CSJ - SP457-2023(60885)

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www.cortesuprema.gov.co MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente SP457-2023 Radicado n.º 60885

CUI: 17001610679920158092201

Aprobado acta n.º 209 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).

I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa del Fiscal 3º Seccional de Manizales, JESÚS ENRIQUE PALACIOS GAMBOA, en contra de la sentencia del 12 de noviembre de 2021 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante la cual lo condenó por el delito de concusión.

II. HECHOS 1.- Según la fiscalía, el señor ALEJANDRO DUQUE ARANGO fue vinculado a la investigación penal de radicado n.° 170016106801201001515, que tuvo origen en la denunciaSegunda instancia radicado n.° 60885

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JESÚS ENRIQUE PALACIOS GAMBOA 2 que interpuso en su contra JUAN CARLOS RODRÍGUEZ POSADA por el presunto delito de falsa denuncia contra persona determinada. 2.- La investigación estuvo a cargo de distintos

2 que interpuso en su contra JUAN CARLOS RODRÍGUEZ POSADA por el presunto delito de falsa denuncia contra persona determinada. 2.- La investigación estuvo a cargo de distintos despachos y luego le fue asignada al Fiscal 3º Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Manizales, JESÚS ENRIQUE PALACIOS GAMBOA, hecho del que tuvo conocimiento el abogado CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ FLECHAS, quien apoderaba a ALEJANDRO DUQUE ARANGO en ese proceso, luego le comunicó a su cliente que conocía al nuevo fiscal y que iba a hablar con él para ver «qué se podía hacer». 3.- El 16 de febrero de 2015 el fiscal del caso solicitó audiencia de formulación de imputación de cargos en contra de ALEJANDRO DUQUE ARANGO, quien para ese momento residía en Bogotá donde cursaba la carrera militar. La diligencia fue programada para el 9 de marzo de 2015, a las 2:00 de la tarde, en Manizales. 4.- El 8 de marzo de ese año, ALEJANDRO DUQUE ARANGO se desplazó de Manizales a Bogotá y su abogado CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ FLECHAS le comunicó que el fiscal JESÚS ENRIQUE PALACIOS GAMBOA le había dicho que podría ayudarle a archivar la investigación por la suma de siete millones de pesos ($7’000.000), y que, en todo caso, el archivo no era definitivo porque «podía llegar» otro funcionario a ese despacho y desarchivar el proceso.Segunda instancia radicado n.° 60885

pesos ($7’000.000), y que, en todo caso, el archivo no era definitivo porque «podía llegar» otro funcionario a ese despacho y desarchivar el proceso.Segunda instancia radicado n.° 60885

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JESÚS ENRIQUE PALACIOS GAMBOA 3 5.- El investigado le manifestó a su representante judicial que no tenía el dinero y que «le tocaba ver» si su familia le prestaba. En ese momento convinieron solicitar el aplazamiento de la audiencia. 6.- Al día siguiente, el 9 de marzo (fecha en la que estaba programada la diligencia), ALEJANDRO DUQUE ARANGO se comunicó en horas de la mañana con su abogado para preguntarle por la solicitud de aplazamiento y éste le respondió que no había adelantado ninguna gestión. Se reunieron personalmente y allí CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ FLECHAS elaboró de puño y letra un escrito solicitando el aplazamiento, en el que consignó que el investigado estaba en Bogotá y que no se había enterado con suficiente antelación de la audiencia. 7.- Esa misma mañana radicaron la solicitud en el centro de servicios judiciales de Manizales y luego se desplazaron a la sede de la fiscalía en donde «él lo esperó

abajo mientras el abogado subía a hablar con el fiscal y de ahí nuevamente le insistió por lo de la plata, respondiéndole que le diera tiempo hasta las horas de la tarde… »1. La audiencia de imputación de cargos no se llevó a cabo ese día. 8.- El 10 de marzo de 2015, ALEJANDRO DUQUE ARANGO recibió una llamada de una señora que se identificó como

1 Expediente digital, documento PDF: «Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021122926730», escrito de acusación, fl. 3.Segunda instancia radicado n.° 60885

