CSJ - SP4770-2020(55365)

GERSON CHAVERRA CASTRO

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrados Ponentes SP4770-2020 Radicación No. 55365 (Aprobado acta No. 257) Bogotá, D.C., dos (02) de diciembre de dos mil veinte (2020).

ASUNTO POR RESOLVER: La impugnación especial promovida por la representación de la defensa contra la sentencia del 26 de marzo de 2019, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta condenó por primera vez a RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y HELVER VALDERRAMA MOJICA como autores del delito de concusión.

Impugnación Especial No. 55365 RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y otro HECHOS: La investigación se originó por denuncia del 9 de agosto de 2014, formulada por quien adujo llamarse Alexander Gélvez Rozo. Este sujeto informó que el día anterior aproximadamente a las 11:50 de la noche estando en el barrio El Escobal de Cúcuta, al entrar su camión a un galpón, observó una camioneta Toyota Prado, color verde con placas terminadas en 014, de donde descendieron dos policías, uno de ellos el Capitán López, quien al advertir que el automotor contenía mercancía le expuso que se la iba a incautar, solicitando el denunciante que «lo dejara sano». Acto seguido, indicó que el uniformado le ordenó subir a la camioneta -Toyota Pradodonde le exigió ocho millones de pesos, pretensión que rebajó a cinco millones de los cuales

entregó la suma de $1.900.000 en efectivo, en 38 billetes de denominación de $50.000. Dejó pendiente la entrega del restante para esa misma noche, cuando los uniformados lo llamaran para ello. Afirmó que una vez se retiró la camioneta se acercó a una patrulla de la Policía para enterarlos de lo sucedido y se procedió a realizar un operativo por agentes de la SIPOL, orientado a capturar a quienes hicieron la exigencia dineraria. En el trámite de esta diligencia le entró una llamada a su celular 3123736029 desde el número de origen venezolano 04124251763, en la que indagaron por el remanente, información que fue confirmada por el comerciante. 2 Impugnación Especial No. 55365 RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y otro El operativo diseñado por los agentes de la SIPOL falló sin que se efectuara la entrega del saldo a los requirentes; sin embargo, en el sector indicado por quienes requerían el dinero se ubicó una camioneta de las características descritas por la víctima en la que identificó a los uniformados RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y HELVER VALDERRAMA MOJICA como los peticionarios de la suma dineraria. Al vehículo se le efectuó inspección judicial, donde se halló una bolsa oculta en la barra de cambios, contenedora de $1.900.000 pesos en efectivo en 38 billetes de $50.000 y un celular marca Samsung con dos sim card: una de la empresa MOVILNET (de origen venezolano) y otra de la compañía COMCEL.

ANTECEDENTES PROCESALES: El 27 de febrero de 2015, en audiencia preliminar llevada

a cabo ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de control de garantías de Cúcuta, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y HELVER VALDERRAMA MOJICA como autores del delito de concusión, conforme al artículo 404 del Código Penal, cargos que no fueron aceptados por los imputados. Asignado el escrito de acusación al Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cúcuta, se efectuó su formulación el 30 de julio de 2015, conforme a la misma calificación jurídica antes descrita1. 1 Folio 54, cuaderno Juzgado Cuarto Penal con función de conocimiento. 3 Impugnación Especial No. 55365 RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y otro Culminada la audiencia preparatoria el 18 de enero de 20162, se inició la vista de juicio oral el 16 de mayo siguiente3 y continuó en sesiones del 25 de julio del mismo año4, 12 de septiembre de 2017 y 18 de septiembre de 2018, data en la cual se anunció el sentido del fallo absolutorio cuya lectura se produjo el 16 de octubre ulterior5. La Fiscalía interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión. El 26 de marzo de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta revocó el fallo y condenó a los procesados como autores del delito de concusión a la pena principal de 117 meses de prisión, multa de 87.495 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y

funciones públicas por un periodo de 96 meses6. Contra esta decisión el defensor interpuso impugnación especial7.

LA SENTENCIA RECURRIDA: La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, luego de reseñar las pruebas presentadas por el ente acusador y la defensa de los procesados, precisó el marco normativo y jurisprudencial de la admisión de prueba de referencia.

