CSJ - SP4525-2021(56204)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente SP4525 – 2021 Impugnación Especial No. 56204 Acta No. 262 Bogotá D.C., seis (06) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

I. VISTOS Resuelve la Corte la impugnación especial presentada por la defensa técnica y material de FREDDY HERNANDO LIBREROS HENAO, contra la sentencia proferida el 19 de junio de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, que parcialmente revocó la expedida el 29 de noviembre de 2018 por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de igual Distrito Judicial, en cuanto confirmó la absolución por los delitos de peculado por apropiación y CUI 76 111 60 00247 2011 00030 01

Impugnación Especial n.° 56204 FREDDY HERNANDO LIBREROS HENAO contrato sin cumplimiento de requisitos legales, ambos en concurso homogéneo, pero la revocó para declararlo penalmente responsable como autor del punible de interés indebido en la celebración de contratos, en concurso homogéneo y sucesivo.

II. ANTECEDENTES 2.1 Fácticos A través de contratación directa, entre el municipio de Guadalajara de Buga [en adelante Buga], representado legalmente por su alcalde FREDDY HERNANDO LIBREROS HENAO, y las fundaciones VIVIR PARA VIVIR [en adelante FUNVIPAVI] y SEMILLAS DEL FUTURO, durante los años 2008 y

2009 se suscribieron quince contratos1, cuyo objeto consistió en electrificación rural, pavimentación, obras civiles o de edificación, reparaciones locativas y construcción de redes eléctricas, todos ellos a ejecutarse en zona rural y urbana de esa localidad. De la acusación se extrae que DARÍO CIFUENTES, para la época concejal del mismo ente territorial, tenía influjo en FUNVIPAVI, al haberla creado, y en SEMILLAS DEL FUTURO, al utilizarla para contratar por interpuesta persona, mediante pago de dinero a su gerente. 1 Contratos n.° SOP 118, SOP 121, SOP 122, SOP 123, SOP 126, SOP 127, SOP 130, SAF 046, SAF 047, SAF 048 y SAF 049, todos de 2008. Y, SOP 064, SOP 072, SOP 077 y SOP 121 de 2009. Los denominados SOP originados en la Secretaría de Obras Públicas y los SAF en la Secretaría de Agricultura y Fomento. 2 CUI 76 111 60 00247 2011 00030 01 Impugnación Especial n.° 56204 FREDDY HERNANDO LIBREROS HENAO LIBREROS HENAO se interesó para que los contratos, en los que debía intervenir por razón de su cargo y de sus funciones, fueran adjudicados a las mencionadas entidades, debido a que DARÍO CIFUENTES pertenecía a su partido político, además, como forma de retribuir el apoyo que recibió del candidato a edil en la campaña electoral que, a la postre, los llevó a ambos a ocupar los cargos de elección popular.

2.2 Procesales Previa captura por orden judicial2, en audiencias preliminares concentradas celebradas el 18 de febrero de 2014 bajo la dirección del Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Buga, la fiscalía formuló imputación en contra de FREDDY HERNANDO LIBREROS HENAO como autor de los delitos de peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículos 397, 409 y 410 del Código Penal), cada uno en concurso homogéneo y sucesivo. El imputado no aceptó cargos3. Se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión4. Radicado el escrito de acusación5 –con relación a los anunciados injustos–, la actuación la asumió el Juzgado 2 Expedida el 17 de febrero de 2014 por el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Trujillo (V). Cfr. Folio 8 (reverso), C.O. n.° 1. 3 Cfr. Folios 8 y 9, ib. 4 Revocada el 6 de marzo de 2014 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Buga. Cfr. Folios 20 y 21, ib. 5 Cfr. Folios 1 a 24, C.O. n.° 2. Adicionado en la audiencia de formulación de acusación. Cfr. Folios 40 y 41, ib. 3 CUI 76 111 60 00247 2011 00030 01 Impugnación Especial n.° 56204