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JESÚS ENRIQUE PALACIOS GAMBOA 4 «MARÍA CRISTINA», asistente del Fiscal 3º Delegado ente los Jueces Penales del Circuito de Manizales, JESÚS ENRIQUE PALACIOS GAMBOA, quien le indicó que el funcionario había ordenado el retiro de la solicitud de audiencia con el fin de ampliar la declaración que rindió su progenitora, MARÍA MERCEDES ARANGO, y recibirle declaración a su hermana, M.F.B., quien para ese momento era menor de edad. 9.- Ese mismo día, ALEJANDRO DUQUE ARANGO interpuso denuncia penal en contra del servidor público JESÚS ENRIQUE PALACIOS GAMBOA y del abogado CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ FLECHAS, por los delitos de concusión y extorsión.

III. ANTECEDENTES PROCESALES 10.- El 2 de diciembre de 2019, ante el Juzgado 2º

ALBERTO HERNÁNDEZ FLECHAS, por los delitos de concusión y extorsión.

III. ANTECEDENTES PROCESALES 10.- El 2 de diciembre de 2019, ante el Juzgado 2º Penal Municipal en función de control de garantías de Manizales, la fiscalía imputó a JESÚS ENRIQUE PALACIOS GAMBOA el delito de concusión, descrito en el artículo 404 del Código Penal, con la circunstancia de agravación punitiva del numeral 9º del artículo 58 ibidem (la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio). 11.- El 20 de febrero de 2020 la fiscalía radicó escrito de acusación ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en los mismos términos de laSegunda instancia radicado n.° 60885

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JESÚS ENRIQUE PALACIOS GAMBOA 5 imputación. La audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el 3 de septiembre siguiente. 12.- El 22 de octubre de 2020 se llevó a cabo la audiencia preparatoria, oportunidad en la que el tribunal decretó la totalidad de las pruebas solicitadas por la fiscalía y la defensa. 13.- El juicio oral se adelantó en sesiones del 20, 21 y

27 de enero, y 4 y 16 de febrero 2021. En esta última fecha, la primera instancia anunció el sentido del fallo condenatorio y se dio traslado al trámite previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. 14.- El 12 de noviembre de 2021 la primera instancia profirió la sentencia condenatoria por el delito de concusión en contra de JESÚS ENRIQUE PALACIOS GAMBOA, sin la circunstancia de agravación que le fue acusada. Le impuso como pena 96 meses de prisión, 66.66 salarios mínimos mensuales legales vigentes de multa y 80 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. La defensa interpuso recurso de apelación.

IV. LA SENTENCIA RECURRIDA 15.- La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales concluyó que el Fiscal 3º Seccional deSegunda instancia radicado n.° 60885

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JESÚS ENRIQUE PALACIOS GAMBOA

6 Manizales, JESÚS ENRIQUE PALACIOS GAMBOA, es responsable del delito de concusión. Como argumentos expuso: 16.- En el proceso se probó que JESÚS ENRIQUE PALACIOS GAMBOA le solicitó a ALEJANDRO DUQUE ARANGO, por intermedio del abogado CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ FLECHAS, la suma de siete millones de pesos ($7’000.000) para proferir el archivo de la investigación penal de radicado n.° 170016106801201001515 que adelantaba en su contra,

la suma de siete millones de pesos ($7’000.000) para proferir el archivo de la investigación penal de radicado n.° 170016106801201001515 que adelantaba en su contra, inicialmente, mediante actos inductivos, y luego, con una solicitud expresa del dinero. 17.- La configuración de la conducta se deduce de los testimonios que rindió la víctima y su abogado, los cuales se muestran creíbles y están respaldados en elementos documentales como el oficio de retiro de la imputación de cargos programada para el 9 de marzo de 2015 y que remitió el funcionario luego de haber realizado la solicitud de dinero a cambio de archivar la investigación. Ese acto tuvo como consecuencia que la audiencia no se llevara a cabo en esa oportunidad. 18.- La pretensión económica fue indebida, pues tenía por objeto la negociación de la función pública. No daba lugar a equívocos ya que el funcionario le dejó claro al abogado que con motivo de la aludida suma de dinero solo se comprometía al archivo de la investigación y que después otro fiscal podía reabrir el proceso. Además, abusó de la función pública queSegunda instancia radicado n.° 60885

