CSJ - SP460-2022(60939)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente SP460-2022 Radicación N° 60939 (Aprobado Acta No. 35) Bogotá D.C., veintitrés (23) febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de FERNANDO OSORIO CUENCA contra la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2021 por la Sala Especial de Primera Instancia, mediante la cual, de un lado, condenó al acusado en mención como autor responsable de los punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (en modalidad de delito continuado), y peculado por apropiación a favor de terceros agravado y, de otro, absolvió a ÓSCAR BARRETO QUIROGA por esas mismas conductas y prevaricato por omisión. Segunda Instancia rad. 60939

FERNANDO OSORIO CUENCA y

OSCAR BARRETO QUIROGA.

CUI 1100160043220090155502 HECHOS i). El Gobernador de Tolima FERNANDO OSORIO CUENCA, el 7 de mayo de 2007, sin observar los requisitos legales, suscribió con la Secretaría Ejecutiva del Convenio Andrés Bello —SECAB— el Convenio 336 de Cooperación y Asistencia Técnica Internacional, cuyo objeto fue la adquisición de: i) mobiliario escolar para la dotación de instituciones y centros educativos del Tolima; y ii) adquisición de infraestructura tecnológica para la Gobernación, comprometiendo recursos de distintas secretarías

departamentales y obviando la fase de planeación, sin un estudio de necesidad y desconociendo las normas de contratación que imponían el desarrollo de un proceso de licitación para la adquisición de los bienes y servicios; además, la entidad cooperante no tenía experiencia para cumplir las actividades y quien firmó el convenio por ésta carecía de la representación legal para ello, la póliza presentada no cobijó el porcentaje que debía respaldar no obstante haber entregado la totalidad de los recursos como anticipo. El valor del convenio ascendió a $1.271.861.000, de los cuales el departamento aportó $1.143.861.000, correspondiéndole a la SECAB el saldo de $128.000.000, representado en bienes y servicios, los cuales no satisfizo. También, desde mayo de 2007 OSORIO CUENCA tramitó con la SECAB un convenio adicional al anterior, firmado el 12 de junio siguiente por su Secretario de Educación, Alejandro Rozo Gaeth, cuyo objeto fue la "implementación de un sistema 2 Segunda Instancia rad. 60939

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CUI 1100160043220090155502 regional de evaluación para el departamento del Tolima", en el cual tampoco se acataron los requisitos legales, pues no estaba contemplado dentro del cronograma de contratación, la planeación no fue antecedente sino posterior y no se expuso cuál era su relación con el convenio matriz, el valor de $1.020.000.000, superó el cincuenta por ciento (50%) del convenio original, de los cuales la Gobernación aportó $900.000.000, mientras que la SECAB debía aportar en bienes

y servicios $120.000.000, lo que tampoco hizo, derivando así la apropiación de recursos públicos en favor del citado organismo. En el marco de dicha adición, el 22 de mayo de 2007 por indicación del Gobernador se le solicitó a la SECAB que indicara su interés, condiciones e información técnica necesaria para recibir su propuesta en torno a la implementación del Sistema Regional de Evaluación, petición que se respondió a través de la Carta de Acuerdo Tolima No. 002/07 del 28 de mayo de 2007, en la cual se fijó el 4,5% por concepto de gastos de administración y cuyo descuento se autorizó. ii). Por su parte, ÓSCAR BARRETO QUIROGA, conociendo del incumplimiento de las obligaciones de la SECAB, omitió hacer efectiva la póliza número 983605 de la Compañía Liberty S.A., en cuantía de $343.779.150, equivalente al 15% del valor total de lo pactado, pues la vigencia del seguro se extendía hasta el 30 de mayo de 2008, y a través de la Resolución 0227 de 6 de noviembre de 2009 liquidó el convenio y su adición sin verificar el cumplimiento de los 3 Segunda Instancia rad. 60939

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CUI 1100160043220090155502 requisitos legales esenciales, generando la apropiación de dineros públicos en favor de terceros.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. El 2 de marzo de 2017 ante un Magistrado de la Sala

Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la

Fiscalía le imputó a FERNANDO OSORIO CUENCA la probable autoría de un concurso homogéneo de delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso, a su vez, con el de peculado por apropiación a favor de terceros agravado, y a ÓSCAR BARRETO QUIROGA el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso con los de peculado por apropiación y prevaricato por omisión.

