CSJ - SP4544-2021(55585)

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada Ponente SP4544-2021 Radicación n° 55585 Aprobado acta nº 262 Bogotá, D.C, seis (6) de octubre de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de HENRY VALENCIA ARCILA en contra del fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 5 de abril de 2019, mediante la cual confirmó la sentencia que emitió el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de conocimiento de Dosquebradas (Risaralda), el Cui :66170600006620170121601 Casación 55585 Henry Valencia Arcila 1º de noviembre de 2018, condenando al mencionado procesado como autor del delito de Violencia intrafamiliar, cometido en circunstancia de agravación punitiva. H E C H O S De acuerdo con los hechos declarados como demostrados en la sentencia recurrida, tuvieron ocurrencia la noche del 5 de junio de 2017, en la manzana 3 casa 2 de la Unidad Residencial Zaguán de las Villas del municipio de Dosquebradas (Risaralda), cuando HENRY VALENCIA ARCILA maltrató de palabra y golpeó a su esposa Claudia Patricia Granados Mendoza y a su hija Viviana Andrea Valencia Granados1, causándoles lesiones en su cuerpo que les generó incapacidades médico legales de 8 y 2 días, respectivamente. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con fundamento en los anteriores hechos, el 6 de junio

de 2017 la Fiscalía presentó a HENRY VALENCIA ARCILA ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de garantías de Dosquebradas (Risaralda), y tras legalizarse el procedimiento de su captura le formuló imputación en calidad de autor del delito de Violencia intrafamiliar, cometido en circunstancia de agravación punitiva (artículo 229, inciso segundo, del Código Penal). 1 De 21 años para la fecha de los hechos. 2

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Casación 55585 Henry Valencia Arcila Presentado el escrito de acusación el 30 de agosto de 2017 por parte del Fiscal 8º Local de Dosquebradas, le correspondió al Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de conocimiento de esa ciudad adelantar la etapa de juzgamiento, celebrándose las audiencias de acusación y preparatoria los días 10 de abril y 5 de junio de 2018, respectivamente. La audiencia de juicio oral y público se llevó a cabo el 24 de octubre de ese año, anunciándose el sentido del fallo, hallando culpable al acusado. El 1º de noviembre de 2018, el mismo despacho judicial emitió el fallo condenatorio, declarando responsable a HENRY VALENCIA ARCILA en calidad de autor del delito de Violencia intrafamiliar, cometido en la circunstancia de agravación punitiva relativa a que la conducta recayó sobre dos mujeres (artículo 229, inciso segundo, del Código Penal), imponiendo en su contra la pena principal de setenta y dos (72) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo

tiempo. No le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria. Apelado el fallo por el apoderado del acusado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, mediante providencia del 5 de abril de 2019, lo confirmó en su integridad. Oportunamente el defensor del acusado interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya demanda fue 3

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Casación 55585 Henry Valencia Arcila estudiada en su aspecto formal y admitida por esta Corporación. Debido a la declaratoria de emergencia sanitaria en todo el país no pudo llevarse a cabo la audiencia de sustentación programada dentro de esta actuación, razón por la cual a fin de impulsar la emisión de sentencias en asuntos prioritarios durante la vigencia de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio, dispuestas por el Gobierno Nacional, se dispuso dar aplicación al trámite extraordinario previsto en el Acuerdo 20 de 2020 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, adelantándose el trámite de sustentación del recurso de casación. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Un cargo presenta la apoderada del sindicado HENRY VALENCIA ARCILA, con base en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por violación indirecta de la ley, al incurrirse en un error de derecho por falso juicio de convicción por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se fundó la sentencia de condena, lo que devino en la falta de aplicación o indebida aplicación de los artículos 383, 385,

437 y 438 de la Ley 906 de 2004 y 33 de la Constitución Política. En desarrollo de la censura, puntualiza la demandante que la condena tuvo como fundamento únicamente pruebas 4