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JESÚS ENRIQUE PALACIOS GAMBOA 7 por naturaleza es «dominante» entre quien detenta el ejercicio de la acción penal y la persona investigada. 19.- El señor ALEJANDRO DUQUE ARANGO, víctima de la

conducta, tuvo que soportar el temor que padece cualquier persona «cuando es sujeto pasivo de la acción penal» y advierte que «se cierne una abusiva amenaza» en su contra por cuenta del funcionario que lo está investigando, de modo que optó inicialmente por contarle lo que estaba sucediendo a un amigo y luego solicitó protección a la propia fiscalía denunciando estos hechos. 20.- Adicionalmente, cuando el servidor advirtió que no se concretaría su pretensión económica, solicitó nuevamente la imputación de cargos en contra del ciudadano sin adelantar ninguna labor investigativa adicional, lo cual confirma que la solicitud de retiro de la audiencia no estaba debidamente justificada.

V. EL RECURSO DE APELACIÓN 21.- El defensor de JESÚS ENRIQUE PALACIOS GAMBOA interpuso recurso de apelación en contra del fallo condenatorio de primera instancia. Como pretensión principal solicitó revocar la decisión y, en su lugar, proferir sentencia absolutoria por duda, al no haberse acreditado el conocimiento exigido para condenar; como pretensiónSegunda instancia radicado n.° 60885

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JESÚS ENRIQUE PALACIOS GAMBOA 8 subsidiaria requirió reconocer que la conducta acusada se cometió en grado de tentativa. 22.- Fundamentos de la pretensión principal: la primera instancia le otorgó plena credibilidad al testigo de cargo, CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ FLECHAS, quien fue el abogado de ALEJANDRO DUQUE ARANGO en el proceso penal que

primera instancia le otorgó plena credibilidad al testigo de cargo, CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ FLECHAS, quien fue el abogado de ALEJANDRO DUQUE ARANGO en el proceso penal que se adelantaba en su contra. Pero no debería creérsele, pues este último no solo denunció al fiscal aquí acusado sino también su abogado, quien le hizo la solicitud de dinero y de quien además desconfiaba, tanto que dejó de ser su representante judicial en el proceso penal en el que finalmente fue condenado. De la denuncia en contra de dicho profesional no se conoce si la fiscalía adelantó o no la respetiva acción penal. 23.- El comportamiento del abogado es reprochable pues cuando se enteró de que al fiscal JESÚS ENRIQUE PALACIOS GAMBOA le había sido asignada la investigación en contra de ALEJANDRO DUQUE ARANGO, le manifestó a su cliente que conocía a dicho funcionario y que iba a dialogar con él para ver «qué se podía hacer», lo cual a este último le pareció sospechoso y desde ese momento supo que su apoderado le iba a pedir dinero para «arreglar» el proceso. 24.- La denuncia que interpuso ALEJANDRO DUQUE ARANGO era además conveniente para sus intereses pues con

ella cuestionó al fiscal que llevaba el proceso en su contra. YSegunda instancia radicado n.° 60885

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JESÚS ENRIQUE PALACIOS GAMBOA 9 su testimonio no es creíble porque reconoció que junto con su abogado, CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ FLECHAS, le mintieron a la administración de justicia al solicitar el aplazamiento de la audiencia de imputación de cargos diciendo que estaba en Bogotá cuando en realidad estaba en Manizales. 25.- En la entrevista que rindió el abogado CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ FLECHAS ante agentes del CTI afirmó que hubo una (1) solicitud de dinero que hizo el fiscal JESÚS ENRIQUE PALACIOS GAMBOA y que ocurrió con posterioridad a llevarse a cabo la audiencia de imputación de cargos en contra de ALEJANDRO DUQUE ARANGO, que tuvo lugar el 29 de abril de 2015, es decir, tiempo después del 9 de marzo de 2015 cuando estaba programada la diligencia inicial y que fue aplazada. 26.- La narración de este abogado es contradictoria con las afirmaciones contenidas en la denuncia que interpuso ALEJANDRO DUQUE ARANGO, quien no señaló un (1) evento de solicitud de dinero, sino al menos dos (2), el primero, en una cafetería llamada «El Graduado» , y el segundo, en el despacho del fiscal. En últimas, la contradicción también es con los hechos de la acusación de

primero, en una cafetería llamada «El Graduado» , y el segundo, en el despacho del fiscal. En últimas, la contradicción también es con los hechos de la acusación de este proceso y aquellos dados por probados por el tribunal. 27.- Cuando supuestamente el servidor público le solicitó dinero al abogado CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZSegunda instancia radicado n.° 60885