2. El 7 de marzo siguiente, el Magistrado del citado Tribunal se abstuvo de imponer medida de aseguramiento alguna a BARRETO QUIROGA, en tanto que afectó con detención preventiva de carácter domiciliario a OSORIO CUENCA, decisión que, recurrida en reposición, se mantuvo incólume, no obstante lo cual, el 30 de mayo de 2018 le fue sustituida por una no privativa de la libertad.

3. El 30 de junio de 2017 fue radicado escrito de acusación ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en contra de los citados por las conductas delictivas antes enunciadas, incluidas las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 1° (ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de

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CUI 1100160043220090155502 una colectividad) y 10° (obrar en coparticipación criminal) del artículo 58 del Código Penal, así como la de menor punibilidad indicada en

el numeral 1º (ausencia de antecedentes) del artículo 55 del mismo ordenamiento.

4. Se verificaron seguidamente las audiencias de formulación de acusación1 y preparatoria2, la cual concluyó con el decreto probatorio del 23 de abril de 2018.

5. El 18 de junio de 2018 se dio inicio a la de juicio oral, pero ante la implementación del Acto Legislativo 01 de 2018, el diligenciamiento fue remitido a la Sala Especial de Primera Instancia, donde se cumplió la fase probatoria en sesiones del 15 a 18, 23 a 25 de marzo y 21 de julio de 2021, así como la de presentación de los alegatos los días 28 y 29 de julio del mismo año.

6. Finalmente, el 2 de diciembre de 2021 la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte profirió sentencia en los términos ya precisados, siendo recurrida en apelación por el

defensor de FERNANDO OSORIO CUENCA3.

7. Ahora bien, luego de que fuera repartida la actuación al despacho del Magistrado Ponente, realizó manifestación de impedimento la cual luego de ser estudiada por la Sala, fue declarada infundada en auto del 9 de febrero del presente año. 1 El 26 de septiembre de 2017. 2 Sesiones del 14 de diciembre de 2017 y 29 de enero de 2018. 3 SEP 00144-2021, rad, 50643.

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LA SENTENCIA RECURRIDA

La Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación consideró que FERNANDO OSORIO CUENCA incurrió en los punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en la modalidad continuada y peculado por apropiación a favor de terceros agravado por la cuantía. De otro lado, absolvió a OSCAR BARRETO QUIROGA de los punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, peculado por apropiación en favor de terceros agravado y prevaricato por omisión. Por resultar relevante para la resolución del recurso objeto de estudio, la Sala se enfocará en los argumentos ofrecidos por el a quo para condenar a OSORIO CUENCA.

1. En primer término, concluyó que sería el contexto teleológico de buscar la integración de los Estados miembros en los ámbitos de la educación, cultura, ciencia y tecnología propendiendo por el desarrollo equilibrado y sostenible de los mismos -de cara a obtener beneficios mutuos y el progreso igualitario-, el que permitirá establecer o excluir la inmunidad de jurisdicción de la SECAB como dependencia del Convenio Andrés Bello, encargada de ejecutar sus políticas.

Luego, al analizar el Convenio 336 de 2007 y su correspondiente adición, determinó que en el presente caso 6 Segunda Instancia rad. 60939

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CUI 1100160043220090155502 no es posible excluir o limitar el poder jurisdiccional interno -representado por el ius puniendipara investigar y juzgar el presente asunto, pues no aplica la inmunidad de jurisdicción

que ampararía a la SECAB. Ello en razón a lo siguiente: i) por estar comprometidos dineros públicos; y ii) porque no se advierte nexo causal de objeto del convenio firmado respecto de las finalidades de la SECAB en Colombia, en cuanto no está enrutado a incentivar el desarrollo y equilibrio de los Estados miembros en relación con la educación, la cultura, la ciencia y la tecnología. Esto último por cuanto no advirtió cómo la adquisición de mobiliario escolar y dotación de instituciones y centros educativos del Tolima, así como la adquisición de infraestructura tecnológica, tenga algún nexo con el carácter teleológico del Convenio Andrés Bello de aunar esfuerzos entre los Estados tendientes a fomentar el conocimiento recíproco y la fraternidad o lograr el equilibrio en el desarrollo educativo, científico, tecnológico y cultural para lograr el desarrollo integral de las naciones que lo integran.

