CSJ - SP4789-2020(54622)

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP4789-2020 Radicación 54622 (Aprobado Acta nº. 257) Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veinte (2020).

1. ASUNTO La Sala resuelve la apelación interpuesta por el defensor de LUZ ELENA RUÍZ MARTÍNEZ contra la sentencia condenatoria proferida, el 18 de diciembre de 2018, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil1, como autora responsable del delito de prevaricato por acción, en concurso homogéneo.

2. ANTECEDENTES Y HECHOS 2.1. El 7 de marzo de 2009, en la vía nacional «La Lizama K 83 + 400 metros», corregimiento de Puerto Araujo, municipio de Cimitarra (Santander), miembros de la Policía de Carreteras inmovilizaron el camión de placas SWB293, por cuanto transportaba 33 barriles que contenían disolventes para la fabricación de pinturas, de los que expelía un «olor fuerte» y existía duda sobre el permiso de transporte 1 Proferida por Sala de Conjueces.

1 Segunda Instancia 54622 LUZ ELENA RUÍZ MARTÍNEZ de la sustancia denominada «isobutanol», cuya circulación estaba restringida en el territorio de ese departamento, no obstante la documentación presentada por el conductor del automotor, consistente en los avales de la Dirección Nacional de Estupefacientes-DNE. 2.2. Como consecuencia, un investigador de la Seccional de Policía Judicial e Investigación de Puerto BerrioSIJIN practicó Prueba de Identificación Preliminar

Homologada, en adelante -P.I.P.H.-, a 31 canecas con capacidad para 53 galones, de las cuales 16 dieron positivo para alcoholes primarios y secundarios, 14 para hidrocarburos, además, se encontró 1 (marcada con el N°. 19), que dio positivo para ácido clorhídrico, elemento de transporte controlado. Del material faltó por examinar dos barricas, por cuanto (i) una no se pudo abrir; y, (ii) la otra tenía orificios en su tapa. 2.3. Con fundamento en lo anterior, miembros de la Policía Nacional capturaron a ALFONSO VARGAS AGUIRRE y a JAIRO ORLANDO SÁNCHEZ TALERO, conductor y ayudante del automotor, respectivamente; además, incautó el vehículo y la totalidad de la carga por presunta vulneración al artículo 382 del Código Penal (tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos). 2.4. En la misma fecha referida, el Patrullero de la Policía Nacional, coordinador del operativo, al momento de entregar el vehículo y el material incautado en cadena de custodia, consignó que la carga constaba de 34 canecas, las cuales ingresaron al día siguiente al «parqueadero Carare» de 2 Segunda Instancia 54622 LUZ ELENA RUÍZ MARTÍNEZ Puerto Araujo, oportunidad en la que el vigilante del lugar se abstuvo de verificar su contenido por cuanto el camión tenía carpa «con sellos de seguridad». 2.5. El 8 de marzo de 2009, mediante informe ejecutivo elaborado por integrantes de la Policía Nacional, los retenidos y el vehículo fueron puestos a disposición de la Fiscal

Segunda Seccional de Cimitarra, LUZ ELENA RUÍZ MARTÍNEZ. 2.6. El mismo día la administradora de la empresa CHEMICAL SOLVENTS LTDA presentó las autorizaciones de comercialización y transporte de 30 barriles, vendidos a la razón social PEGANTES Y PINTURAS ATLAS, con sede en Barranquilla (Atlántico), correspondientes a 15 barricas de thinner e igual cantidad para disolvente N°. 1. 2.7. La fiscal RUÍZ MARTÍNEZ (i) por resolución de 8 de marzo de 2009, dispuso la libertad de VARGAS AGUIRRE y SÁNCHEZ TALERO con fundamento en que no se configuraba el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos; (ii) el día 9 siguiente, ordenó entregar el camión y la carga a favor de LEONOR RUBIO ROBLES, una vez se acreditó la propiedad con los soportes respectivos, porque no se requerían para la investigación y, (iii) el 29 de abril posterior, decidió archivar las diligencias porque las conductas investigadas eran atípicas, dado que las sustancias controladas transportadas contaban con los permisos legales pertinentes. 2.8. Las anteriores determinaciones dieron origen a que la Fiscalía General de la Nación investigara y elevara cargos 3 Segunda Instancia 54622 LUZ ELENA RUÍZ MARTÍNEZ en contra de la doctora RUÍZ MARTÍNEZ por el delito de prevaricato por acción y, además, en la modalidad omisiva, en razón a la «unidad de acción», pues al emitir la orden de libertad de los capturados, no los llevó a audiencia ante el