FREDDY HERNANDO LIBREROS HENAO Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad, despacho ante el cual tuvo lugar su verbalización el 3 de julio de 20146. La audiencia preparatoria se cumplió los días 23 de febrero7 y 28 de septiembre8 de 2015; y, 21 de junio9, 1° de agosto10 y 26 de septiembre11 de 2016. Por su parte, el juicio oral se agotó en sesiones de 8 de febrero12, 30 y 31 de marzo13, 9 de septiembre14 y, 10 y 12 de octubre15 de 2017; y, 20 y 27 de febrero16, 29 de mayo17, 4 de septiembre18 y 29 de noviembre19 de 2018, última fecha en la que el despacho de conocimiento anunció sentido de fallo absolutorio20, del cual dio lectura de inmediato. Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el delegado fiscal, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante sentencia del 19 de junio de 201921, lo revocó parcialmente, pues confirmó la absolución por los punibles de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pero 6 Cfr. Folio 36 a 39, ib. 7 Cfr. Folios 72 a 74, ib. 8 Cfr. Folios 135 y 136, ib. 9 Cfr. Folios 149 a 153, ib. 10 Cfr. Folios 154 a 159, ib. 11 Cfr. Folios 160 a 164, ib. 12 Cfr. Folios 184 a 187, ib. 13 Cfr. Folios 198 a 203, C.O. n.° 3.

14 Cfr. Folios 205 a 208, ib. 15 Cfr. Folios 211 a 214, ib. 16 Cfr. Folios 220 a 223, ib. 17 Cfr. Folios 224 y 225, ib. 18 Cfr. Folios 235 y 236, ib. 19 Cfr. Folios 240 y 241, ib. 20 Cfr. Folios 242 a 257, ib. 21 Cfr. Folios 301 a 344, ib. 4 CUI 76 111 60 00247 2011 00030 01 Impugnación Especial n.° 56204 FREDDY HERNANDO LIBREROS HENAO condenó a FREDDY HERNANDO LIBREROS HENAO como autor de la infracción delictiva de interés indebido en la celebración de contratos, en concurso homogéneo y sucesivo. El ad quem impuso las penas de ocho (8) años y ocho (8) meses de prisión, multa de 999,99 salarios mínimos legales mensuales vigentes y ciento treinta (130) meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Negó cualquier mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad y ordenó su captura22. Contra la sentencia de condena emitida por primera vez por el Tribunal, la defensa técnica23 y material24 recurrió en impugnación especial. Surtido el traslado correspondiente a los no recurrentes, se allegan las diligencias a la Corte para resolver de fondo.

III. LAS SENTENCIAS 3.1 Primera instancia El a quo expuso que la fiscalía, conforme a la estructuración del punible objeto de acusación, no precisó

los hechos jurídicamente relevantes endilgados, esto es, no explicó cómo LIBREROS HENAO ejecutó la infracción delictiva, sino que hizo un señalamiento genérico de haberlo cometido, sin pormenorizar cada uno de los elementos del tipo penal. 22 Del paginario emerge que se hizo efectiva el 5 de julio de 2019. Cfr. Folios 347 y 348, ib. 23 Cfr. Folios 375 a 420, ib. 24 Cfr. Folios 422 a 447, ib. 5 CUI 76 111 60 00247 2011 00030 01 Impugnación Especial n.° 56204 FREDDY HERNANDO LIBREROS HENAO Consideró que no se demostró el «interés en provecho propio o de un tercero», vale decir, no se probó que fue FREDDY HERNANDO LIBREROS HENAO quien buscó a las fundaciones FUNVIPAVI y SEMILLAS DEL FUTURO para contratar con ellas exclusivamente. Explicó que las pruebas de cargo se orientaron a revelar una negociación previa a la contratación estatal, celebrada entre DARÍO CIFUENTES –concejal de la localidad– y aquellas entidades, pero nada indicaron sobre el interés particular e indebido del acusado en la escogencia para la ejecución de obras públicas. Agregó que, el solo hecho que el alcalde y el concejal de Buga pertenecieran al mismo partido político y a la organización Cámara Junior, no demuestra que el administrador municipal se hubiera interesado en contratar a las fundaciones, «pues ninguna prueba indicó con vehemencia que entre los referidos hubiesen acordado tales