Puntualizó que la denuncia efectuada por la víctima suscrita en el Informe Ejecutivo FPJ3 del 9 de agosto de 2014, no fue incorporada en el juicio conforme a las reglas estatuidas en el 2 Folio 68, cuaderno Juzgado Cuarto Penal con función de conocimiento. 3 Folio 133, cuaderno Juzgado Cuarto Penal con función de conocimiento. 4 Folio 138, cuaderno Juzgado Cuarto Penal con función de conocimiento. 5 Folios 191-211, cuaderno Juzgado Cuarto Penal con función de conocimiento. 6 Folios 5-40, cuaderno Sala Penal Tribunal Superior de Cúcuta. 7 Folios 55-67, cuaderno Sala Penal Tribunal Superior de Cúcuta. 4 Impugnación Especial No. 55365 RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y otro artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, motivo por el que descartó su valoración. Contraria determinación se adoptó frente al video de la declaración jurada rendida por Héctor Gélvez Rozo -la víctimael 19 de septiembre de 2014, porque se refirió la imposibilidad de localizarlo, se realizó la solicitud de la misma como prueba de referencia y fue decretada por el Juez de primera instancia.

En sustento de la decisión, se abordó la estructuración del delito de concusión y los criterios de valoración de las pruebas practicadas en juicio oral. Valoró la consistencia y coherencia entre lo dicho por la víctima y los hallazgos efectuados por los policiales los días 8 y 9 de agosto de 2014, tales como la suma de $1.900.000 ocultos en la camioneta Toyota Prado y la llamada realizada al ofendido para requerir la entrega del dinero restante solicitado. Precisó la incorporación del análisis link a través del cual se determinó la ubicación del número de celular usado por Héctor Gélvez Rozo, el día de los hechos y la recepción de cinco llamadas procedentes del número 4124251763 de origen venezolano. Así, adveró que la prueba de referencia no fue la única valorada para establecer la responsabilidad de RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y HELVER VALDERRAMA MOJICA, sino que esta encontró pleno respaldo a través de los demás medios probatorios allegados. 5 Impugnación Especial No. 55365 RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y otro Descartó la explicación de un supuesto préstamo realizado por LÓPEZ MALDONADO a un subordinado, porque no se probó que la devolución del crédito ocurriera efectivamente el mismo día de los hechos denunciados por Héctor Gélvez Rozo, ni que fuera reclamado por quien decía ser su legítimo propietario. Por el contario, se estableció una marca en los billetes encontrados a los policiales que, según reveló, eran producto de las

negociaciones con comerciantes de Venezuela. Bajo los anteriores argumentos, encontró probada la responsabilidad de los encausados por el delito de concusión, más allá de toda duda razonable y la efectiva lesión al bien jurídico de la administración pública con el comportamiento desplegado por el Oficial RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y el Suboficial HELVER VALDERRAMA MOJICA al exigir el pago de una suma de dinero a Héctor Gélvez Rozo de forma irregular e indecorosa en el ejercicio de sus funciones como servidores públicos. Adujo que la culpabilidad también emergió sin discusión de ninguna índole, porque los dos procesados se encontraban en pleno goce de sus facultades mentales y de ese modo comprendían la ilicitud de sus actos, pudiendo determinarse y actuar de una manera diferente, es decir, de conformidad con la ley. En virtud de lo anterior, revocó la absolución decretada en primera instancia por el delito en comento y, en su lugar, profirió juicio de condena. 6 Impugnación Especial No. 55365 RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y otro IMPUGNACIÓN: El representante judicial de los procesados solicitó revocar la sentencia condenatoria para que, en su lugar, se absuelva a sus prohijados. Al efecto, sostiene que, en trámite de la incorporación de la declaración rendida el 16 de septiembre de 2014 como prueba de referencia, ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cúcuta, manifestó su inconformidad y la carencia de argumentos de la Fiscalía para