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Casación 55585 Henry Valencia Arcila de referencia, con lo que se transgredió el mandato del artículo 381 de la Ley 906 de 2004. Hace alusión a la denuncia de Claudia Patricia Granados Mendoza y a la entrevista de Viviana Andrea Valencia Granados, para señalar que el Tribunal las valoró no obstante que no tenían la condición de pruebas de referencia admisibles y, si así fuera, desatendió el valor probatorio que tenía que haberles asignado de conformidad con la tarifa legal negativa prevista en el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, en tanto no podía fundar la condena de manera exclusiva en prueba de referencia. Agrega que el juez a quo también había valorado las declaraciones anteriores, pero dándoles la calidad de pruebas documentales, sin siquiera considerarlas pruebas de referencia. Señala que las testigos se presentaron al juicio y fue allí donde se negaron a declarar en virtud de sus vínculos familiares con el acusado. Sin embargo, advierte, el ad quem consideró de manera equivocada que se trataba de un caso de no disponibilidad de las testigos, conforme a las excepciones previstas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 para la admisión de las declaraciones anteriores como pruebas de referencia. Sostiene que era deber del Tribunal llevar a cabo una correcta interpretación de las pruebas de referencia incorporadas a la actuación, corrigiendo el despropósito del

juez de conocimiento de asumir las declaraciones anteriores 5

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Casación 55585 Henry Valencia Arcila como pruebas documentales. Por lo que, al no tener la condición de pruebas documentales ni pruebas de referencias admisibles, el ad quem debió prescindir de la valoración de las declaraciones anteriores rendidas por las víctimas, puesto que las mismas solo debieron ser utilizadas para refrescar memoria, impugnar credibilidad o para incorporarlas como testimonio adjunto ante cambios de versión por parte del declarante. Insiste en que las testigos víctimas del delito se abstuvieron de declarar en juicio acogiéndose al derecho de no declarar previsto en el artículo 33 de la Constitución Política, atendiendo a los vínculos de afinidad y de consanguinidad de esposa e hija con respecto al procesado, por lo que esa circunstancia no puede ser asimilable a un evento de no disponibilidad de las testigos, pues esta circunstancia solo podría reconocerse en los casos en que estuvieran obligadas a declarar, conforme a lo dispuesto en el artículo 383 de la Ley 906 de 2004. Así las cosas, concluye, «la excepción al deber de declarar en el juicio oral en materia procesal penal, no constituye una causal excepcional de admisibilidad de la prueba de referencia bajo el argumento de la no disponibilidad del testigo». Además, subraya, las Leyes 1257 de 2008 y 1542 de 2012 no autorizan el ingreso de declaraciones anteriores como pruebas de referencia, en caso de violencia de género o doméstica, como si ocurre, por ejemplo, con la Ley 1652 de 2013, cuando se trata de delitos

sexuales contra menores de edad. 6

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Casación 55585 Henry Valencia Arcila El yerro denunciado, a decir de la recurrente, tuvo incidencia en el fallo de condena proferido en contra del acusado, por cuanto fue con base en las declaraciones rendidas por fuera del juicio, reconocidas como pruebas de referencia, que se dio por demostrada la existencia del hecho y la responsabilidad penal, ya que ninguno de los demás medios probatorios incorporados a la actuación, logran llegar al grado de conocimiento exigido para la emisión de una sentencia condenatoria. Con lo anterior, solicita casar la sentencia recurrida y, en consecuencia, se absuelva al acusado VALENCIA

ARCILA.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN En la audiencia de sustentación de la demanda ante esta Corporación, los sujetos procesales efectuaron las siguientes intervenciones: El demandante reiteró los reproches consignados en su demanda. En primer lugar, enfatizó que las declaraciones anteriores, rendidas por las víctimas Claudia Patricia Granados Mendoza y Viviana Andrea Valencia Granados, fueron incorporadas indebidamente como pruebas documentales y fue el Tribunal el que le dio la condición de pruebas de referencia, sin que para ese efecto se surtieran los requisitos formales para su introducción en el juicio. 7

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Casación 55585 Henry Valencia Arcila En segundo lugar, resaltó que no son admisibles como pruebas de referencia las declaraciones de las víctimas rendidas fuera del juicio, cuando ellas hicieron uso del derecho constitucional a no declarar en contra de su cónyuge

y padre, lo que no podía asimilarse a una situación de no disponibilidad de los testigos en los términos del literal b) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004. Además, subrayó, las testigos no estuvieron sometidos a amenazas o presiones en su decisión de no declarar. Sostuvo, además, que en todo caso el concepto de «atmósfera de presión», empleado por la Sala en anterior decisión, debía ser objeto de una carga argumentativa por quien promovía la indisponibilidad del testigo, a partir de elementos probatorios que dieran cuenta de que esa condición fue determinante para que los testigos decidieran no declarar en el juicio. En consecuencia, concluyó, la Corte debe excluir como pruebas de referencias las declaraciones rendidas por fuera del juicio por Claudia Patricia Granados Mendoza y Viviana Andrea Valencia Granados, resultando insuficientes los demás medios de conocimiento para cumplir con el estándar de conocimiento requerido para la condena del acusado. El delegado de la Fiscalía General de la Nación reclamó no casar la sentencia toda vez que, en su sentir, ninguna irregularidad trascedente se advierte en el fallo impugnado, por cuanto se comprobó la situación de 8