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JESÚS ENRIQUE PALACIOS GAMBOA

10 FLECHAS, este último estaba vinculado contractualmente a la defensoría del pueblo, es decir que era servidor público, de modo que si le solicitaron dinero a cambio de arreglar un proceso estaba obligado a interponer la correspondiente denuncia, pero no lo hizo, por ese motivo también está en duda su credibilidad. 28.- Tampoco resulta creíble que le hayan ofrecido a ese profesional el archivo de las diligencias, pues él sabía que luego de la formulación de imputación de cargos la única alternativa posible para beneficio de su cliente era mediante una preclusión. Por el contrario, como quiera que en el juicio oral reconoció que había cobrado pocos honorarios, resulta plausible que haya querido «nivelar sus ingresos» afirmando que el fiscal del caso le había solicitado dinero, conducta en la que nada tuvo que ver el servidor público. 29.- En definitiva, en la presente actuación no se acreditó el conocimiento exigido para proferir sentencia condenatoria establecido en el artículo 381 de la Ley 906 de

2004. En cambio, existen dudas sobre la responsabilidad del acusado las cuales deben resolverse a su favor.

acreditó el conocimiento exigido para proferir sentencia condenatoria establecido en el artículo 381 de la Ley 906 de

2004. En cambio, existen dudas sobre la responsabilidad del acusado las cuales deben resolverse a su favor. 30.- Fundamentos de la pretensión subsidiaria: en concordancia con lo señalado por la delegada del ministerio público en los alegatos de cierre del juicio oral, si la segunda instancia concluye que la conducta existió, debe declarar que fue tentada pues de los hechos del proceso no se desprendeSegunda instancia radicado n.° 60885

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JESÚS ENRIQUE PALACIOS GAMBOA 11 que el abogado o su apoderado fueron coaccionados y hayan tenido miedo por cuenta de la función que desempeñaba el servidor público. Como soporte a este argumento citó los radicados de la Corte SP, dic. 19 de 2001, rad. 15910, y SP, sep. 22 de 2004, rad. 21961.

VI. NO RECURRENTES 6.1 Delegado de la Fiscalía General de la Nación 31.- Solicita confirmar integralmente la sentencia condenatoria y desestimar el alegato sobre la modalidad tentada de la conducta. En su criterio: 32.- En lo que respecta a la solicitud principal, la defensa busca poner en duda la declaración que rindió el abogado CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ FLECHAS, quien es el principal testigo de cargo, ante la existencia de algunas contradicciones con lo manifestado por la víctima ALEJANDRO DUQUE ARANGO, lo cual son efecto del paso del tiempo, pero

principal testigo de cargo, ante la existencia de algunas contradicciones con lo manifestado por la víctima ALEJANDRO DUQUE ARANGO, lo cual son efecto del paso del tiempo, pero no tienen trascendencia en lo decidido en el proceso. 33.- El análisis en contexto de la prueba testimonial y documental refleja que hay una secuencia lógica entre los hechos denunciados y la responsabilidad penal del acusado. Esto se corrobora en el hecho que no se haya llevado a cabo la audiencia de formulación de imputación, tanto por solicitud del investigado y su defensor, pero también porqueSegunda instancia radicado n.° 60885