contrataciones a través de las fundaciones y mucho menos, que el procesado hubiese tenido el conocimiento previo a la contratación, que una de las fundaciones le pertenecía al [c]oncejal y la otra era direccionada por aquel». Concluyó que, así el ente instructor hubiese realizado detallados, claros y concisos juicios de imputación y de acusación, en punto de hechos jurídicamente relevantes relacionados con el punible de interés indebido en la celebración de contratos, «con las pruebas practicadas en el 6 CUI 76 111 60 00247 2011 00030 01 Impugnación Especial n.° 56204 FREDDY HERNANDO LIBREROS HENAO juicio oral, no se hubiera demostrado el mismo y por ende, no habría lugar a proferir fallo de carácter condenatorio», razón por la que absolvió a LIBREROS HENAO del cargo objeto de acusación. 3.2 Segunda instancia El Tribunal destacó que, de la descripción fáctica planteada por la fiscalía en la acusación, nítidamente se extraían los hechos jurídicamente relevantes, los cuales justificó adecuados a la conducta punible juzgada. A partir de la enunciación de múltiples premisas fácticas, que consideró debidamente acreditadas a través de estipulaciones probatorias y prueba documental y testimonial, el juez plural coligió que entre FREDDY HERNANDO LIBREROS HENAO y DARÍO CIFUENTES existió un pacto en la campaña política para el periodo electoral 2008–2011, que se consolidó al salir electos, el primero alcalde y el segundo

concejal de Buga, ambos avalados por el mismo partido. Agregó que, cuando CIFUENTES adhirió a LIBREROS HENAO en su aspiración, el compromiso consistió en la adjudicación de contratos por el municipio, una vez elegido el procesado como burgomaestre. Los dos llegaron al pretendido cargo de elección popular, incluso CIFUENTES fungió como presidente de la corporación edilicia en el primer año. 7 CUI 76 111 60 00247 2011 00030 01 Impugnación Especial n.° 56204 FREDDY HERNANDO LIBREROS HENAO Expresó el ad quem que los contratos suscritos entre el ente territorial y las fundaciones FUNVIPAVI y SEMILLAS DEL FUTURO, no respondieron al interés general o el bienestar de los gobernados, pues, detrás de esa apariencia estaba el afán de FREDDY HERNANDO LIBREROS HENAO de cumplir su compromiso con el concejal DARÍO CIFUENTES, de quien se demostró era propietario de la primera y utilizó a la segunda para contratar por interpuesta persona, pero bajo el conocimiento del alcalde, o en contubernio con él. Luego de referir ampliamente la prueba testimonial, de la cual resaltó su verosimilitud y credibilidad, el Tribunal explicó que, tal como se destacó de la acusación, entre noviembre y diciembre de 2008, antes que el procesado cumpliera su primer año de gobierno, se entregaron seis contratos a FUNVIPAVI, todos ellos para objetos totalmente distintos a los de su primigenia razón social (la salud). En otras palabras, sin experiencia alguna en el sector

de la construcción, la fundación ejecutó contratos de electrificación rural, pavimentación y obras civiles. De esta manera, se explica el atentado contra la imparcialidad y la moralidad pública, al suscribir los contratos, indistintamente de que el contratista cumpliera los requisitos para su ejecución. El ánimo era retribuir a quien le había secundado a ganar las elecciones como alcalde. A continuación, expresó que DARÍO CIFUENTES convenció a LILIANA DE FÁTIMA ZÚÑIGA GONZÁLEZ, gerente de SEMILLAS DEL FUTURO, para que ampliara su objeto social con el fin de 8 CUI 76 111 60 00247 2011 00030 01 Impugnación Especial n.° 56204 FREDDY HERNANDO LIBREROS HENAO obtener contratos de obra pública y ella, en efecto, así procedió. Así se entiende la concertación entre LILIANA DE FÁTIMA, DARÍO CIFUENTES y entre éste y el alcalde LIBREROS HENAO. Destacó que el 5 de febrero de 2008, ZÚÑIGA GONZÁLEZ creó la aludida fundación, el 8 de junio de 2008 inició labores en la Comisaría de Familia, dependiente de la Secretaría de Gobierno Municipal de Buga, el 6 de noviembre de 2008 reformó los estatutos de la fundación y el 20 de ese mismo mes inscribió la reforma en la Cámara de Comercio. No obstante, el día anterior a la inscripción de esa