juez de control de garantías; al entregar el rodante, no legalizó la incautación, ni pidió la suspensión del poder dispositivo ante la autoridad correspondiente; y al archivar las diligencias, no las remitió a la Fiscalía Especializada competente.

3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 3.1. El 21 de enero de 2013, ante el Juez Primero Penal Municipal de Control de Garantías de San Gil, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación a LUZ ELENA RUÍZ MARTÍNEZ por los delitos de prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo, y heterogéneo con prevaricato por omisión. No aceptó los cargos. 3.2. El 5 de febrero de 2013, la Fiscalía presentó escrito de acusación2. Los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil se declararon impedidos3, por lo que consideraron debía integrarse una sala de conjueces. El 18 de marzo siguiente, una vez conformado el cuerpo colegiado, declaró fundado el impedimento y asumió el conocimiento de la actuación4. 2 Cfr. Folios 1 a 6 del cuaderno de la causa. Rad. 68679000150201000371. 3 Por cuanto conocieron de la solicitud de preclusión de investigación que formuló la Fiscalía con fundamento en la causal 6 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 – imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia-, la cual fue despachada desfavorablemente, el 30 de octubre de 2012. 4 Cfr. Folios 10 a 34 ibidem.

4 Segunda Instancia 54622 LUZ ELENA RUÍZ MARTÍNEZ 3.3. El 23 de abril de 2013 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación. El 12 de julio inmediato, se realizó la preparatoria. Las partes impugnaron el auto que decretó pruebas. El 4 de septiembre de 20145, la Corte Suprema de Justicia resolvió la impugnación. 3.4. El juicio oral se desarrolló entre el 27 de abril y el 1° de julio de 2015, fecha en la que se anunció sentido de fallo condenatorio. El 15 de agosto siguiente se emitió sentencia condenatoria en contra RUÍZ MARTÍNEZ por los delitos de prevaricato por acción y se absolvió por las modalidades omisivas imputadas. 3.5. Contra esta decisión Fiscalía y defensa interpusieron apelación. El 25 de julio de 2018, esta Sala decidió el recurso, donde declaró (i) prescrita la acción penal respecto del concurso de prevaricatos por omisión; y, (ii) la nulidad parcial de la sentencia con la finalidad que se hicieran explícitas las motivaciones jurídicas y probatorias de la condena en aspectos fundamentales (dolo, antijuridicidad y juicio de reproche-culpabilidad-)6. 3.6. Luego del arribo del expediente al Tribunal se sorteó un conjuez faltante. El 18 de diciembre de 2018, se realizó audiencia de lectura de sentencia. El defensor de LUZ ELENA RUÍZ MARTÍNEZ interpuso recurso de apelación7, el que

fue sustentado dentro del término legal8. 5 Folios 11 a 37 del cuaderno de la Corte. Rad. 41908. 6 Folios 18 a 47 del cuaderno de la Corte. Rad. 46740. 7 Cfr. Folios 263 a 265 ibidem. 8 Cfr. Folios 267 a 285 ibidem. 5 Segunda Instancia 54622

LUZ ELENA RUÍZ MARTÍNEZ

4. LA DECISIÓN APELADA 4.1. La Sala de Conjueces condenó a LUZ ELENA RUÍZ MARTÍNEZ como autora del delito de prevaricato por acción