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Casación 55585 Henry Valencia Arcila excepcionalidad al momento de la recepción de las declaraciones de las víctimas en el juicio, pues aunque se encontraban en disponibilidad física para rendir su testimonio en sede del juicio oral, no ocurre así respecto de su disponibilidad jurídica, como quiera que hicieron uso de la exoneración a su deber de declarar. Esa razón, sostuvo,

habilitó en forma legal el ingreso y la valoración de sus declaraciones anteriores, en las que, pese a que también fueron advertidas sobre la excepción a su deber de declarar contra su cónyuge y/o padre respectivamente, lo hicieron en forma categórica para sindicar al aquí procesado como autor responsable de la conducta endilgada. Expresó que aún si en gracia de discusión se excluyeran de valoración probatoria aquellas declaraciones anteriores, el fallo condenatorio se mantendría, en tanto con las declaraciones rendidas por la médica legista Adriana Janneth Mendoza Jiménez y por el policía Johnatan Bermúdez Blandón, y la prueba documental aportada sobre los antecedentes de agresión, se puede dar por probado el maltrato producido por el acusado a su cónyuge y a su hija. Por lo demás, recalcó que la filosofía del amparo constitucional y legal relativo a la exoneración al deber de declarar contra parientes o afines próximos, no se instituyó para favorecer a los victimarios de esta clase delitos, en los que la dependencia afectiva y económica dentro de la relación familiar influye en esa clase de determinaciones. Por el contrario, afirmó, la política criminal del Estado ha conferido un carácter oficioso a estas ilicitudes, acorde con los tratados 9

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Casación 55585 Henry Valencia Arcila internacionales y constitucionales que regulan estas materias, con el propósito de proteger eficazmente a los componentes personales más vulnerables de la célula familiar. El representante del Ministerio Público estimó que el

dictamen de la médica legista constituye plena prueba de la responsabilidad del acusado, toda vez que demuestra las lesiones causadas a Claudia Patricia Granados Mendoza y Viviana Andrea Valencia Granados, acreditándose la violencia moral, psicológica, verbal del procesado contra su núcleo familiar. Además, aseguró, la perita dio cuenta en su informe de lo manifestado por las víctimas en torno a lo sucedido, teniendo oportunidad la defensa de, en el mismo juicio, «tachar la presunta falsedad» en que pudo incurrir la legista. De igual manera, sostuvo, el testimonio del patrullero Jhonatan Bermúdez Blandón es una prueba directa, como quiera que estuvo presente en el momento en que Henry Valencia Arcila expresaba groserías, improperios y agravios contra su compañera permanente y su hija, mientras estas se encontraban llorando y reducidas en el piso, como consecuencia de la violencia doméstica que se estaba presentando. En cuanto a las declaraciones anteriores admitidas como pruebas de referencia por parte del Tribunal, adveró que el reproche carece de fundamento «por cuanto la segunda instancia se ciñó a lo obrante en el material probatorio». De todos 10

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Casación 55585 Henry Valencia Arcila modos, agrega, si se excluyeran la denuncia y la entrevista de las víctimas, con las demás pruebas se encuentra plenamente probada la materialidad de la conducta. Solicitó, en consecuencia, no casar la sentencia recurrida. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Toda vez que la demanda presentada se declaró ajustada conforme con los parámetros del artículo 184 de la

Ley 906 de 2004, la Corte analizará los problemas jurídicos allí propuestos, de conformidad con las funciones del recurso de casación, dirigidas a la búsqueda de la eficacia del derecho material, el respeto de las garantías de quienes intervienen en la actuación, la reparación de los agravios inferidos a las partes y la unificación de la jurisprudencia, según lo establecido en el artículo 180 ibídem.