modificación, ya la Secretaría de Obras Públicas la había invitado a allegar cotización para un contrato de pavimentación, la cual presentó sin fecha y el 27 de noviembre de 2008, es decir, a sólo seis días hábiles de haber hecho la reforma, firmó su primer contrato. El mismo 27 de noviembre de 2008, frente a otros dos procesos contractuales se adelantó todo el trámite correspondiente: estudio de conveniencia y oportunidad, invitación pública a cotizar, cotización de LILIANA DE FÁTIMA ZÚÑIGA GONZÁLEZ como representante legal de SEMILLAS DEL FUTURO y al día siguiente (28 de noviembre de 2008) se suscribieron los contratos SAF 047 y SAF 048. Luego vinieron otros contratos de obra en ese mismo año en las instalaciones del Concejo Municipal. 9 CUI 76 111 60 00247 2011 00030 01 Impugnación Especial n.° 56204 FREDDY HERNANDO LIBREROS HENAO Así las cosas, el Tribunal encontró justificada la congruencia fáctica entre el escrito de acusación y lo demostrado a través de la prueba legalmente obtenida en el juicio oral, circunstancia por la que arribó a la inferencia razonable de que FREDDY HERNANDO LIBREROS HENAO incurrió en el delito de interés indebido en la celebración de contratos, en concurso homogéneo y sucesivo, pues, exteriorizó favorecimiento cuando suscribió los quince contratos con las fundaciones orientadas por DARÍO CIFUENTES. Ante el conocimiento que el alcalde tenía de esa

situación, al celebrar los contratos estuvo desprovisto del interés general, prevalió su apoyo a terceros y desvirtuó la imagen de la administración pública, la transparencia y la imparcialidad, razón por la cual revocó la sentencia absolutoria y condenó al procesado por el punible objeto de acusación, imponiéndole las penas atrás reseñadas.

IV. LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL 4.1 Defensa técnica En lo que constituye el fundamento principal de inconformidad, el mandatario judicial de LIBREROS HENAO explicó que la fiscalía en la acusación no estructuró debidamente los hechos jurídicamente relevantes y, para ello, constantemente aludió a solicitud de nulidad que en ese sentido efectuó en la audiencia preparatoria.

10 CUI 76 111 60 00247 2011 00030 01 Impugnación Especial n.° 56204 FREDDY HERNANDO LIBREROS HENAO Recriminó que, en el fallo, el Tribunal acogió hechos no señalados como jurídicamente relevantes, dejó de ser juez neutral, quebró el equilibrio entre las partes, corrigió las equivocaciones del ente persecutor y afectó las garantías del procesado, «aclarando que [si no] se hubiese trabajado con lo probado sino con lo que se imputó se habría generado la confirmación de la absolución». Expuso que la acusación (escrito y acto complejo de su formulación), debió indicar cuál fue el actuar de LIBREROS HENAO, cuál su rol, en forma clara, expresa, circunstanciada,

es decir, con las condiciones de tiempo y lugar y precisar cuál fue su acción u omisión punible y no referenciar los actos de otro (DARÍO CIFUENTES), salvo que se realizara la concreta conexión con el proceder del aquí incriminado. Indicó que, basta con mirar las consideraciones del ad quem para concluir que, para condenar «trabajó» con lo que en concepto de la judicatura se probó en el juicio, es decir, realizó sus valoraciones, sin limitarse a la acusación. A continuación, enlistó una serie de enunciados que, en su decir, son los hechos jurídicamente relevantes enrostrados a su prohijado y de los que no se desprende la configuración del punible objeto de acusación. Entre ellos: (i) la elección de LIBREROS HENAO y de CIFUENTES como alcalde y concejal de Buga, respectivamente, por el mismo partido político. Hecho, por demás, estipulado, pero independiente de lo que en juicio expuso el testigo de cargo 11 CUI 76 111 60 00247 2011 00030 01 Impugnación Especial n.° 56204 FREDDY HERNANDO LIBREROS HENAO GUSTAVO ALONSO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, que llevaron a inferir una estrecha relación entre ambos; (ii) el supuesto fraccionamiento de los contratos SOP 123 y SOP 127 de 2008, ejecutados en las dependencias del Concejo Municipal de Buga, que la fiscalía tuvo como importante antecedente para evidenciar una supuesta imparcialidad de FREDDY HERNANDO LIBREROS HENAO al