(artículo 413 del Código Penal), en concurso homogéneo y sucesivo. Se le impuso una pena de cuarenta y nueve (49) meses de prisión y multa de setenta (70) s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de noventa y siete (97) meses, y le concedió prisión domiciliaria –la que se hará efectiva después de quedar en firme la providencia-. 4.2. El Tribunal halló demostrado documentalmente que la citada funcionaria, en ejercicio del cargo de Fiscal Segunda Seccional de Cimitarra-Santander, expidió las Resoluciones de 8 y 9 de marzo y 29 de abril de 2009, dentro de la indagación N° 6819060001392009800006, mediante las que, respectivamente, concedió la libertad a los capturados ALFONSO VARGAS AGUIRRE y JAIRO ORLANDO SÁNCHEZ TALERO; dispuso la entrega del automotor, así como de las sustancias incautadas y, finalmente, archivó las

diligencias. 4.3. Para determinar que fueron manifiestamente contrarias a la ley, el a quo analizó las decisiones individualmente de la siguiente manera: (i) la primera, mediante la que se concedió la libertad a los señores VARGAS AGUIRRE y SÁNCHEZ TALERO, consideró que se alejó del sustento legal que le correspondía, en la medida en que el artículo 382 del Código Penal prohíbe expresamente 6 Segunda Instancia 54622 LUZ ELENA RUÍZ MARTÍNEZ transportar ácido clorhídrico sin el correspondiente permiso, sustancia hallada en labores de vigilancia y control por personal de la Policía Nacional, luego de retener el rodante en el que se desplazaban, verificación que se hizo mediante prueba preliminar homologada el 7 de marzo de 2009, en ejecución de actos urgentes. (ii) respecto de la segunda, por la que se materializó la devolución del vehículo inmovilizado y de las sustancias incautadas, estima que se desconocieron los artículos 83 y 85 de la Ley 906 de 2004, por cuanto existía la imperiosa necesidad de poner a disposición lo incautado ante un juez de control de garantías, para que decidiera sobre la legalidad o no del procedimiento agotado respecto del objeto material de un delito doloso. Además, con la finalidad de lograr la suspensión del poder dispositivo del rodante, dado que este había sido utilizado para el transporte de una sustancia sin licencia, hallada en el barril N° 19. (iii) en cuanto a la tercera, por la que se ordenó el archivo de las diligencias. Expuso que con base en las

evidencias y elementos materiales probatorios existentes en el momento en que se adoptó la decisión, la carpeta contaba con material suficiente para disponer el inicio de la acción penal. Elementos de prueba, tales como, el acta N° 16 sobre el resultado de la PIPH, así como las licencias y autorizaciones expedidas por la Dirección Nacional de Estupefacientes, en adelante -DNE-, de las empresas vendedora y compradora que no cobijaban la caneca N° 19 con el químico referido, la entrevista a la gerente de CHEMICAL SOLVENS, obligaban a la encartada a 7 Segunda Instancia 54622 LUZ ELENA RUÍZ MARTÍNEZ profundizar la investigación para recaudar medios probatorios, los cuales le hubieran permitido tomar una decisión sopesada y ajustada a derecho. 4.4. Lo anterior, se probó en el desarrollo del juicio con el testimonio de acreditación del investigador JUAN CARLOS OLARTE QUIROGA, con quien se allegaron los documentos existentes en la carpeta del caso que dio origen a este proceso; así como con otros documentos recaudados durante las actividades investigativas, y con el testimonio de la administradora de CHEMICAL SOLVENS, que sostuvo que dentro de los insumos despachados por su empresa no estaba ácido clorhídrico ni existía autorización para su transporte. 4.5. Indubitablemente, la procesada RUÍZ MARTÍNEZ fue quien consciente, voluntaria y dolosamente emitió las decisiones contrarias a derecho. Por su experiencia laboral había conocido de situaciones similares, entonces estaba al tanto de los efectos jurídicos que generarían, tal como se demostró en el juicio. Además, sabía que esa determinación

no iba a ser debatida ni recurrida, en razón a que el bien jurídico protegido en el caso era la salud pública. 4.6. Para la primera instancia resultan irrelevantes las inquietudes formuladas sobre el «estudio técnico» preliminar y la disparidad en el número de «canecas» incautadas. También afirmó que, el comportamiento de la procesada careció de «dimensiones de gravedad superlativa» pues, si bien afectó notablemente el buen nombre de la administración de justicia, no se causó daño al patrimonio 8 Segunda Instancia 54622 LUZ ELENA RUÍZ MARTÍNEZ del Estado ni a «persona indeterminada» y tampoco existió finalidad de obtener provecho económico o dádivas9.