2. Encontró que, a partir de las pruebas practicadas en juicio, se acreditó el aspecto objetivo y subjetivo del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 2.1. En cuanto a lo primero refirió lo siguiente: 2.1.1. La Fiscalía cumplió su promesa de demostrar que i) en la tramitación y suscripción del convenio y su adición se desconocieron las normas de contratación que imponían el

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CUI 1100160043220090155502 desarrollo de un proceso de licitación para la adquisición de los bienes y servicios, ii) no medió un estudio de necesidad, iii) no

coincidieron las finalidades aprobadas con los rubros asignados, iv) la entidad cooperante no tenía la experiencia para cumplir las actividades contratadas y quien firmó en nombre de ella no tenía la facultad de representarla, y v) la póliza presentada no cobijó el porcentaje que debía respaldar y se hizo luego una adición totalmente desligada del convenio inicial, por cuantía superior a la permitida, entregando la totalidad de los recursos como anticipo. 2.1.2. Pese a que la defensa manifestó que el aludido convenio fue fruto del Convenio Marco suscrito el 4 de noviembre de 2005 entre la Gobernación del Tolima y la SECAB -lo que imponía a las partes obligaciones y cierto margen de discrecionalidad para su empleo, sin que se definieran ámbitos específicos de atención o población beneficiada-, ello no podía constituirse en un medio para satisfacer todo tipo de necesidades, menos aún, para obviar los criterios y principios de la contratación estatal y de esta manera pretermitir procedimientos que habilitarían una contratación auténtica. En este caso, resultaba innecesario acudir al referido Convenio Marco para adquirir mobiliario escolar con destino a las instituciones educativas del departamento, así como infraestructura tecnológica como equipos de cómputo, de impresión, proyección, videocámaras, escáner, UPS y software para la Gobernación del Tolima. 8 Segunda Instancia rad. 60939

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CUI 1100160043220090155502 Por ello, resulta evidente que, en aras de obviar el

proceso de licitación y el principio de selección objetiva, se acudió a la figura del Convenio de Cooperación y Asistencia Técnica Internacional por el privilegio que el mismo suponía hacia el órgano cooperante para que ejerciera las tareas que requería la administración, descartando cualquier otro oferente que en un escenario de igualdad pudiera competir para hacerse contratista. Por otra parte, resulta relevante el hecho que los convenios de cooperación implican que sus partes, y en especial el cooperante, participen con un ánimo estrictamente altruista y sin ningún interés de obtener ganancias, solamente el de atender las necesidades contenidas en el objeto del acuerdo, situación que en este asunto se ve desvanecida. 2.1.3. Se afectó el principio de planeación en la contratación -el cual apunta al uso razonable y eficiente de los recursos estatales, la adopción de decisiones que prioricen los intereses comunes y salvaguarden el patrimonio público-, pues no medió un efectivo estudio de necesidad en la adquisición de los equipos objeto del convenio, provisto de insumos estadísticos, valoraciones soportadas, conceptos técnicos, o cualquier base demostrativa de lo imperioso que resultaban tales elementos. Además, pese a que se precisaron las características de los bienes a adquirir y se estimó su valor en $119.500.000,00, en el Convenio 336 de 2007 se pactó la 9 Segunda Instancia rad. 60939

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CUI 1100160043220090155502 compra de mobiliario y elementos tecnológicos como computadores, impresoras, escáneres, cámaras fotográficas

-entre otrosen volúmenes mucho mayores a los advertidos en el estudio de conveniencia, fijando su costo en la primera oportunidad en $1.336.900.000,00, siendo reducido en el acta modificatoria a $1.271.861.000, además, se amplió el espectro de las adquisiciones para la compra de mobiliario escolar, consistente en 4.500 sillas unipersonales para la Secretaría de Educación. 2.1.4. Es palpable la inobservancia de los principios de planeación y selección objetiva en la prisa por concretar el acuerdo y desembolsar los dineros públicos para la SECAB, al no haber consignado en el Convenio 336 con exactitud cuáles eran los bienes por adquirir, su cantidad, condiciones técnicas y demás aspectos que permitieran individualizar la forma en que se invertirían los recursos departamentales. Se corrobora entonces que la intención consistió en enrutar en el menor tiempo posible el dinero a la SECAB cuando en el convenio se ordenó la entrega de la totalidad de los recursos comprometidos por la Gobernación, al margen de la previsión contenida en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, que proscribe a las entidades estatales entregar como anticipo montos que excedan el cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato. Además, se reprocha que se hubiera escogido un órgano multinacional como la SECAB para adelantar la adquisición del mobiliario escolar y los equipos de cómputo, comoquiera 10 Segunda Instancia rad. 60939