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JESÚS ENRIQUE PALACIOS GAMBOA 12 el fiscal aquí acusado retiró esa diligencia pese a que la había solicitado con suficiente antelación. 34.- Una vez ocurre el evento de la solicitud de dinero y el ciudadano denuncia penalmente los hechos, el fiscal vuelve a radicar la solicitud de imputación de cargos sin haber adelantado ningún acto de investigación adicional, lo que evidencia que no había justificación para retirar el trámite inicial. Por ende, entrelazados los elementos de prueba, la conclusión es que los hechos con relevancia penal sí ocurrieron. 35.- En lo que respecta a la denuncia que interpuso el ciudadano en contra del fiscal y de su abogado, es claro que el presente trámite se adelanta en contra del servidor público, con independencia de lo que resulte de la compulsa de copias que en su momento se hizo respecto del profesional del derecho. Es decir, se trata de un trámite que en nada

el presente trámite se adelanta en contra del servidor público, con independencia de lo que resulte de la compulsa de copias que en su momento se hizo respecto del profesional del derecho. Es decir, se trata de un trámite que en nada afecta lo aquí decidido. 36.- Y en cuanto a la solicitud subsidiaria referida a que la conducta fue en grado de tentativa, esta es desacertada teniendo en cuenta que el tipo penal de concusión es de mera conducta y para su consumación basta con que se presente la solicitud dineraria, como en efecto ocurrió en este caso. 6.2 Delegada de la Procuraduría General de la NaciónSegunda instancia radicado n.° 60885

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JESÚS ENRIQUE PALACIOS GAMBOA 13 37.- Considera que la sentencia de primera instancia debe confirmarse como quiera que se probó la responsabilidad penal del acusado, y de igual forma, que en sede de segunda instancia podría valorarse que la conducta fue tentada y no consumada. Según expuso: 38.- Al valorar la prueba en conjunto es posible advertir la tipificación de la conducta y la responsabilidad penal del acusado, más allá de duda razonable. Así se desprende del testimonio del abogado CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ FLECHAS, cuyo contenido se confirma con los demás medios de prueba practicados en el juicio oral. 39.- Sobre la calificación de la conducta en grado de tentativa, es un criterio doctrinal sin mucha aceptación, pero que «podría valorarse», pues de los hechos demostrados en el

demás medios de prueba practicados en el juicio oral. 39.- Sobre la calificación de la conducta en grado de tentativa, es un criterio doctrinal sin mucha aceptación, pero que «podría valorarse», pues de los hechos demostrados en el proceso lo que se evidencia es que la solicitud de dinero solo ocurrió en una (1) ocasión, sin insistencia ni coacción alguna. 6.3 Apoderado de ALEJANDRO DUQUE ARANGO, reconocido como víctima en el proceso 40.- Solicita confirmar la sentencia condenatoria. Afirma que los hechos y las pruebas son de tal entidad que la propia fiscalía tuvo la iniciativa de investigar y llevar a juicio a uno de sus funcionarios. Además, que su representado, quien denunció los hechos de este proceso,Segunda instancia radicado n.° 60885

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JESÚS ENRIQUE PALACIOS GAMBOA 14 siempre estuvo interesado en que las cosas se hicieran bien, que se decidiera en derecho, tanto así que en ningún momento le interesó el ofrecimiento de dinero a cambio del archivo de la investigación en su contra. 6.4 Apoderada de la Fiscalía General de la Nación, reconocida como como víctima en el proceso 41.- Asegura que está conforme con lo decidido por el tribunal y solicita que se confirme la sentencia condenatoria.

VII. CONSIDERACIONES 7.1 Competencia 42.- La Corte es competente para conocer de este proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.2 de la Constitución Política, por tratarse de la apelación de una sentencia proferida en primera instancia por un

42.- La Corte es competente para conocer de este proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.2 de la Constitución Política, por tratarse de la apelación de una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal Superior del Distrito Judicial, autoridad de la que es superior funcional. 43.- En respeto al principio de limitación que rige el trámite de segunda instancia, el contenido de la presente decisión se circunscribirá al examen de los temas que son objeto del recurso de apelación y, de ser necesario, de aquellos que estén inescindiblemente vinculados. 7.2 Problema jurídico y estructura de la decisiónSegunda instancia radicado n.° 60885