transgredir el principio de selección objetiva, asunto no probado por el ente instructor y soslayado por el Tribunal, al decir que no incidía en la configuración del punible acusado; (iii) la vinculación de CIFUENTES con FUNVIPAVI y SEMILLAS DEL FUTURO. La fiscalía dijo no contar con pruebas de que LIBREROS HENAO supiera que las fundaciones fueran del citado concejal. De este hecho desprende otros, por ejemplo, que no se acreditó que el edil «direccionaba» la contratación de la administración municipal como se aseguró, o que CIFUENTES pagó dinero a la gerente de SEMILLAS DEL FUTURO para que le «facilitara» la fundación para contratar con el municipio; y (iv) el procesado utilizó el mecanismo de contratación directa y no el de selección abreviada de menor cuantía, para facilitar la entrega de los contratos, sin buscar el interés general. Frente a ello, según el censor, se demostró que los contratos eran de mínima cuantía, por ende, sujetos al régimen de contratación directa, descartándose la violación al proceso de selección del contratista. Para desestimar las 12 CUI 76 111 60 00247 2011 00030 01 Impugnación Especial n.° 56204 FREDDY HERNANDO LIBREROS HENAO irregularidades, fiscalía y defensa estipularon que todos los contratos se ajustaron a los presupuestos legales. A la par de lo sintetizado, el recurrente dijo controvertir cada uno de ellos, a partir de lo probado en juicio, incluso de

la propia prueba de cargo que, en su concepto, no ayudó a la teoría del caso del ente persecutor. Así mismo, mencionó los «hechos» que tuvo en cuenta el Tribunal y fustigó que «están por fuera del escrito de acusación» y de su formulación en audiencia y frente a los cuales, por ser desconocidos, no pudo ejercer algún tipo de controversia, o recaudo probatorio. Censuró que la fiscalía sustentara su apelación en dos folios, pero al Tribunal le tomaran treinta y ocho para dar respuesta a su planteamiento. Con ello, asumió el rol que le correspondía al dueño de la acción penal, ajustó los hechos jurídicamente relevantes, agregó aspectos no considerados para su definición, en términos generales, «comportándose como fiscal y luego dándose las respuestas como juez de instancia». A lo largo de toda su intervención, se apoyó en profusa jurisprudencia de esta Sala y de la Corte Constitucional y culminó por solicitar la revocatoria de la providencia de segundo grado y, en su lugar, absolver al procesado del cargo por el que se le acusó. 4.2 Defensa material 13 CUI 76 111 60 00247 2011 00030 01 Impugnación Especial n.° 56204 FREDDY HERNANDO LIBREROS HENAO FREDDY HERNANDO LIBREROS HENAO intervino para «ampliar la sustentación» que hizo su apoderado. Expresó que el Tribunal asumió el rol de la fiscalía y estructuró una sentencia de condena bajo premisas fácticas que no hicieron parte de la imputación o de la acusación,

debido a que la magistrada ponente tiene un conflicto de intereses en el municipio de Buga, por un familiar suyo que es líder político de la localidad y de quien el procesado es opositor, circunstancia que lo obligó a interponer una acción de tutela, además de acciones disciplinarias y penales en contra de la funcionaria judicial. Bajo la misma metodología del profesional del derecho que representa sus intereses, explicó que el escrito de acusación es contradictorio, los hechos indicadores se refieren a terceras personas, no señala circunstancias de tiempo, modo y lugar o la modalidad (acción u omisión) de incursión en el punible enrostrado y recriminó que fue el ad quem «quien completó el trabajo de la Fiscalía, lo corrigió, atemperó los hechos relevantes que le parecieron eran los adecuados para estructurar su [s]entencia [c]ondenatoria y de paso arrasar de tajo con las garantías procesales del debido proceso, defensa y contradicción». Consideró que en su caso se desconoció el principio de congruencia, pues, el Tribunal, de los declarantes en el debate probatorio, no de la acusación, extrajo catorce hechos probados que, el inconforme enseguida relacionó y en cuadro 14 CUI 76 111 60 00247 2011 00030 01 Impugnación Especial n.° 56204 FREDDY HERNANDO LIBREROS HENAO explicativo los confrontó con lo indicado en el pliego de cargos, para significar que «están por fuera de la acusación… aterrizaron en paracaídas en una etapa a la cual no tuve acceso para ejercer ningún tipo de contradicción».

