000, denunció la violación directa de la ley por “interpretación errónea” o “error de sentido” en relación con el artículo 32, numeral 10, de la Ley 599 de 2000, “respecto del principio de confianza y su correcta interpretación en la determinación de la tipicidad” Sostuvo la actora que para afirmar la ilicitud de una conducta, la misma debe ser típica, antijurídica y culpable, de suerte que al fallador le corresponde, primero, verificar que el comportamiento se ajuste a la descripción prevista en la norma y, segundo, que no esté enmarcado en alguna de las causales de ausencia de responsabilidad, una de ellas la que estima vulnerada, la cual es comprensiva del error “bien en la descripción del tipo, bien en una de las causales de exclusión de la responsabilidad”.

11 Casación Nº 55345 Marcelina Cundumí Díaz María Piedad Mosquera Astorquiza Oscar Leonardo Peña González Rafael Antonio Vélez Sánchez Enseguida agregó que, la doctrina ubica el principio de confianza, como una construcción jurídica con base en la cual puede predicarse la ausencia de responsabilidad por atipicidad de una conducta antijurídica, en el caso de los delitos dolosos ello solo es posible en condiciones restrictivas desarrolladas por la jurisprudencia, aspecto en el que, aseguró, consistió el vicio

endilgado al Tribunal, ya que tal corporación lo ubicó en el terreno de la culpabilidad y no en el de la tipicidad. Destacó que el fallador de segundo grado, sin preocuparse por establecer si los postulados restrictivos se cumplían en este asunto, afirmó que siendo las actas de conciliación y las correspondientes resoluciones suscritas por MOSQUERA ASTORQUIZA y VÉLEZ SÁNCHEZ, el resultado de unas labores previas de determinación, liquidación y verificación cumplidas por otros funcionarios de FONCOLPUERTOS, las actuaciones de aquellos carecieron de dolo por no haber prueba en contrario, y que por lo tanto debía absolverlos, como en efecto lo hizo. Para la demandante el Tribunal soslayó que la firma de MOSQUERA ASTORQUIZA, dada su condición de directora de esa entidad, era requisito condición para que esta contrajera las obligaciones plasmadas en las conciliaciones y se dispusiera la entrega de los caudales con base en las correspondientes resoluciones, luego, tal aspecto hacía imposible la aplicación del principio de confianza debido a que la ley le imponía a aquella la supervisión del desarrollo de la actividad que ocasionó la lesión del patrimonio Estatal, así como el deber de custodia y preservación de los bienes públicos. 12 Casación Nº 55345 Marcelina Cundumí Díaz María Piedad Mosquera Astorquiza Oscar Leonardo Peña González Rafael Antonio Vélez Sánchez Agregó la recurrente que a la citada procesada debe reprochársele “el hecho de que ostentaba posición de garante respecto de sus funcionarios, debido a que la empresa que gerenciaba tenía el propósito

primordial de disolver el pasivo social de COLPUERTOS y ello la hacía estar especialmente dedicada a liquidar y reconocer aquel pasivo dentro de los términos estrictos de la ley laboral y las convenciones”; luego si el fin “de la entidad era, exclusivamente, finiquitar aquellas obligaciones, es claro que la responsabilidad de su posición entrañaba la supervisión del trabajo de sus colaboradores, no en el sentido estricto y absurdo de rehacer cada paso de la actuación, pero sí el de tener un mínimo de cuidado particular sobre cada caso, y no abstracto como lo reputa el Tribunal para absolverla”. Señaló la demandante que igual análisis cobija a VÉLEZ SÁNCHEZ porque en los actos en los cuales intervino, lo hizo para representar a la entidad con las mismas facultades y responsabilidades de la gerente. Con base en lo anterior solicitó casar el fallo de segundo grado y en su lugar confirmar la condena emitida contra los aludidos procesados en primera instancia.