1. Fundamentos del fallo de condena: La jueza de conocimiento declaró responsable al acusado con fundamento en la declaración rendida por el agente de la policía Jhonatan Bermúdez Blandón; el dictamen pericial rendido en juicio por la médica legista Adriana Janeth Mendoza Jiménez; y, la «prueba documental denuncia» presentada por Claudia Patricia Granados Mendoza y la «prueba documental entrevista» rendida por Viviana Andrea Valencia Granados. Dichos medios de conocimiento

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Casación 55585 Henry Valencia Arcila incorporados a la actuación, según sustentó, arrojaron en su valoración conjunta el conocimiento más allá de duda razonable, suficiente para la emisión de la condena en contra del procesado. El Tribunal, por su parte, sostuvo que se demostró la responsabilidad del acusado VALENCIA ARCILA a partir de la entrevista de Claudia Patricia Granados Mendoza, argumentando que tuvo la condición de prueba de referencia admisible «en atención a que se trata de una declaración rendida por fuera del proceso la cual ingresó a la actuación procesal como consecuencia de la aptitud (sic) asumida tanto por parte de la señora GRANADOS MENDOZA, como por su hija CLAUDIA PATRICIA

GRANADOS MENDOZA, de quienes en reiteradas ocasiones se procuró sin éxito su comparecencia al juicio». De esa declaración anterior extrae el ad quem «un relato pormenorizado de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ocurrieron los hechos», dando por comprobado que el acusado, en estado de embriaguez, maltrató de palabra a su mujer y a su hija, para después golpearlas, primero a aquella y, luego, a su descendiente, cuando intervino para socorrer a la madre. Así mismo, el Tribunal ofrece en la fundamentación de su decisión, como corroboración periférica de la anterior, la prueba pericial presentada por la médica legista Adriana Janeth Mendoza Jiménez, quien dictaminó una incapacidad médico legal de 8 días para Claudia Patricia Granados Mendoza, producto de las lesiones que presentaba en 12

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Casación 55585 Henry Valencia Arcila diferentes partes del cuerpo. También, el testimonio de Jhonatan Bermúdez Blandón, agente de la policía, quien capturó al procesado y fue testigo de los insultos que vociferaba en contra de las dos mujeres y, además, observó lesionada a Mendoza Jiménez. Igualmente, razonó el juez colegiado, los registros del SPOA, presentados como prueba documental por la fiscalía, demuestran la existencia de varias denuncias formuladas en contra del acusado por violencia intrafamiliar, lesiones personales y daño en bien ajeno, resaltando especialmente que de acuerdo con una denuncia de 2015 «los vecinos sabían que el señor HENRY agredía físicamente a su esposa, casi siempre

cuando él se encontraba en estado de beodez», lo que, según definió, se constituye en prueba del hecho indicador del indicio de capacidad moral para delinquir. Con lo anterior, el Tribunal concluyó que existe prueba de referencia admisible y prueba de corroboración periférica que demuestran la violencia física y moral perpetrada por el acusado VALENCIA ARCILA en contra de su núcleo familiar, afectándose el bien jurídico de la unidad familiar.

2. Problemas jurídicos planteados en la demanda y su solución: El recurrente pretende la remoción del fallo impugnado aduciendo, como error de derecho por falso juicio de convicción, que la condena de HENRY VALENCIA ARCILA en

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Casación 55585 Henry Valencia Arcila calidad de autor del delito de Violencia intrafamiliar se fundamentó en una prueba de referencia inadmisible, por cuanto, según alega, se quebrantaron las reglas para su incorporación al no ser sustentada como tal y, además, su aducción no se fundamentó en un caso de indisponibilidad de las testigos. Los argumentos centrales de la censura, son del siguiente tenor: i) Se valoraron como pruebas de referencia las declaraciones anteriores de Claudia Patricia Granados Mendoza y Viviana Andrea Valencia Granados, no obstante que fueron incorporadas en el juicio como pruebas documentales; y ii) Dichas testigos y víctimas de los hechos, se acogieron al derecho de no declarar en contra de su esposo y padre, respectivamente, no obstante lo cual se valoraron como pruebas de referencia la denuncia y la entrevista que habían rendido por fuera del juicio oral, habiéndose

fundamentado en ellas el fallo de condena. 2.1. La incorporación de las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral: Lo primero que debe decirse es que es cierto, como lo plantea el demandante, que las declaraciones anteriores de Claudia Patricia Granados Mendoza y Viviana Andrea Valencia Granados, rendidas por fuera del juicio oral, no se incorporaron a la actuación procesal a título de prueba de referencia sino bajo la connotación de pruebas documentales. 14