5. EL RECURSO 5.1. El defensor solicita revocar la providencia, para, en su lugar, absolver a la doctora LUZ ELENA RUÍZ MARTÍNEZ por cuanto se «vulneró el artículo 381 de la Ley 906 de 2004», dado que no se allegó al juicio prueba definitiva, o peritazgo con resultado concluyente, que permitiera establecer que en el cargamento del camión existieran sustancias prohibidas10, concretamente ácido clorhídrico. Así mismo, porque existe duda sobre la presencia de una caneca con la mencionada sustancia, pues, según lo manifestado por el primer respondiente, en el parqueadero Carare, no se pudo verificar el número ni el contenido de los barriles incautados al estar carpado el camión. 5.2. Además, porque la Fiscalía desistió del testimonio

de GEOVANNI JOSÉ GONZÁLEZ IBARRA, integrante de la SIJIN, «perito que realizó la prueba de P.I.P.H. a las sustancias incautadas y suscribió el acta N°. 016 de 7 de marzo de 2009». En su lugar, el ente acusador allegó al juicio, como único material probatorio, prueba de referencia, en la que se sustentó la sentencia apelada, esto es, los documentos obrantes en la carpeta de la investigación del caso, hallada en la Fiscalía Segunda Seccional de Cimitarra que regentaba la encartada. Elementos de prueba introducidos mediante el 9 Cfr. Página 29 de la sentencia. 10 Cfr. Folio 267 a 286. Cuaderno de la causa. 9 Segunda Instancia 54622 LUZ ELENA RUÍZ MARTÍNEZ testigo de acreditación OLARTE QUIROGA, miembro del Cuerpo Técnico de Investigaciones-CTI. 5.3. El defensor toma las tres decisiones adoptadas por RUÍZ MARTÍNEZ, para alegar que, en cada una de ellas, esta actuó con el presupuesto y convencimiento de que no se configuraba algún delito, al no disponer de una prueba definitiva que estableciera, con total certeza, que una de las sustancias incautadas fuera ácido clorhídrico y mucho menos cuál era su cantidad. Por el contrario, la procesada disponía para decidir, de los permisos de la Dirección Nacional de Estupefacientes para transportar 30 barriles, que contenían productos controlados, los 3 toneles restantes contenían sustancias que no lo eran, según la explicación de

la administradora de la empresa CHEMICAL SOLVENS. Así mismo, contó con la documentación allegada que establecía la propiedad del vehículo. Con fundamento en lo anterior, RUÍZ MARTÍNEZ coligió, con certeza de legalidad, buena fe y sin dolo, que estaba ante una conducta atípica; entonces, dispuso, la libertad de los capturados, la devolución de las sustancias, el no judicializar el vehículo y, conforme a su competencia, el archivo de las diligencias, pues no había fundamento para adoptar determinaciones distintas. Con lo que se puede concluir, que no fue una conducta arbitraria o caprichosa. 5.4. Adicional a lo anterior, la defensa argumentó que la procesada constató la violación de los protocolos empresariales de seguridad por parte de los policiales al abrir las canecas, entonces “…existió alteraciones químicas de las sustancias lo cual conllevaron a que una de ellas arrojara un 10 Segunda Instancia 54622 LUZ ELENA RUÍZ MARTÍNEZ color naranja produciéndose un error en la prueba preliminar de PIPH, de ahí que no existe una prueba definitiva de la existencia o no de ácido clorhídrico en esas canecas…” (sic).

6. NO RECURRENTES La Fiscalía solicitó se declare desierto el recurso por cuanto la defensa omitió sustentar en debida forma y confundió el tema a probar, limitándose a censurar las «fallas en la fase de instrucción», cuando el caudal probatorio conduce a condenar a LUZ ELENA RUÍZ MARTÍNEZ11.

7. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

7.1. Competencia

La Sala Penal de la Corte es competente para conocer del recurso interpuesto, de conformidad con lo prescrito en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la apelación de una decisión adoptada en el curso de un proceso ante un Tribunal Superior de Distrito Judicial. Contrario a lo aducido por la Fiscalía en el presente evento la defensa sí argumentó en debida forma su inconformidad en contra del fallo condenatorio, razón por la que se abordará el estudio del disenso propuesto. 7.2. El prevaricato por acción 11 Cfr. Folios 267 a 296. Cuaderno de la causa. 11 Segunda Instancia 54622 LUZ ELENA RUÍZ MARTÍNEZ El artículo 413 de la Ley 599 de 2000 lo describe de la siguiente manera: El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses. La conducta se circunscribe a la realizada por un servidor público -sujeto activo calificado-, a través del verbo rector «proferir» y tiene como elemento normativo la expresión «resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley». La ilicitud, objetivamente, se configura cuando aquél emite, en ejercicio de sus funciones, una decisión

ostensiblemente transgresora de la ley, razón por la que, para su análisis, se debe adelantar un ejercicio de valoración frente al contexto específico del sistema procesal que se empleó, sin soslayar el desarrollo doctrinario y jurisprudencial de las normas aplicables al caso (CSJ SP0722019, rad. 50419). Así, ha señalado esta Corporación que, desde el aspecto objetivo, el delito se configura cuando el servidor público, judicial o administrativo, emite, en ejercicio de sus funciones, una decisión que contraviene de manera ostensible, grosera o evidente la ley, entendida esta en su concepción material, es decir, cualquier norma jurídica aplicable al caso concreto sobre el que le corresponde proveer. A partir de la expresión «manifiestamente» que califica la discrepancia entre la resolución, dictamen o concepto y, el 12 Segunda Instancia 54622 LUZ ELENA RUÍZ MARTÍNEZ derecho aplicable, la Sala ha sostenido que éstas deben contener «conclusiones abiertamente opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto»12, de manera que: «[P]ara que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo»13.

De esta forma, no basta que la decisión proferida por el servidor público sea errada, pues si se trata de una interpretación razonable o plausible del derecho o de las pruebas que la soportan, la conducta no se reputa ilícita14. El elemento subjetivo del tipo penal solo acepta la modalidad dolosa e implica que la contrariedad entre lo resuelto y la ley debe ser el resultado de la voluntad consciente del servidor público dirigida a emitir una decisión ilegal. De esa manera, se descartan del ámbito penal los autos, resoluciones o conceptos producto de la «impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario». (CSJ SP, 5 dic. 2017, rad. 41198; y, CSJ SP1657-2018, rad. 52545). Por ello, para constatar lo anterior es necesario realizar un estudio en detalle de la actuación previa desplegada por el servidor público, en contexto con la motivación de la decisión, como de las circunstancias en las cuales se suscribió pues «no es dable inferir la existencia del dolo de la 12 CSJ SP, 21 feb. 2018, rad. 51142. 13 CSJ SP, 13 abr. 2016, rad. 44967. Reiterada en CSJ AP, 31 ene. 2018, rad. 51049. 14 CSJ SP, 13 dic. 2017, rad. 51173. 13 Segunda Instancia 54622 LUZ ELENA RUÍZ MARTÍNEZ misma resolución, dictamen o concepto que se debate pues se confundiría el elemento objetivo y subjetivo del injusto penal». (CSJ SP, 3 mar. 2013, rad. 38005).

De otro lado, frente a la configuración del prevaricato por acción respecto de decisiones proferidas por funcionarios judiciales, la jurisprudencia de la Sala tiene dicho que, además de la acreditación del dolo, debe verificarse un actuar con un ánimo distinto a impartir justicia con acierto, pues ello constituye el elemento subjetivo o fin típico del delito. (CSJ SP1657-2018, rad. 52545; CSJ SP, 18 abr. 2018, rad. 50132; CSJ SP787-2019, rad. 51319; y, CSJ SP1176-2019, rad. 53765, entre otras). 7.3. CASO CONCRETO 7.3.1. Asunto de debate Como quedó dilucidado, el cuestionamiento de la defensa radica en dos aspectos: (i) la Fiscalía no allegó al juicio la prueba necesaria para condenar, y la aducida fue de referencia, la que el Tribunal valoró y en la que fundamentó la sentencia condenatoria; (ii) así mismo, los elementos materiales de prueba de los que disponía la procesada al momento de resolver le permitieron llegar al convencimiento que estaba ante una situación que no configuraba alguna conducta punible, por lo tanto, sus decisiones fueron emitidas con el convencimiento que eran ajustadas a la legalidad y libres de dolo. 7.3.2. Sobre las pruebas allegadas a este juicio 14 Segunda Instancia 54622 LUZ ELENA RUÍZ MARTÍNEZ - En primer lugar, el alegato principal del recurrente es que la Fiscalía no allegó al juicio la prueba necesaria para condenar por el delito de prevaricato. El medio probatorio requerido para ello, según el defensor, era un peritazgo con