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JESÚS ENRIQUE PALACIOS GAMBOA 15 44.- La Sala deberá establecer si están llamados a prosperar los argumentos del apoderado de JESÚS ENRIQUE PALACIOS GAMBOA, quien planteó en el recurso de apelación, como solicitud principal, absolver por duda a su defendido al no haberse acreditado el conocimiento exigido para condenar, y, como solicitud subsidiaria, declarar que la conducta la cometió en grado de tentativa. 45.- Para tal efecto será necesario (i) recapitular los aspectos legales y jurisprudenciales del delito de concusión, con el fin de precisar el alcance de sus elementos estructurales, para luego, (ii) aplicarlos al caso concreto con miras a establecer si prosperan o no los argumentos planteados en el recurso de alzada.

estructurales, para luego, (ii) aplicarlos al caso concreto con miras a establecer si prosperan o no los argumentos planteados en el recurso de alzada. 7.3 Elementos del delito de concusión 46.- El artículo 404 de la Ley 599 de 2000 describe el delito de concusión en los siguientes términos: «El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses».Segunda instancia radicado n.° 60885

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JESÚS ENRIQUE PALACIOS GAMBOA 16 47.- Como se evidencia, los elementos que componen este tipo penal son: (i) un sujeto activo calificado, esto es, un servidor público, que actúe con abuso del cargo o de sus funciones, (ii) una conducta alternativa que se concrete en cualquiera de los siguientes verbos rectores: constreñir, inducir o solicitar, (iii) que la conducta esté dirigida a obtener dinero o utilidad indebida, y, (iv) que exista relación de causalidad entre el acto del servidor público y el efecto

inducir o solicitar, (iii) que la conducta esté dirigida a obtener dinero o utilidad indebida, y, (iv) que exista relación de causalidad entre el acto del servidor público y el efecto buscado de dar o entregar el dinero o la utilidad indebida. 48.- Primer elemento: un servidor público, cuya condición debe estar debidamente acreditada, puede ser acusado de abusar del cargo o de la función. Se trata de conceptos distintos, pues mientras en el primer evento acude indebidamente a la calidad de su investidura, en el segundo actúa con desviación del poder que le confiere la función pública. Al respecto, la Corte ha dicho que: «El abuso del cargo inherente al delito de concusión exige que el agente “haga sobresalir ilícitamente la calidad pública de que está investido”2 para atemorizar al particular y conseguir sus propósitos, es decir, aprovecha indebidamente su vinculación legal o reglamentaria con la administración pública y sin guardar relación con sus funciones consigue intimidar al ciudadano a partir de su investidura oficial, a fin de obtener de este una prebenda no debida. Por su parte, el abuso de las funciones públicas que también corresponde al delito de concusión está determinado por el desvío de poder del servidor público, quien desborda sus

facultades regladas, restringe indebidamente los límites de éstas o pervierte sus fines, esto es, la conducta abusiva tiene lugar con ocasión del ejercicio funcional o en relación con el

2 CSJ SP, sep. 10 de 2003, rad. 18056.Segunda instancia radicado n.° 60885

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JESÚS ENRIQUE PALACIOS GAMBOA 17 mismo» (CSJ SP 10 nov. 2005, rad. 22333, y SP3962-2022, rad. 59740). 49.- Segundo elemento: constreñir significa «obligar, precisar, compeler por la fuerza a alguien a que haga y ejecute algo»; inducir es «mover a alguien a algo o darle motivo para ello»; mientras que solicitar alude a «pretender, pedir o buscar algo con diligencia y cuidado »3. En relación con las particularidades de cada de estas modalidades conductuales, la Sala tiene establecido que: «(…) El constreñimiento será idóneo si se emplean medios coactivos que socaven la voluntad del sujeto pasivo, o se le obligue con actos de poder para obtener la utilidad pretendida. En la inducción el resultado se concreta por un exceso de autoridad oculto, para mostrar como genuino un acto que no lo es y, de paso, generar temor o intimidar al sujeto pasivo para que omita o haga lo que el funcionario quiere, so pretexto de evitar o extender aún más un perjuicio en su contra. Respecto a la solicitud, ésta debe ser expresa, clara e

quiere, so pretexto de evitar o extender aún más un perjuicio en su contra. Respecto a la solicitud, ésta debe ser expresa, clara e inequívoca con total abandono de actos de violencia, engaño, artificios y amenazas sobre la víctima, con la intención de vender su función o el cargo, y a través de ello, recibir una suma de dinero u otra utilidad, o la promesa de que así será.» (CSJ AP, may. 30 de 2012, rad. 33743 y SP3962-2022, rad. 59740). Negrillas fuera del texto. 50.- Tercer elemento: el dinero que se pretende obtener es aquel «medio de cambio o de pago aceptado generalmente»; mientras que la utilidad es el «provecho, conveniencia, interés o fruto que se saca de algo»4. Uno y otro son indebidos cuando