su presentación, lo que motivó al Juez a solicitar el informe de las actividades realizadas para hallar a la víctima y luego proceder a su autorización para ser valorada en juicio. Afirmó que dicho elemento material probatorio debió ser tratado como se hizo con el Informe Ejecutivo FPJ3 del 9 de agosto de 2014, y en consecuencia rechazarse por no haberse demostrado la causal excepcional que hiciera procedente su valoración como prueba de referencia, bajo los presupuestos del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal. Adicionalmente, cuestionó que el interrogatorio a la víctima fuera realizado por el Fiscal del caso, la grabación por el funcionario del CTI Pedro Estupiñán y se introdujera con Luis Humberto Pérez, un funcionario diferente. Expresó inconformidad por su incorporación pues se efectuó sin realizar la proyección de la filmación en juicio, lo que, desde su punto de vista, restringió la publicidad de la prueba y el derecho a la 7 Impugnación Especial No. 55365 RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y otro contradicción. Por ello, solicitó la inadmisión del documento magnético allegado como prueba de referencia. Subsidiariamente, atacó la veracidad de la declaración de la víctima, por haber mentido sobre su identidad en la denuncia presentada, así como haber signado con una firma que no correspondía a la de Héctor Gélvez Rozo sino a la de Alexander. En su criterio, ello obedeció al ejercicio de actividades ilícitas y que, como manifestó el Teniente Fabio León Hernández, la solicitud de dinero se realizó para evitar la incautación de mercancía ilegal.

Señaló que las pruebas de las llamadas telefónicas realizadas a la víctima fueron inconsistentes frente a la responsabilidad de sus representados, pues la sim card de propiedad de HELVER VALDERRAMA MOJICA, no corresponde al número desde el cual se originaron las llamadas en las que se hizo la exigencia dineraria a la víctima. Refirió que el dinero incautado era de propiedad del Capitán RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO, tal y como se informó de manera inmediata a los Policías en el lugar de los hechos, elemento acreditado a través del testimonio del patrullero Diego Armando Peña, quien dijo haber entregado ese mismo día al encausado $2.000.000, producto de un préstamo personal. Bajo los anteriores argumentos, negó el conocimiento más allá de toda duda razonable de la responsabilidad en la conducta punible por parte de RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y HELVER VALDERRAMA MOJICA y la existencia de elementos 8 Impugnación Especial No. 55365 RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y otro demostrativos capaces de derruir la presunción de inocencia de la cual gozan, por lo que solicitó emitir fallo en sentido absolutorio a favor de sus representados.

CONSIDERACIONES:

1. La Sala, de acuerdo con el numeral 7° del artículo 235 de la Constitución Nacional8, lo dispuesto en su providencia AP2118-2020, Rad. 34.017 y en aras de satisfacer el axioma de doble conformidad, es competente para conocer, según el principio de limitación, la impugnación especial interpuesta por

la defensa contra la sentencia proferida en este asunto por el Tribunal Superior de Cúcuta en la medida en que a través de ella los procesados fueron sujetos de primera condena.

2. Dados tales supuestos, los problemas jurídicos a absolver, planteados por el recurrente, hacen relación a la admisibilidad de la prueba de referencia, así como a la valoración efectuada a los medios de convicción en procura de establecer o no el estándar legalmente exigido para condenar. 2.1. Admisibilidad de la prueba de referencia.

Incuestionable es que en el sistema procesal regido por la Ley 906 de 2004 las declaraciones anteriores al juicio oral no son prueba y que sólo en casos excepcionales podrán ser incorporadas en esa calidad al mismo, en tanto se satizfagan los requisitos legales y jurisprudencialmente desarrollados, de ahí 8 Modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo Nº 1 de 2018. 9 Impugnación Especial No. 55365 RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y otro que el artículo 16 ídem establezca que “en el juico únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción…”, el 402 que el testigo “únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir”, y el 403 los temas sobre los que puede versar la impugnación de la credibilidad de los testigos y las herramientas jurídicas que pueden utilizarse para tales efectos, todo en consonancia con lo indicado en los artículos 392 y siguientes sobre el interrogatorio

cruzado y el contrainterrogatorio, como elemento estructural del derecho a la confrontación. Ahora bien, en tratándose de la prueba de referencia y más allá de que en este asunto no se discuta tal calidad en relación con la atestación jurada rendida por la supuesta víctima del punible contra la administración pública, incorporada al juicio oral a través del testimonio del investigador del C.T.I. Luis Humberto Pérez y del video que en aquella ocasión se realizó pues, a no dudarlo, responde en efecto a la concepción jurídica prevista en el artículo 437 del Código de Procedimiento Penal, importa determinar, para efectos de absolver el primer cuestionamiento del recurrente, si esa declaración resultaba admisible por concurrir la excepción indicada en el precepto 438, literal b, esto es, por haber sido el declarante víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o, “evento similar”, como sería su indisponibilidad en juicio por desaparición voluntaria o imposibilidad de hacerlo comparecer a dicho acto. 10 Impugnación Especial No. 55365 RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y otro En esa temática y casi desde los albores del sistema procesal estructurado en la Ley 906 de 2004 la Sala ha venido consolidando una pacífica línea jurisprudencial de acuerdo con la cual es admisible como prueba de referencia la declaración rendida con antelación al juicio oral por quien ha desaparecido voluntariamente o no ha sido posible lograr su comparecencia no obstante las labores para obtener su testimonio en ese ámbito. Así, en decisiones del 30 de marzo y 2 de noviembre de