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Casación 55585 Henry Valencia Arcila Es más, en la audiencia preparatoria ni siquiera se hizo petición en ese sentido por parte de la Fiscalía ni la jueza de conocimiento se pronunció sobre el decreto de esa clase de elemento probatorio, limitándose a expresar que la denuncia y la entrevista se introducirían en el juicio como un «anexo» del informe ejecutivo que debía ser incorporado a través del investigador Carlos Mario Vásquez Gutiérrez2. De esa manera, según puede constatarse a través de los registros de la audiencia de juicio oral y público, fue por intermedio de Carlos Mario Vásquez Gutiérrez, investigador criminalístico de actos urgentes de la Sijin, que se introdujeron como pruebas documentales la denuncia y entrevista que habían sido recibidas a Claudia Patricia Granados Mendoza y Viviana Andrea Valencia Granados. En esa ocasión el investigador fue interrogado por el fiscal del caso sobre las tareas que adelantó como actos urgentes una vez se tuvo la noticia criminal de los acontecimientos. Allí, Vásquez Gutiérrez relató que una vez fue dejado a disposición el capturado por parte de la policía

de vigilancia, llevó a cabo los actos urgentes, tales como «búsqueda selectiva en base de datos, entrevistas, medidas de protección, entre otras, que ahí deben estar todas plasmadas en el informe ejecutivo que realicé»3. Los documentos en cuestión fueron trasladados al testigo para su reconocimiento y 2 Cfr. Audiencia preparatoria, registro audio, min. 00:11:38. 3 Audiencia de juicio oral y público, registro audio, min. 00:48:00. 15

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Casación 55585 Henry Valencia Arcila finalmente solicitó el Fiscal la incorporación del informe ejecutivo y sus anexos. La jueza de conocimiento, resolvió a continuación que «se tiene en cuenta como prueba número 2 el testimonio del investigador Carlos Mario Vásquez Gutiérrez, así como también los elementos materiales probatorios que se le corrió traslado dentro de este interrogatorio que fueron enunciados dentro del escrito de acusación»4. Al respecto debe precisarse que la regla general es que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral no se pueden incorporar como prueba en la actuación, puesto que el sistema procesal penal regulado en la Ley 906 de 2004 se estructura sobre la idea de que sólo pueden ser valoradas como tales las practicadas en el juicio oral, con inmediación, contradicción, confrontación y publicidad (art. 16), y sólo en casos excepcionales podrán ser incorporadas en esa calidad en el juicio oral, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia. Así mismo, según se ha hecho hincapié por la Sala, los

usos de declaraciones anteriores, orientados a su empleo en el interrogatorio cruzado de testigos (refrescar la memoria del testigo o a impugnar su credibilidad), no constituyen excepciones a la regla consagrada en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004, pues son herramientas para facilitar el interrogatorio y/o la impugnación de la credibilidad del testigo o de su relato5. 4 Audiencia de juicio oral y público, registro audio, min. 01:01:32. 5 CSJ AP-5785-2015, 30 sep. 2015, rad. 46153. 16

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Casación 55585 Henry Valencia Arcila Por lo tanto, las verdaderas excepciones a la regla general consagrada en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 están materializadas en los eventos de admisión de declaraciones anteriores como medios de prueba, como es el caso de la prueba anticipada, la prueba de referencia y las declaraciones anteriores inconsistentes con lo que el testigo declara en juicio. Igualmente, como lo ha venido subrayando esta Sala, una declaración anterior no pierde su carácter (testimonial), porque haya sido documentada de cualquier manera, ni, tampoco, porque las partes o la jueza la denominen «prueba documental» o «elemento material probatorio», como ocurrió en el presente caso, o de cualquier otra forma6. En este sentido se ha insistido en la necesidad de diferenciar la declaración rendida por fuera del juicio oral, de los medios de conocimiento utilizados para demostrar su existencia y contenido. A manera de ejemplo, se ha precisado que si una persona rindió una entrevista ante los

funcionarios de policía judicial, la existencia y el contenido de esa declaración puede demostrarse con el documento donde fue plasmada o registrada (audio, video, escrito, etcétera) y/o con la declaración de quien la haya escuchado 6 CSJ AP-5785-2015, 30 sep. 2015, rad. 46153; CSJ SP-606-2017, 25 ene. 2017, rad. 44950. 17

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Casación 55585 Henry Valencia Arcila y, en general, de quien tenga «conocimiento personal y directo» de esa situación7. Así las cosas, los aspectos constitucionales y legales atinentes a la prueba testimonial, tales como el derecho a controlar el interrogatorio e interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo (como elementos estructurales del derecho a la confrontación) y las reglas sobre admisión de prueba de referencia, entre otros, no pueden soslayarse bajo el sofisma de que no se trata de una declaración sino de un medio de conocimiento de diversa naturaleza, como si para ello bastara el simple cambio de denominación8. En todo caso, corresponde a la parte que la solicita sustentar si pretende utilizar una declaración anterior como prueba –de referencia o como complemento de lo declarado por el testigo que se retracta o cambia su versión-, o si su finalidad es refrescar la memoria o impugnar la credibilidad del testigo, bajo el entendido de que cada uno de estos usos está sometido a reglas específicas, que han sido objeto de desarrollo jurisprudencial9. Aunque nada se dijo al respecto por el Fiscal al momento de solicitar su incorporación como pruebas, el Tribunal asumió que las declaraciones anteriores de Claudia