resultado concluyente y definitivo, que hubiera permitido establecer, con “total certeza”, para la época de los hechos y en el juicio, que uno de los barriles incautados contenía ácido clorhídrico. El profesional del derecho demanda una prueba y un conocimiento de “total certeza”, que lógicamente no existía en el momento en que se adoptaron las decisiones objeto de debate en esta foliatura, por el estadio procesal en que se encontraban las diligencias. No tiene en cuenta que, el antecedente inmediato había sido una situación de flagrancia, donde incipientemente se habían llevado a cabo unos actos urgentes. El memorialista desconoce los grados de conocimiento sobre autoría, responsabilidad y ocurrencia de un delito que establece el Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, en las diferentes etapas procesales: para hacer imputación, artículo 287; para formular acusación, artículo 331 y para dictar sentencia condenatoria, artículo

381. Recuérdese que, conforme al mencionado artículo 287 de este estatuto, el fiscal hará la imputación cuando del material probatorio se pueda inferir razonablemente que la persona es autor de un delito, entonces, la exigencia probatoria para convocar a ese acto procesal es mínima en la escala. Por el contrario, el mayor grado de conocimiento y convencimiento es el exigido al juez para dictar sentencia condenatoria, esto es, “…conocimiento más allá de duda,

15 Segunda Instancia 54622 LUZ ELENA RUÍZ MARTÍNEZ acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado”, artículo 381 del CPP. Conforme a lo expuesto, en ese instante

procesal la encartada requería una prueba mínima que le permitiera inferir razonadamente que se encontraba frente a la ocurrencia de un punible e igualmente saber quiénes podían ser los eventuales autores responsables de los hechos que se le habían puesto en su conocimiento. Además de lo anterior, valga la pena traer a colación, sobre la “total certeza” que exige el recurrente, que la jurisprudencia de esta Sala, ha fijado el alcance del concepto “certeza”, establecido para dictar sentencia condenatoria, en el artículo 332 de la Ley 600 de 2000, en el sentido que, esta no es absoluta sino corresponde a una convicción racional15. Entonces, la calidad de la prueba y el nivel de conocimiento de “total certeza” que demanda el apelante, para que la procesada adoptara alguna decisión en las diligencias en indagación que originaron este proceso, no es correcta ni compatible con nuestros dos sistemas procesales y probatorios, pues dicha condición no corresponde ni a la exigida para dictar una sentencia condenatoria, momento de culminación de un proceso. - Otro aspecto en el que la defensa centra su argumentación es cuestionar que el ente acusador desistió de llevar a declarar al juicio a GEOVANNI JOSÉ GONZÁLEZ IBARRA, perito que practicó la PIPH de las sustancias incautadas, porque ese testimonio era trascendente para: conocer el procedimiento que adoptó al realizar la toma de 15 CSJ SP, 19 oct. 2006, rad. 22898. 16 Segunda Instancia 54622