2006 (Radicados 24468 y 26089, respectivamente), se sostuvo: “Sin embargo, no siempre es factible que los testigos comparezcan personalmente al juicio, caso en el cual, acreditada en términos razonables la imposibilidad de recaudar el testimonio de la fuente directa, por razones constitucionales vinculadas a la realización de la justicia material, se confiere cierto grado de validez al testigo de referencia, que también suele llamarse testigo de oídas o testigo indirecto, y es una especie del género de pruebas de referencia admisibles en la legislación. Acreditar en modo razonable la imposibilidad de que el testigo directo comparezca, forma parte de las exigencias legales que condicionan la pertinencia, el decreto y la práctica excepcional del testimonio de referencia. Similar tipo de condicionamientos, mutatis mutandi, se predica en general de todas las pruebas de referencia. … Ahora bien, el artículo 438 del mismo Código enlista unos casos como los únicos en los cuales es admisible la prueba de referencia. No obstante, dicha norma no puede interpretarse aisladamente, sino en el marco constitucional y en armonía con la sistemática probatoria del 11 Impugnación Especial No. 55365 RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y otro nuevo régimen de procedimiento penal, uno de cuyos fines superiores consiste en la búsqueda de la verdad compatible con la justicia material, por lo cual, el Juez en cada evento determinará cuándo es pertinente alguna prueba de referencia que pretendan aducir las partes; y en todo caso, el Juez queda obligado a otorgar a ese género

de pruebas un valor de convicción menguado o restringido, como lo manda el artículo 381. … En síntesis, las pruebas de referencia -el testimonio de oídas o indirecto entre ellas-, sólo son pertinentes por excepción cuando por alguna razón acreditada en términos razonables no se pueda recaudar la prueba directa”. Y en providencia del 6 de marzo de 2008, Rad. No. 27477: “El proyecto original del Código de Procedimiento Penal Colombiano, convertido en ley 906 de 2004, acogía como forma de regulación de la prueba de referencia la tesis de la cláusula general excluyente, alternada con una compleja lista de excepciones categóricas de admisibilidad, agrupadas en tres categorías: (i) casos de admisibilidad cuando el declarante no se hallaba disponible, (ii) casos de admisibilidad cuando el declarante se hallaba disponible, y (iii) casos de admisibilidad en virtud de la existencia de garantías circunstanciales de confiabilidad de la prueba.9 Del primer grupo, que es el que interesa para el estudio que la Sala viene realizando, hacían parte las siguientes excepciones: a) Rehúsa rendir testimonio a pesar de ser compelido para ello por el Juez; b) Se encuentra eximida de prestar la declaración en razón de un privilegio, salvo el secreto profesional; c) Manifiesta bajo juramento 9 Proyecto de ley estatutaria número 01 de 20 de julio de 2003, artículo 470. Gaceta del Congreso 339 de 23 de julio de 2003, página 49. 12 Impugnación Especial No. 55365

RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y otro que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; d) Se encuentra en un lugar desconocido, inaccesible, o en el exterior; e) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; f) Padece una grave enfermedad que le impide declarar; g) Ha fallecido; h) Si la declaración se hizo en condiciones tales que habría de suponer que se encontraba en peligro inminente de muerte, ya sea por enfermedad, accidente, intento de suicidio, o por actos del acusado; i) Si la declaración se hizo en manifiesta oposición al interés de naturaleza económica, familiar, social, legal, o penal del autor. El texto finalmente sometido a debate en el Congreso y que se convirtió en norma positiva, suprimió todas las excepciones incluidas dentro del grupo correspondiente a los casos de admisibilidad cuando el declarante se hallaba disponible; conservó del grupo de las excepciones establecidas en virtud de la existencia de garantías circunstanciales de confiabilidad de la prueba únicamente las declaraciones registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos; y mantuvo las excepciones relacionadas en los literales c), e), f) y g) del grupo correspondiente a los casos de admisibilidad cuando el declarante no se hallaba disponible. La norma aprobada, dice: “Artículo 438. Admisión excepcional de la prueba de referencia. Unicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: “a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre

los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; “b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; “c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; “d) Ha fallecido. 13 Impugnación Especial No. 55365 RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y otro “También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos”. Se mantuvo, así, como principio general, la cláusula de exclusión o prohibición de la prueba de referencia10, alternada con un catálogo de excepciones tasadas, agrupadas en dos categorías: Las relacionadas en sus literales a), b), c) y d), que tienen como factor común justificativo de su inclusión, la indisponibilidad del declarante. Y las previstas en el último inciso del artículo (registros escritos de pasada memoria y archivos históricos), cuya inclusión se justifica porque se reconoce en relación con ellas la existencia de garantías indiciarias o circunstanciales de confiabilidad. Paralelamente a ello, la norma introdujo una excepción residual admisiva o cláusula residual incluyente, de carácter discrecional, en la hipótesis prevista en el literal b), al dejar en manos del Juez la posibilidad de admitir a práctica en el juicio, pruebas de referencia distintas de las allí reseñadas, frente a eventos similares. La expresión eventos similares, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que

el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización. 10 Esta cláusula aparece reafirmada en el artículo 379 ejusdem: “Inmediación. El Juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisión de la prueba de referencia es excepcional. 14 Impugnación Especial No. 55365 RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y otro La primera condición (que se trate de eventos en los cuales el declarante no está disponible), emerge de la teleología del precepto, pues ya se vio que la voluntad de sus inspiradores fue la de permitir la admisión a práctica de pruebas de referencia sólo en casos excepcionales de no disponibilidad del declarante, y de no autorizarla en los demás eventos propuestos por el proyecto original (eventos de disponibilidad del declarante y de pruebas ungidas por particulares circunstancias de confiabilidad), con la única salvedad de las declaraciones contenidas en los registros de pasada memoria y los archivos históricos, que quedó incluida. La segunda (que la indisponibilidad obedezca a casos de fuerza mayor), surge del carácter insuperable de los motivos que justifican las distintas hipótesis relacionadas en la norma, y de su naturaleza eminentemente exceptiva, que impone que la admisión de la prueba de referencia por la vía discrecional se reduzca a verdaderos casos de necesidad, y que la excepción no termine convirtiéndose en regla, ni

en un mecanismo que pueda ser utilizado para evitar la confrontación en juicio del testigo directo. … Ya se dijo que a la par de las excepciones a la regla general de prohibición de la prueba de referencia, que expresamente establece el artículo 438, el legislador introdujo una excepción residual de carácter discrecional, que le permite al juez decidir potestativamente sobre la admisión de pruebas de referencia en casos distintos de los allí previstos, cuando se esté frente a eventos similares, y que del estudio de las características de las excepciones tasadas, surgía que los nuevos eventos debían cumplir, en principio, dos condiciones, (i) que el declarante no esté disponible, y (ii) que su indisponibilidad derive de circunstancias especiales de fuerza mayor, racionalmente insuperables. 15 Impugnación Especial No. 55365 RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y otro En el caso analizado, Alfonso Ruiz Ramírez no declaró en el juicio oral por hallarse residenciado en los Estados Unidos y porque la Fiscalía no contaba con la dirección para ubicarlo en el exterior, según se desprende de los elementos materiales probatorios aportados al proceso, y del escrito de acusación, donde se suministra como dirección conocida del testigo, para efectos de su citación al juicio con el fin de ser escuchado en declaración, la que tenía transitoriamente en Bogotá al momento de los hechos. Estas especiales circunstancias muestran que las exigencias de no disponibilidad del testigo y de insuperabilidad racional de esa indisponibilidad, concurren en el caso analizado, pues el testigo se hallaba fuera del país, y la Fiscalía no estaba en condiciones de garantizar su comparecencia (voluntaria u obligatoria) al juicio. Y del