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CUI 1100160043220090155502 que i) dentro del ámbito de experiencia de esa entidad no estaba el suministro de este tipo de bienes y ii) su participación e inversión se sintetizó en aspectos ajenos a la necesidad que se atendía. 2.1.5. En el trámite de la adición al Convenio 336 de 2007 tampoco se respetaron los principios de planeación y economía. Ello en razón a que el objeto contractual fue sustancialmente distinto al inicial, no medió algún tipo de estudio previo, y -al comparar el monto del convenio inicial con el de su adiciónse trasgredió la prohibición de fijación de compromisos económicos que superen el 50% del valor inicial – inciso segundo del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 –. 2.2. En lo que atañe a la acreditación del aspecto subjetivo del tipo sostuvo: 2.2.1. FERNANDO OSORIO CUENCA conocía de las irregularidades en la suscripción del Convenio 336 de 2007, pues esa situación había sido advertida por Olga Lucía Liévano, Directora Jurídica de la Gobernación, quien emitió concepto respecto del convenio -conclusivo de varias irregularidades contractuales y sus posibles consecuencias-, el cual fue remitido al despacho del gobernador. Además, según acta del Consejo de Gobierno de 17 de mayo de 2017, el Secretario General de la Gobernación dejó constancia de la designación de los Secretarios de despacho como supervisores del convenio, atendiendo que existían

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CUI 1100160043220090155502 varias voces –entre ellas las de Alix Herrera Urrea y Lyda Gicela Garzón Arévalo (profesionales universitarias designadas para ejercer la supervisión del convenio) y William Peña Gaitán (representante de la Secretaría de Gobierno)- que daban cuenta de las irregularidades concurrentes en tal contratación y había renuencia a su supervisión. 2.2.2. Fue OSORIO CUENCA quien propició en las dos oportunidades que la SECAB ofreciera su participación para la celebración del convenio de cooperación y su adición frente a temas que como se indicó previamente, no requerían una intermediación y que no hacían parte del objeto y experiencia que dicho órgano regentaba. 2.2.3. No es posible afirmar que el procesado desconocía de las irregularidades que se presentaron en la adición al convenio por el hecho que éste hubiese delegado sus funciones a Alejandro Rozo Gaeth, pues se estableció que en dicho trámite participó directamente el aquí acusado al conminar a la SECAB para que indicara mediante acta de acuerdo el interés, condiciones e información necesaria para la implementación del Sistema Regional de Evaluación. 2.2.4. Tanto para la suscripción del Convenio 336 de 2007 como para su adición fue manifiesta la intención del enjuiciado de enrutar la gestión de los recursos públicos a través de la SECAB, sin desligarse su participación por la delegación de funciones para concretar los actos jurídicos que viabilizaron dicho propósito.

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3. Por otra parte, el a quo sostuvo que, si bien a OSORIO CUENCA se le endilgó la figura concursal homogénea del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, lo cierto era que en la acusación no se precisó el motivo de tal concurrencia, lo que impide su configuración.

Luego adujo que, aplicando otra perspectiva más amplia, se puede entender que “…la Fiscalía propuso la realización de dos actos que individualmente vistos constituyen objetivamente el tipo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pero se trata una situación en la que medió unidad de conducta integrada por dos hechos que confluyeron en un único comportamiento”. Concluyó entonces que en el presente asunto es posible dar aplicación a la figura del delito continuado, pues el dolo que predominó en el acusado desde las propuestas para la celebración del convenio, así como la orientación para la suscripción de su adición fue uno solo. Finalmente expuso que, a pesar de no haber sido calificado en la forma antes precisada desde la acusación, tal variación no constituye una afrenta al principio de congruencia contenido en el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal. Ello en razón a que i) no se está variando el aspecto fáctico sentando en la acusación y ii) no resulta desfavorable en cuanto al ámbito punitivo a imponer con la figura concursal homogénea inicialmente predicada ni, por lo mismo, se afecta el derecho de defensa.