Manifestó no entender: (i) cuál era la relación suya con el concejal DARÍO CIFUENTES –de público conocimiento según la fiscalía–, más allá de haber salido ambos elegidos en la misma contienda electoral y por idéntico partido político;

(ii) si el ente instructor dijo no poseer elementos materiales probatorios para demostrar que él conocía que las fundaciones eran del concejal, cómo es que estos sí existían e indicaban que tenía interés en favorecerlo a través de la contratación; (iii) el hecho que las fundaciones se turnaran en contratar, simplemente se dedujo al mirar las fechas de los contratos, sin percatarse que el testigo HERNÁN ORDÓÑEZ VALVERDE explicó que el proceso contractual se hacía en las secretarías del municipio y por ninguna parte se reveló su intervención (la del procesado) en el «direccionamiento» de obras o contratos; y, (iv) el fraccionamiento de los contratos al interior del Concejo Municipal, que para la fiscalía constituyó un hecho relevante, no fue investigado según la propia declarante de 15 CUI 76 111 60 00247 2011 00030 01 Impugnación Especial n.° 56204 FREDDY HERNANDO LIBREROS HENAO cargo PATRICIA RICO ROJAS, pero sí tenido en cuenta por el Tribunal para condenar. Indicó que ninguno de los hechos relevantes indicados por la fiscalía hicieron referencia a qué destinación tenía el dinero por parte de las fundaciones contratadas, que fuera diferente a la realización de las obras, o que existiera «por parte del suscrito o a favor de un tercero, un aprovechamiento

económico por sobre costos, indebida ejecución de la obra o mala calidad de los materiales utilizados, ninguno de estos elementos hicieron parte de la acusación que fue reitero ambigua, contradictoria, imprecisa, dudosa, incomprensible, pero, corregida por el Tribunal…». Acusó la sentencia de incurrir en «defecto fáctico» por carecer de apoyo probatorio, lo cual no permitía la aplicación del supuesto legal que estructuró el fallo condenatorio. Y, en un nuevo cuadro, en un ejercicio de confrontación, enlistó las premisas fácticas que el Tribunal consideró acreditadas, pero que, en su concepto, no se hallaban en el pliego de cargos. Increpa que fue el Tribunal el que asumió el rol de la fiscalía, corrigió los yerros de la acusación y adicionó hechos jurídicamente relevantes. Consideró vulnerados sus derechos al debido proceso, defensa, contradicción, legalidad, honra y libertad personal, entre otras garantías establecidas en normas constitucionales e instrumentos internacionales que citó. 16 CUI 76 111 60 00247 2011 00030 01 Impugnación Especial n.° 56204 FREDDY HERNANDO LIBREROS HENAO Por último, reiteró que la decisión tomada por el Tribunal Superior de Buga «obedeció a un fallo político», cuyos referentes se hallan en el escrito de tutela instaurado en contra de esa corporación, que solicitó sean tenidos en cuenta. Demandó la revocatoria de condena y, en su lugar, se confirme la absolutoria de primer grado. 4.3 Ministerio Público

El representante de la sociedad intervino como no recurrente para apoyar la solicitud de la defensa técnica. Luego de citar jurisprudencia de esta Sala, mencionó que la fiscalía en la acusación no cumplió los presupuestos legales del numeral segundo del artículo 337 de la Ley 906 de 2004, al adolecer de claridad y precisión, además de ser ambigua, por ejemplo, cuando dice no poder demostrar que FREDDY HERNANDO LIBREROS HENAO conocía que las fundaciones eran del concejal DARÍO CIFUENTES, para, a renglón seguido, sostener que posee elementos materiales probatorios que indican que tenía interés indebido en que la contratación se realizara con aquellas entidades. Explicó que la acusación desconoció e ignoró el tipo de intervención del procesado en la conducta punible (autor, coautor o cómplice), como tampoco apareció la modalidad de la conducta (dolo, culpa o preterintención). Lo anterior, llevó a la vulneración del derecho de defensa y del principio de congruencia. 17 CUI 76 111 60 00247 2011 00030 01 Impugnación Especial n.° 56204 FREDDY HERNANDO LIBREROS HENAO Indicó que todos los contratos hacían parte del proyectado plan de desarrollo municipal de Buga para los años 2008 y 2009, tenían partida presupuestal, fueron ejecutados de acuerdo con la ley (para ese momento de contratación directa por la cuantía) y, si bien las contratistas no tenían experiencia, sobre el particular no había norma que la exigiera. Agregó que la comunidad salió beneficiada y primó el

interés general. La fiscalía no probó que existieran otros oferentes distintos a las fundaciones, que se diera un trato discriminatorio y desigual a otros participantes o que se afectara la selección objetiva, por el contrario, se escogió la mejor propuesta económica. Acusó vacío investigativo de la fiscalía para establecer las circunstancias que rodearon el fraccionamiento denunciado y remarcó que la acusación no fue completa e integral, desatendió el principio de congruencia, existieron hechos nuevos en la sentencia y, analizados los de la acusación, no se cumplieron los requisitos para condenar. En consecuencia, solicitó la revocatoria del fallo confutado.