proceso tampoco surge que estuvieran dadas las condiciones materiales para procurar o coordinar con éxito su asistencia”. A su vez, en decisión del 17 de marzo de 2010, Rad. No. 32829, se insistió “entonces, en que no puede tenerse como uno de los “eventos similares” a que genéricamente alude el citado artículo 438, el ejercicio de una prerrogativa, pues, debe tratarse de una situación equiparable a las contenidas en la norma, es decir, que la indisponibilidad del testigo obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización”. Y en la de 21 de septiembre de 2011, Rad. No. 36023: “Las razones por las cuales la madre de la menor, quien puso en conocimiento de la Fiscalía los hechos de los que estaba siendo víctima su hija, no compareció como testigo al juicio, a pesar de que fue 16 Impugnación Especial No. 55365 RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y otro debidamente citada a la dirección de su residencia, obedecieron según el fiscal delegado a su voluntad de trasladarse a Venezuela junto con la niña, de acuerdo con el informe que le rindió un investigador del ente acusador. Esta situación en principio no corresponde a las expresamente señaladas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004; sin embargo podría ajustarse a aquella regulada en el literal b), esto es, cuando la norma alude a la expresión “evento similar” a casos de secuestro y desaparición forzada, tal cual se refirió en la casación 32829 del 17

de marzo de 2010, cuando se indicó que “la indisponibilidad del testigo obedezca a situaciones de fuerza mayor que no puedan ser racionalmente superadas como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización”. Empero, la imprecisión de la norma al acudir a la expresión “evento similar”, genera el peligro de que la excepción que implica la prueba de referencia, se convierta en la regla, pues en una sociedad como la Colombiana en donde no existe conciencia ciudadana sobre el deber de declarar, ni el compromiso social que ello implica, sumado a la influencia de la criminalidad que utiliza la amenaza para evitar que los testigos comparezcan al juicio, conduce a que sea bastante usual que los declarantes se muestren renuentes a atender el llamado de la justicia, constituyéndose ésta en una de las principales dificultades para la administración de justicia. En tal medida, considera oportuno la Corte precisar en qué términos puede aceptarse la falta de localización del declarante o su desaparición voluntaria, como causa de admisibilidad de una declaración rendida fuera del juicio y ajustarse a la situación que describe el literal b) del artículo 438, la cual en otras legislaciones procesales se califica como la falta de disponibilidad del testigo, ya 17 Impugnación Especial No. 55365 RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y otro sea porque está impedido para declarar al gozar de ese privilegio constitucional; no desea declarar; manifiesta no recordar; no ha sido posible lograr su comparecencia, a pesar de haber sido citado y quien ofrece la declaración ha hecho lo posible para que asista al trámite

procesal. Lo primero que debe advertirse es que la naturaleza adversarial del sistema, impone a las partes el deber de hacer que sus testigos, ya sea de cargo o de descargo, comparezcan al juicio, sin que dicha obligación pueda ser traslada al funcionario judicial, quien aunque tiene el compromiso de tomar las medidas coercitivas necesarias para contar con los declarantes en el desarrollo del juicio oral, es a las partes a quienes de primera mano les corresponde garantizar que sus deponentes estén presentes en las audiencias y cumplan con el compromiso consagrado en el artículo 383 de la norma procesal penal, sobre el deber de declarar. Dicha obligación, no se suple simplemente con suministrar la ubicación exacta con el fin de que la administración de justicia cite a la persona que debe declarar, sino que la parte tiene que desplegar todo tipo de actividades encaminadas a la localización del testigo, cuando ésta se desconoce, o conociéndose, el testigo es renuente a comparecer, poniendo en conocimiento del juez dicha situación, en orden a que ejerza los poderes a los que se refiere el artículo 384 del estatuto en mención, esto es, se disponga la conducción del deponente por intermedio de la Policía Nacional. El compromiso de garantizar la presencia de los testigos, se torna más exigente para la Fiscalía por contar con los medios e infraestructura necesaria para conocer la ubicación de una persona, de allí que el juez deba acudir a criterios de razonabilidad con el objeto de determinar las posibilidades con las que cuenta la parte para 18 Impugnación Especial No. 55365 RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y otro cumplir con su deber de informar la localización exacta del declarante

y si le era viable desplegar algún tipo de actividad para lograr su comparencia, además de la exigibilidad de informarle al juez de conocimiento la necesidad de ordenar la conducción del deponente. En tal medida, si se pretende incorporar al juicio un medio de convicción de referencia, por presentarse como “evento similar” a los previstos en el literal b) del artículo 438 como la desaparición voluntaria del declarante o su falta de localización, tendrá que valorar el juez de conocimiento los aspectos antes reseñados, con el fin de que la admisibilidad de declaraciones vertidas fuera del juicio, no se convierta en la excusa para que se tengan como prueba de referencia a