7. El defensor del procesado OSCAR LEONARDO PEÑA GONZÁLEZ formuló tres cargos en los siguientes términos: 7.1. Con carácter principal y sustentado en el artículo 207, numeral 3°, de la Ley 600 de 2000, denunció la configuración de una irregularidad sustancial consistente en la errada calificación del comportamiento reprochado a su defendido, toda vez que, según el censor, ha debido endilgársele

13 Casación Nº 55345 Marcelina Cundumí Díaz María Piedad Mosquera Astorquiza Oscar Leonardo Peña González Rafael Antonio Vélez Sánchez el delito de fraude procesal y no el de peculado por apropiación

a título de determinador. Para fundamentar esa propuesta destacó que en la sentencia de segunda instancia los enjuiciados MOSQUERA ASTORQUIZA y VÉLEZ SÁNCHEZ fueron absueltos con base en que obraron con la convicción, fundada en el principio de confianza, de que con su actuar no estaban incursos en el delito peculado, luego si ello es así mal pudo el Tribunal confirmar el fallo de primer grado al sostener que su prohijado obró como determinador de un comportamiento típico que los primeros en ningún momento tuvieron intención de cometer. Resaltó que de acuerdo con doctrina y jurisprudencia la figura de la determinación exige que el determinado tenga conocimiento y voluntad del hecho punible al que se le instiga, e inicie la ejecución del mismo, pues de lo contrario, esto es, sin ese nexo no existe, no puede predicarse esa de participación. Agregó que aun cuando en el decurso procesal siempre sostuvo en favor de su representado que él tampoco actuó con conocimiento e intención de incurrir en un comportamiento delictivo, en gracia de discusión, atendida la ausencia de fundamento y respaldo de las pretensiones laborales que en nombre de terceros reivindicó el procesado PEÑA GONZALEZ en ejercicio de su labor como abogado litigante, su actuar se acomodaría al delito de fraude procesal descrito, para la época de los hechos, en el artículo 182 del Decreto Ley 100 de 1980, y en la actualidad en el 453 de la Ley 599 de 2000. 14 Casación Nº 55345 Marcelina Cundumí Díaz

María Piedad Mosquera Astorquiza Oscar Leonardo Peña González Rafael Antonio Vélez Sánchez Con base en lo anterior solicitó casar el fallo recurrido y decretar la nulidad de lo actuado desde la resolución de acusación, con el fin de que se profiera el pliego de cargos por la conducta punible que corresponde. 7.2. De manera subsidiaria, con estribo en el artículo 207, numeral 1° de la Ley 600 de 2000, el censor también propuso la violación directa de la ley sustancial. En desarrollo de esa queja aseguró que su representado se limitó a ejercer, por encargo, el derecho de postulación a través de sendas peticiones formuladas a FONCOLPUERTOS, en cuya resolución ninguna injerencia tenía, como tampoco la facultad de incidir para que se accediera en uno u otro sentido a las respectivas pretensiones, tal y como se reconoce en los fallos de primera y segunda instancia. Y concluyó la censura afirmando que como el delito de peculado por apropiación no admite modalidad culposa sino únicamente dolosa, ante la ausencia de pruebas que demuestren ese elemento subjetivo, es ostensible que en el comportamiento del procesado no se dan los elementos estructurales de la referida conducta punible, y en consecuencia los falladores debieron privilegiar la aplicación de la garantía contenida en artículo 7 de la Ley 600 de 2000, en lugar de aplicar indebidamente los preceptos inherentes a la atribución dolosa del punible contra el erario y los relativos al grado de ejecución y de participación deducido al acusado. 15

Casación Nº 55345 Marcelina Cundumí Díaz María Piedad Mosquera Astorquiza Oscar Leonardo Peña González Rafael Antonio Vélez Sánchez De acuerdo con lo anterior solicitó casar la decisión de condena y en su lugar proferir sentencia de sustitución en la que se absuelva al procesado de los cargos atribuidos. 7.3. Con sustento en la causal invocada en el anterior reproche e igualmente con carácter subsidiario, el recurrente deprecó la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del inciso final del artículo 30 de la Ley 599 de 2000. Bajo tal propuesta, en la que reiteró los argumentos del cargo anterior, el censor aseguró que si se reputa como configurado el delito de peculado por apropiación, el cual exige que la conducta sea ejecutada por un sujeto activo calificado, en este caso en servidor público, al carecer PEÑA GONZÁLEZ de esa condición, la participación que se le atribuye no es la de un determinador, sino la de un interviniente, cuya pena es menor a la impuesta, sentido en el que solicitó casar la decisión atacada.