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4. En cuanto a la comprobación del delito de peculado por apropiación en favor de terceros agravado por la cuantía, desarrolló la siguiente línea argumentativa: 4.1. Si bien para la Fiscalía, FERNANDO OSORIO CUENCA se apropió en favor de la SECAB de recursos departamentales, los cuales discriminó así: i) $248.000.000,00 cuya entrega o representación en actividades y bienes se comprometió a entregar y no cumplió; ii) $16.583.067 de los rendimientos financieros que las sumas entregadas por la Gobernación, debieron generar durante el tiempo en que estuvieron depositadas en sus cuentas bancarias; iii) $91.973.745 del 4,5% que la SECAB descontó como gastos de administración y gerencia de la adición al convenio de cooperación, y iv) $54.818.56 de saldos sin ejecutar, que sumaron un total de $411.375.843, en términos del a quo no se estructuró el delito en los eventos señalados en los numerales i), ii) y iv). 4.2. En cambio, en el evento relacionado con la apropiación de los $91.973.745 que la SECAB cobró como cuota de administración y gerencia en el Convenio de Cooperación -monto correspondiente a la suma de: i) $40.500.000 que retuvo a la firma “Los Tres Editores” por los textos y material pedagógico inherente a la adición al

convenio; ii) $37.973.745,00 a Technistore por los equipos de cómputo y tecnología; y iii) $13.500.000,00 a Industrias Metal Madera INEMA del mobiliario escolar, sí se acreditó la configuración del punible objeto de análisis. Ello en razón a lo siguiente: 14 Segunda Instancia rad. 60939

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CUI 1100160043220090155502 4.2.1. Se eligió a la SECAB para realizar las adquisiciones objeto del Convenio 336 de 2007 y su adición pese a que era evidente que no tenía la capacidad para obtener las dotaciones de manera autónoma y que debía efectuar compras a terceros. Además, la Gobernación del Tolima podía adquirir tales bienes en forma directa, sin intermediación y a través de un proceso contractual propio de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, contrariando tales premisas no solo se eligió a este organismo para realizar las transacciones, sino que se le autorizó un descuento dinerario, calculado en el 4,5% del total contratado, como la remuneración por una administración y gerencia. 4.2.2. La fijación de la cuota de administración y gerencia en el convenio fue la maniobra con la cual se contravino el ánimo altruista que se postuló en la SECAB para la celebración de este acuerdo cristalizando la apropiación de los recursos del erario. 4.2.3. El procesado propició el descalabro económico del ente territorial, pues gracias a su dirección y en virtud de su

ejercicio como Gobernador del Departamento de Tolima se apropió en favor de la SECAB de los referidos recursos. 4.2.4. La delegación de funciones y la confianza en sus subalternos no constituyen razones suficientes para exonerar a OSORIO CUENCA de responsabilidad, comoquiera que era evidente que se estaba gestando un comportamiento irregular y que el mismo produciría un detrimento al patrimonio público. 15 Segunda Instancia rad. 60939

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CUI 1100160043220090155502 4.3. Comoquiera que el monto del salario mínimo legal mensual vigente para el año 2007 era de $433.700, se configura el agravante por superar la cuantía de doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, prevista en el inciso segundo del artículo 397 del Código Penal, que para ese entonces ascendía a $86.740.000 -en este caso lo apropiado ascendió a $91.973.745.

5. Al dosificar las penas a imponer a FERNANDO OSORIO CUENCA, de acuerdo con lo descrito en el artículo 31 del Código Penal, procedió a identificar la pena individualizada para cada una de las conductas punibles a fin de determinar cuál es la más grave. 5.1. Indicó que el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales prevé pena de prisión de sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el

ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a doscientos dieciséis (216) meses. Dichos montos los incrementó en una 1/3 parte por tratarse de un delito continuado -según las previsiones del parágrafo del artículo 31 del Código Penal-, por lo que los extremos punitivos en definitiva son los siguientes: la pena privativa de la libertad entre ochenta y cinco (85) meses y diez (10) días a doscientos ochenta y ocho (288) meses; la pecuniaria entre ochenta y ocho punto ochenta y ocho 16 Segunda Instancia rad. 60939

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CUI 1100160043220090155502 (88.88) a cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ciento seis (106) meses y veinte (20) días a doscientos ochenta y ocho (288) meses. Luego, procedió a determinar los cuartos de movilidad así: PENA 1er cuarto 2° cuarto 3er. cuarto 4° cuarto Prisión 85 meses y 10 136 meses, 1 día a 186 meses, 20 días a 237 meses 11 días días – 136 186 meses 20 días 237 meses y 10 días a 288 meses meses Multa 88,88– 166,66 166,67 - 244,44 244,45 – 322,22 322,23 – 400

S.M.L.M.V.