Patricia Granados Mendoza y a su hija Viviana Andrea 7 CSJ AP-16554-2016, 16 nov. 2016, rad. 44113. En el mismo sentido, CSJ AP5785-2015, 30 sep. 2015, rad. 46153; CSJ SP-3332-2016, 16 mar. 2016, rad. 43866. 8 CSJ AP-5785-2015, 30 sep. 2015, rad. 46153, CSJ SP-606-2017, 25 ene. 2017, rad. 44950. 9 CSJ SP-606-2017, 25 ene. 2017, rad. 44950. 18

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Casación 55585 Henry Valencia Arcila Valencia Granados tenían la condición de pruebas de referencia, lo que en efecto corresponde de manera razonable al uso que se les pudo dar conforme lo definido en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, toda vez que: (i) se trata de unas declaraciones, pues las testigos, con la intención de que fueran tomados como ciertos, se refirieron a unos hechos en particular, de los que fueron víctimas; (ii) rendidas por fuera del escenario del juicio oral, en la fase de investigación; y (iii) se llevaron al juicio oral como medios de prueba de los elementos estructurales del delito10. Sin embargo, el uso de las declaraciones anteriores como pruebas de referencia se encuentra sujeto a unas reglas específicas, que, como lo ha recalcado la Corte, no constituyen meros formalismos carentes de contenido, sino la forma como se regulan las garantías judiciales mínimas del procesado y, en general, el debido proceso, como

expresiones básicas de la judicialización en un sistema democrático11. Así, la Corte ha establecido el procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende 10 CSJ AP-5785-2015, 30 sep. 2015, rad. 46153. 11 CSJ AP-16554-2016, 16 nov. 2016, rad. 44113. 19

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Casación 55585 Henry Valencia Arcila incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte. Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente. A lo anterior debe sumarse que el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 dispone que la admisión de la prueba de referencia sea excepcional y sólo procede en los eventos allí regulados. Frente a este tema, la Sala ha emitido varios pronunciamientos, principalmente sobre la interpretación del literal b de dicha norma,

concretamente sobre los eventos que pueden catalogarse como “similares” a los allí previstos (CSJ AP, 22 May. 2013, Rad. 41106; CSJ SP, 14 Dic. 2011, Rad. 34703; CSJ AP, 27 Jun. 2012, Rad. 34867; CSJ AP, 18 Abr. 2012, Rad. 38051, entre otras).12 En consecuencia, las declaraciones rendida por las denunciantes de la conducta punible ante la policía judicial, en cuanto medios de prueba, en este caso deben entenderse de referencia y solo podían allegarse válidamente al juicio demostrando alguna de las circunstancias del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, tópico que debe plantearse en la audiencia preparatoria o excepcionalmente en el juicio, cuando la causa que habilita la introducción se presenta con posterioridad a la audiencia preparatoria. 12 CSJ AP-16554-2016, 16 nov. 2016, rad. 44113; CSJ SP-14844-2015, 28 oct. 2015. rad. 44056. 20

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Casación 55585 Henry Valencia Arcila De la misma manera, no porque el medio se halle registrado por escrito, se muta su condición de medio de referencia a prueba documental, pues, como se anotó, si se trata de la declaración rendida por una persona fuera del juicio oral que busca demostrar un aspecto trascendente del mismo, ha de estimarse prueba de referencia, en tanto, no debe confundirse el contenido con el documento que constituye un mero instrumento para demostrar su existencia y contenido. Así las cosas, no obstante la clara naturaleza de prueba

de referencia de las declaraciones anteriores rendidas por Claudia Patricia Granados Mendoza y a su hija Viviana Andrea Valencia Granados, la Fiscalía pretendió acreditar con ellas un elemento de la conducta punible empleándolas como prueba testimonial, pero por la forma como la misma fue introducida (anexa al informe ejecutivo, que fue incorporado a través del policía judicial, como si se tratara de una prueba documental), le quitó a la defensa la posibilidad de controlar los interrogatorios, contrai