3 RAE - Diccionario de la lengua española, edición Tricentenario, actualización: 2022.

Consulta electrónica: https://dle.rae.es/ 4 Ibidem, https://dle.rae.es/.Segunda instancia radicado n.° 60885

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JESÚS ENRIQUE PALACIOS GAMBOA 18 se carece de «una causa jurídica por la que deba pagarse o prometerse por el particular», o lo que es lo mismo, cuando no tienen «causa o título legítimo alguno» (CSJ SP621-2018, rad. 51482 y SP3962-2022, rad. 59740). 51.- Cuarto elemento: debe existir un vínculo de causalidad entre el actuar del servidor público (constreñir, inducir o solicitar) y el acto de dar o prometer para sí mismo

51.- Cuarto elemento: debe existir un vínculo de causalidad entre el actuar del servidor público (constreñir, inducir o solicitar) y el acto de dar o prometer para sí mismo o para un tercero dinero o cualquier utilidad indebida, es decir, que entre ellos exista una relación inequívoca de antecedente – consecuente (CSJ, 7 mayo 2012, rad. 36368 y SP340-2023, rad. 55668). 7.3.1 Elemento subjetivo que se predica de la víctima 52.- Con independencia de la modalidad en que el sujeto activo ejecute la conducta (con abuso del cargo o de la función, mediante constreñimiento, inducción o solicitud), su configuración también depende de la concurrencia del elemento subjetivo predicable de la víctima denominado «metus publicae potestatis», que la obliga a rendirse a las pretensiones del sujeto activo como consecuencia del poder público. Al respecto, la Sala ha señalado que, «…en atención a que los verbos rectores de la conducta están orientados a la obtención de un beneficio o utilidad indebida, ha de existir un nexo de causalidad entre aquellos y el comportamiento desplegado por el servidor público, sujeto activo.Segunda instancia radicado n.° 60885

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19 De ahí surge la relevancia de la concurrencia del elemento subjetivo predicable de la víctima, el «metus publicae

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19 De ahí surge la relevancia de la concurrencia del elemento subjetivo predicable de la víctima, el «metus publicae potestatis» o sea el miedo que lleva al sujeto pasivo del ilícito a acceder a las pretensiones de quien le constriña, induzca o solicite, en virtud de la que se ve obligada a pagar o prometer el dinero o la utilidad indebida por ese temor que genera el cargo o las funciones que el servidor público ostenta y desempeña» (CSJ SP3353-2020, rad. 56600). 53.- Sea del caso reiterar que el cargo o la función del servidor público debe tener una «verdadera capacidad de persuasión sobre la víctima» , de lo contrario, no podría afirmarse que la conducta se configuró. Lo mismo ocurre si «el medio utilizado no es idóneo», esto es, si la víctima no comprende que no tiene otra alternativa que ceder su voluntad o asumir los perjuicios de su negativa (Cfr. CSJ SP14623-2014, rad. 34282 y SP3419-2021, rad. 58837). 7.3.2 El delito de concusión y la tentativa 54.- La Corte tiene establecido que el delito de concusión es de mera conducta, el cual no admite el grado de tentativa, pues basta o se agota con la concreción de cualquiera de los verbos rectores: constreñir, inducir o

concusión es de mera conducta, el cual no admite el grado de tentativa, pues basta o se agota con la concreción de cualquiera de los verbos rectores: constreñir, inducir o solicitar, con independencia de si el dinero o la utilidad indebida ingresaron a los bienes del sujeto activo o lo beneficiaron de determinada manera. Esto, pues: «[S]e consuma simplemente al ejecutarse cualquiera de estas acciones en provecho del servidor o de un tercero, independientemente de que el