V. CONSIDERACIONES 5.1 Precisión inicial y delimitación del problema jurídico principal

18 CUI 76 111 60 00247 2011 00030 01 Impugnación Especial n.° 56204 FREDDY HERNANDO LIBREROS HENAO En virtud de las directrices establecidas por la Corte desde el proveído CSJ AP1263–2019, 3 abr. 2019, rad. 54215, en concordancia con el numeral segundo del artículo 235 de la Carta Política, la Sala de Casación Penal es competente para resolver el mecanismo de impugnación propuesto por la defensa técnica y material de FREDDY HERNANDO LIBREROS HENAO, en atención a la garantía de doble conformidad o derecho a controvertir la primera condena, amparada constitucionalmente por el Acto Legislativo n.° 1 de 18 de enero de 201825. Lo anterior, teniendo en cuenta que el precitado fallo de

segunda instancia, dictado por el Tribunal Superior de Buga, revocó la absolución dispuesta por el juzgado a quo y, por primera vez, declaró la responsabilidad penal de LIBREROS HENAO en el punible de interés indebido en la celebración de contratos. Como los recurrentes expresaron su rechazo frente a lo decidido por el ad quem, a través de la senda de la impugnación especial, sus escritos serán analizados siguiendo la lógica propia del recurso de alzada. Por contera, en virtud del principio de limitación, la labor de la Corporación se concretará a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, estudio que, de ser necesario, se extenderá a los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura. 25 Por medio del cual se modifican los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política y se implementan el derecho a la doble instancia y a impugnar la primera sentencia condenatoria. 19 CUI 76 111 60 00247 2011 00030 01 Impugnación Especial n.° 56204 FREDDY HERNANDO LIBREROS HENAO En este marco, corresponderá a la Sala: (i) recordar la estructura dogmática del punible de interés indebido en la celebración de contratos, (ii) reiterar la jurisprudencia en punto de los aspectos a considerar en la estructuración de hipótesis de hechos jurídicamente relevantes en el delito en cuestión, (iii) verificar si, como lo sostiene la impugnación, el Tribunal desatendió las directrices de orden legal y jurisprudencial en el análisis de los hechos jurídicamente

relevantes de la acusación en el caso concreto y, (iv) de superarse lo anterior, examinar si el juez colegiado incurrió en algún yerro de juicio en el ejercicio de valoración probatoria, con efecto trascendente en la decisión final de revocar la absolución y condenar a LIBREROS HENAO como autor del injusto contra la administración pública. 5.2 El delito de interés indebido en la celebración de contratos El artículo 409 del Código Penal dispone: «Interés indebido en la celebración de contratos. El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en (…)». De acuerdo con esta descripción normativa, el tipo objetivo exige la presencia de: (i) un sujeto activo calificado que interviene en los hechos en calidad de servidor público; (ii) la actividad contractual a nombre de cualquier entidad 20 CUI 76 111 60 00247 2011 00030 01 Impugnación Especial n.° 56204 FREDDY HERNANDO LIBREROS HENAO estatal; y, (iii) un interés particular en el sujeto agente, diferente al de los fines de la función pública. Por su parte, el tipo subjetivo requiere que la acción sea desplegada a título doloso, esto es, que el servidor público proceda con conocimiento y voluntad de lo que hace. Puede realizarse en cualquiera de las fases del contrato estatal, es decir, trámite, celebración, ejecución o liquidación (Cfr. CSJ SP14623–2014, 27 oct. 2014, rad. 34282).

El interés previsto puede ser pecuniario pero también puede consistir en la simple inclinación de ánimo por el servidor público hacia una persona o entidad, con desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o sus funciones26 (Cfr. CSJ SP, 16 may. 2007, rad. 23915). En las decisiones CSJ SP10698–2014, 13 agosto 2014, rad. 38438 y CSJ SP4134–2016, 6 abril 2016, rad. 42001, la Sala explicó que el delito bajo examen es un tipo penal de mera conducta, por tanto, no se requiere un perjuicio a la administración pública para su consumación. Lo que se sanciona es la p