LUZ ELENA RUÍZ MARTÍNEZ

muestras; los protocolos que siguió; el conocimiento que aplicó para llegar a las conclusiones que plasmó en el informe; establecer que lo dicho allí fuera cierto y correspondiera a la realidad. Los aspectos formulados por la defensa, que podían ser abordados y clarificados por este testigo, son inconducentes e impertinentes en el caso que nos ocupa, por no tener alguna relevancia con el tema de prueba que se debate; en pocas palabras, en este proceso, que trata del delito de prevaricato, no era necesario probar con certeza que la sustancia incautada era realmente o no ácido clorhídrico. Las pruebas y las particularidades requeridas por el profesional del derecho en su memorial corresponden al tema de prueba en el proceso penal por el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos. En ese caso, las pruebas echadas de menos sí eran pertinentes, conducentes y necesarias para demostrar la naturaleza y las condiciones de los insumos incautados, particularmente del identificado como ácido clorhídrico, por ello, un aspecto esencial era establecer, si la sustancia incautada realmente era o no la indicada en el resultado de PIPH. Entonces, en su criterio, como aquí el ente acusador no recaudó el material probatorio requerido y no lo allegó a este proceso, la Fiscalía incumplió con la carga de prueba que le correspondía. En cambio, conforme a los hechos jurídicamente relevantes de este radicado, a la Fiscalía le correspondía traer el conocimiento a la judicatura, de qué elementos materiales probatorio disponía la procesada en el momento en que adoptó cada una de las determinaciones que se le reprochan,

17 Segunda Instancia 54622 LUZ ELENA RUÍZ MARTÍNEZ con el fin de establecer si con base en esa información, su actuación fue ajustada o no a la legalidad, para la configuración de la conducta punible de prevaricato. En suma, la equivocación del abogado reside en considerar que entre los dos casos existe identidad de temas y medios de prueba, cuando no es así. - La defensa también califica la prueba allegada al juicio por la Fiscalía como de referencia, por tratarse de prueba documental que obraba en la carpeta de la investigación que originó este proceso, y no haber hecho comparecer a declarar a audiencia a los autores de cada uno de los documentos introducidos. Calificación que aplica al testimonio del investigador OLARTE QUIROGA, por no haber sido testigo de los hechos. Para resolver este aspecto debemos abordar los conceptos de tema de prueba y medio de prueba, ya dilucidados por la jurisprudencia de esta Sala16, para establecer que al apelante no le asiste razón. El tema de prueba está integrado por los hechos jurídicamente relevantes que deben probarse, y el medio de prueba es el que se utiliza para hacer la demostración de esos hechos. Igualmente, se ha precisado que una declaración realizada por fuera del juicio o el contenido de un documento puede hacer parte del tema de prueba. En esos eventos, uno de los aspectos relevantes del tema de prueba es establecer que la declaración existió y que su contenido es el que pretende dar a conocer una parte. Esta 16 CSJ AP 5785, 30 sep. 2015, rad. 46153. 18 Segunda Instancia 54622 LUZ ELENA RUÍZ MARTÍNEZ diferencia entre tema de prueba y medio de prueba es

determinante en materia de prueba de referencia, porque cuando la declaración anterior es parte del tema de prueba, es admisible el documento que la contenga y/o la declaración de la persona que la percibió directa y personalmente. En el citado pronunciamiento, radicado 46153, la Corte así lo consideró: “De la redacción del artículo 437 de la Ley 906 de 2004 se colige que son elementos estructurales de la prueba de referencia: (i) debe tratarse de una declaración; (ii) realizada por fuera del juicio oral; (iii) que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito u otro de los aspectos referidos en el artículo 375 ídem, de donde se sigue, sin duda, que sólo puede hablarse de prueba de referencia cuando la declaración es utilizada como medio de prueba; (iv) cuando no sea posible practicarla en el juicio, porque de ser ello posible deben seguirse las reglas generales sobre el testimonio. De tiempo atrás la Sala se ha ocupado de delimitar los elementos estructurales de la prueba de referencia. En tal sentido, ha resaltado que podrá hablarse de prueba de referencia cuando concurran los siguientes elementos: “(i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa y personal haya tenido la ocasión de observar y percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración…” (CSJ SC, 6 Mar. 2008, Rad. 27477). En el aparte subrayado, la Sala hace alusión a un aspecto que no aparece expresamente consagrado en el artículo 437, pero que se

infiere de su redacción: se considerará prueba de referencia la declaración anterior al juicio oral, si es ofrecida para probar la verdad de su contenido o, lo que es lo mismo, como medio de prueba de algún aspecto relevante del debate. 19 Segunda Instancia 54622 LUZ ELENA RUÍZ MARTÍNEZ De este planteamiento surge el interrogante de si es posible llevar al juicio oral declaraciones anteriores con fines distintos a mostrar la verdad de su contenido o, visto en otros términos, si la declaración anterior al juicio oral puede ser usada con un fi