8. El representante legal de MARCELINA CUNDUMÍ DÍAZ, presentó varias censuras, las cuales se resumen como sigue: 8.1. Al amparo de la causal tercera de casación prevista en el artículo 207, numeral 3°, de la Ley 600 de 2000, deprecó la nulidad a partir de la resolución de acusación de primera instancia, por cuanto la Fiscalía habría incurrido en una irregularidad al atribuir a su defendida el delito de peculado por

apropiación, cuando se estructuraba el de fraude procesal. 16 Casación Nº 55345 Marcelina Cundumí Díaz María Piedad Mosquera Astorquiza Oscar Leonardo Peña González Rafael Antonio Vélez Sánchez Fundamentó tal queja en que como el Tribunal revocó la condena emitida contra MOSQUERA ASTORQUIZA por peculado, al encontrar que actuó amparada en el principio de confianza por ausencia de motivos para advertir que incurría en ese delito al firmar las actas de conciliación, de allí se sigue que mal puede sostenerse que fue determinada por CUNDUMÍ DÍAZ para cometer el punible contra el erario. Señaló que con sujeción a las consideraciones del fallador de segundo grado para absolver a MOSQUERA ASTORQUIZA y VÉLEZ SÁNCHEZ, resulta evidente que su defendida no se puso de acuerdo con ellos ni los determinó para apoderase de dineros del Estado, y que por lo tanto la Fiscalía se equivocó al endilgar a su defendida el delito de peculado y no el de fraude procesal, surgiendo para esta el derecho de que se restablezca la actuación para que pueda defenderse de la conducta punible en la que se vio comprometida, para lo cual es necesario, según el censor, que la Corte invalide lo actuado desde la resolución de acusación. 8.2. Como segundo cargo (primero subsidiario), con fundamento en el artículo 207, numeral 1°, de la Ley 600 de 2000, denunció la violación directa de la ley sustancial por dos aspectos que presentó dentro de la misma censura. En primer lugar, por falta de aplicación de los artículos 80

y sucesivos del Decreto Ley 100 de 1980, relativos a la prescripción de la acción penal, en armonía con el artículo 39 de del Código de Procedimiento Penal bajo el cual se tramitó este 17 Casación Nº 55345 Marcelina Cundumí Díaz María Piedad Mosquera Astorquiza Oscar Leonardo Peña González Rafael Antonio Vélez Sánchez asunto, en el que está previsto ese fenómeno como una causal de cesación de procedimiento. En esencia, sostuvo que el “peculado a cargo de MARCELINA CUNDUMÍ consistiría en el mínimo porcentaje que sus representados le pagaron como honorarios, suma esta que no asciende a la cantidad señalada en la ley para que opere la agravante por razón de la cuantía”. Con base en lo anterior precisó que lo procedente era decretar cesación de procedimiento en favor de aquella, toda vez que, entre la fecha de la ejecutoria del pliego de cargos, a la de hoy, ha transcurrido el tiempo necesario para la configuración de la prescripción de la acción penal, sentido en el que solicitó casar el fallo recurrido. En segundo término, también por la senda de la violación directa de la ley sustancial, el memorialista arguyó la violación de la prohibición de reforma en peor por parte del sentenciador de segundo grado, toda vez que como éste se hallaba limitado, en cuanto a la inconformidad expuesta en la apelación respecto de su representada, no podía desbordar ese límite con la orden de compulsar copias para que se iniciara un proceso de extinción de dominio, máxime cuando ninguno de los otros impugnantes solicitó pronunciamiento sobre ese aspecto.

Tras destacar que por imperativo mandato constitucional la apelación se entiende limita a lo desfavorable, solicitó casar parcialmente el fallo recurrido y revocar el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia. 18 Casación Nº 55345 Marcelina Cundumí Díaz María Piedad Mosquera Astorquiza Oscar Leonardo Peña González Rafael Antonio Vélez Sánchez 8.3. Adujo el recurrente un tercer cago (segundo subsidiario) con base en el artículo 207, numeral 1°, cuerpo segundo, de la Ley 600 de 2000, bajo cuyo amparo propuso la violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de errores de valoración probatoria. El demandante denunció la configuración de falsos juicios de identidad, de existencia y de raciocinio, en relación con los medios de prueba con los que en los fallos se fundamentó la atribución de la conducta típica de peculado por apropiación, dislates en virtud de los cuales, aseguró, no se estableció con certeza si para todos los extrabajadores que representaba la acusada eran en verdad improcedentes las prebendas laborales reclamadas, como tampoco que su defendida conociera de la eventual improcedencia de alguna de ellas. Resaltó que la sola condición de abogada de la procesa no es un hecho del que pueda inferirse, como lo hizo el Tribunal, la intención dolosa de aquella de incurrir en un comportamiento delictivo, pues su defendida era para esa época una joven recién graduada que no contaba con los medios para actualizar su conocimiento, además que el marco temporal en que se

desarrolló el