Inhabilitación 106 meses 20 152 meses, 1 día a 197 meses y 11 días a 242 meses y 21

ciudadana días – 152 197 meses y 10 242 meses y 20 días días a 288 meses meses días Enseguida, con fundamento en las circunstancias de mayor y menor punibilidad concurrentes, y en las valoraciones que hizo sobre la gravedad de la conducta e intensidad del dolo, fijó la pena en el mínimo del segundo cuarto punitivo, por lo que concluyó que las penas a imponer corresponderían a las siguientes: 136 meses y 1 día de prisión, multa de 166,67 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 152 meses y 1 día. 5.2. Expuso que de acuerdo con el artículo 397 del Código Penal, el delito de peculado por apropiación establece pena de prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta 17 Segunda Instancia rad. 60939

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CUI 1100160043220090155502 (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Incrementó dichos montos hasta en la mitad -en razón a que el monto de lo apropiado supera los doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes-, por lo que definió el ámbito de movilidad entre noventa y seis (96) y cuatrocientos cinco (405) meses, tanto en la pena de prisión como en la inhabilitación para el ejercicio de derechos y

funciones públicas. Definió que el monto de lo apropiado por la Secretaría Ejecutiva del Convenio Andrés Bello -SECABascendió a $91.973.745,00, cantidad que para el año 2007 equivalía a 212,06 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Entonces, comoquiera que la sanción pecuniaria es única, a dicho monto aplicó el incremento equivalente a la mitad, derivado de la verificación a la circunstancia de agravación punitiva tratada en el artículo 397 del Código Penal, por lo que la definió que la multa consistiría en 318,09 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Elaboró los cuartos de movilidad en lo que respecta a las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas así: 18 Segunda Instancia rad. 60939

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CUI 1100160043220090155502 PENA 1er cuarto 2° cuarto 3er. cuarto 4° cuarto Prisión e 96 – 173 173 meses y 8 días 250 meses y 16 días a 327 meses y 22 inhabilitación meses y 7 días a 250 meses y 15 327 meses y 22 días días a 405 meses ciudadana días En virtud de las circunstancias de mayor y menor punibilidad concurrente, impuso la pena en el mínimo del primer cuarto medio, razón por la que fijó la pena a imponer en 173 meses y 8 días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como multa equivalente a 318,09 salarios mínimos legales mensuales

vigentes. 5.3. Una vez realizado el anterior procedimiento, concluyó que el delito de peculado por apropiación a favor de terceros agravado es el más grave, e incrementó el equivalente al 5% de las penas fijadas para el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, definiendo así que las penas a imponer en definitiva serían las siguientes: 180 meses y 2 días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 180 meses y 26 días. En cuanto a la sanción pecuniaria, según lo normado en el numeral 4° del artículo 39 de la Ley 599 de 2000, fue fijada en 484,76 salarios mínimos mensuales legales vigentes. 5.4. Comoquiera que se le condenó por delitos que afectan el patrimonio del Estado, se dispuso por el a quo que 19 Segunda Instancia rad. 60939

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CUI 1100160043220090155502 FERNANDO OSORIO CUENCA tampoco podrá ser inscrito como candidato a cargo de elección popular, ni elegido, ni designado como servidor público, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado.

6. Atendiendo lo dispuesto en el artículo 63 original del Código Penal, negó a FERNANDO OSORIO CUENCA la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Ello en razón a que la pena a imponer supera los 3 años.

Anotó que, si bien la modificación introducida al citado artículo por la Ley 1709 de 2014 amplió su concesión para

las penas privativas de la libertad que no excedan de cuatro (4) años, en este evento también se supera dicho quantum punitivo.

7. En cuanto a la prisión domiciliaria, sostuvo que no se cumplía con el requisito objetivo comoquiera que por los delitos por los que se procede la pena excede los 5 años de prisión.

Sin embargo, concedió la prisión domiciliaria en virtud de lo contenido en el numeral 2° del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 -cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia-. Lo anterior al considerar que FERNANDO OSORIO CUENCA cuenta setenta y cinco (75) años de edad, se ha 20 Segunda Instancia rad. 60939

FERNANDO OSORIO CUENCA y

OSCAR BARRETO QUIROGA.

CUI 1100160043220090155502 mostrado atento y respetuoso a las decisiones judiciales, se afirma que ejerce actividades sociales y, principalmente, su núcleo familiar atiende su cuidado, protección y compañía. IMPUGNACIÓN Solicita el recurrente la revocatoria del fallo condenatorio