CSJ - SP4879-2021(54341)

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

MAGISTRADA PONENTE

SP4879-2021 Radicación n° 54341 (Aprobado acta n.°281) Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

1. OBJETO DE DECISIÓN Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el defensor de ALEXANDER VALENCIA TORRES en contra del fallo proferido el 10 de agosto de 2018 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, que confirmó la condena emitida el 2 de marzo del mismo año por el Juzgado Penal del Circuito de La Mesa (Cundinamarca), por el delito de actos sexuales con menor de 14 años.

CUI 25386600069620160005901 Número Interno 54341 Alexander Valencia Torres

2. HECHOS El 4 de mayo de 2016, ALEXANDER VALENCIA TORRES arribó con sus dos hijas, menores de 14 años, a un hotel ubicado en el municipio de La Mesa, Cundinamarca. Una vez instalados en la habitación asignada, el procesado se quitó la camisa y dio lugar a que la niña KLVC se desnudara y se ubicara encima de el, lo que fue acompañado de caricias mutuas. La actividad sexual fue interrumpida por la administradora del hotel y sus dos hijas, luego de que una de ellas alertara sobre el abuso sexual que se estaba perpetrando. Para esa fecha, la víctima tenía 13 años de edad.

3. ACTUACIÓN RELEVANTE Por estos hechos, la Fiscalía le imputó a VALENCIA TORRES el delito de actos sexuales con menor de 14 años,

agravado por el vínculo entre los sujetos activo y pasivo, previsto en los artículos 209 y 211-numeral 5º- del Código Penal. Lo acusó bajo los mismos presupuestos fácticos y jurídicos. El dos de marzo de 2018, el Juzgado Penal del Circuito de La Mesa lo condenó a las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones 2 CUI 25386600069620160005901 Número Interno 54341 Alexander Valencia Torres públicas por 144 meses. Igualmente, como pena accesoria, lo privó de la patria potestad “durante el tiempo de la condena”. Consideró improcedentes la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Cundinamarca, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa. Ello, mediante proveído del 16 de agosto de 2018, que fue objeto del recurso de casación impetrado por el mismo sujeto procesal.

4. DEMANDA DE CASACIÓN Al amparo de la causal de casación regulada en el artículo 181, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, el impugnante sostiene que la condena es producto de la violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho, en la modalidad de falso juicio de legalidad.

Lo anterior, porque la condena tiene como fundamento preponderante la declaración de la administradora del hotel donde supuestamente ocurrieron los hechos, así como el testimonio de las dos hijas de esta, quienes aprovecharon la existencia de un hueco en una de las paredes de la

habitación rentada por el procesado, construida en 3 CUI 25386600069620160005901 Número Interno 54341 Alexander Valencia Torres aglomerado (“tríplex”), para observar lo que ocurría en su interior. En su opinión, estas tres declaraciones deben ser excluidas, en los términos del artículo 29 de la Constitución Política, toda vez que las testigos en mención violaron la intimidad y otros derechos conexos, al punto que su conducta se enmarca en el delito de violación de habitación ajena, previsto en el artículo 189 del Código Penal. Según dice, la misma suerte deben correr las declaraciones de los policiales que atendieron al llamado de la administradora del hotel, así como la versión de la psicóloga que escuchó el relato de la menor KLVC, ya que son derivadas de las pruebas ilícitas atrás referidas. Lo anterior, porque si la encargada del alojamiento y sus hijas no hubieran realizado la observación ilegal, no se hubiera presentado el llamado a los uniformados ni, en consecuencia, el contacto entre la psicóloga y la hija del procesado. Tras referirse al sentido y alcance de la cláusula de exclusión probatoria prevista en la referida norma constitucional, resalta que: (i) no hay lugar a la aplicación de la figura del descubrimiento inevitable, porque no se avizora que este asunto hubiera podido ser aclarado por otra vía; (ii) tampoco puede hablarse de “vínculo atenuado”, toda vez que ese aspecto no ha sido regulado en el ordenamiento colombiano, además que, según la doctrina 4 CUI 25386600069620160005901

Número Interno 54341 Alexander Valencia Torres que invoca, ello “no deja de ser una abstracción acomodaticia, como quiera en la dialéctica de lo concreto se constituye un imposible categorial poder hablar de vínculo atenuado”; (iii) en la misma línea, alega la inoperancia de la “fuente independiente”, toda vez que “la menor no señaló a su padre directamente, y la entrevista no es prueba autónoma cuando el testigo declarara en juicio, es decir, esta testimonial derivada se debe excluir”; y (iv) aunque la protección de los niños es un tema importante, ello no puede implicar la trasgresión de los derechos constitucionales del procesado.

5. ALEGATOS Y RÉPLICAS La defensa insiste en que “la denuncia se fundó en la observación ilícita que hizo a sus huéspedes, la administradora del hotel Zafari, a través de un orificio, en la pared de la habitación alquilada por el aquí acusado y sus hijas”. Por demás, reitera el alegato sobre la aplicación de la cláusula de exclusión, así como lo expuesto sobre las figuras reguladas en el artículo 455 de la Ley 906 de 2004.

Por su parte, la Fiscalía descarta la existencia de irregularidades que justifiquen la exclusión de las pruebas, motivo por el cual pide desestimar la pretensión del demandante. 5 CUI 25386600069620160005901 Número Interno 54341 Alexander Valencia Torres En esencia, sostiene que la administradora del hotel y sus hijas se limitaron a cumplir sus deberes constitucionales en lo que concierne a la protección de los niños. Ello, bajo el entendido de que el de intimidad no es

un derecho absoluto, que los derechos de los niños son prevalentes y que los delitos de abuso sexual suelen ocurrir en la clandestinidad. Agregó que Desde el punto de vista constitucional, la expectativa de la intimidad a favor del señor ALEXANDER VALENCIA TORRES no tenía la intensidad a la que alude su defensor, toda vez que lo ocurrido allí no estaba enmarcado dentro del ámbito de protección al que se contrae el artículo 15 superior, por el contrario, los derechos de la menor KLVC, fueron desvalorados por la acción dolosa dirigida a trasgredir la libertad y formación sexual de su hija, del cual fue sorprendido en flagrancia por parte de la propietaria del hotel Zafari. Agrega que el censor cuestiona la captura de su representado, sin sentar mientes en que ese tema fue resuelto por el respectivo juez de control de garantías. En esa oportunidad, la defensa pudo cuestionar la retención de VALENCIA TORRES –concluyó-. En el mismo sentido se pronunció el delegado del Ministerio Público. Tras resaltar que el derecho a la intimidad no es absoluto y que debe ponderarse con los derechos de los niños, que gozan de especial protección constitucional, se refirió al abuso sexual que afecta a los menores, para subrayar que 6 CUI 25386600069620160005901 Número Interno 54341 Alexander Valencia Torres El atropello contra los citados derechos en cabeza de un o una menor puede ser percibido desde el exterior de un ámbito privado a través del sentido de la vista o de la audición, como en el caso en que una empleada del servicio doméstico oiga, mientras se dedica a los oficios propios de una

casa, situaciones que le anuncia que en el interior de un baño de la habitación principal, colindante con el patio, su patrón está sometiendo a actos de contenido sexual a alguno de sus menores hijos. Si a pesar de requerir mediante llamado a la puerta al protagonista de tales hechos, estos continúan percibiéndose, ¿será que puede calificarse como ilegítima la actuación de la mucama que va y se asoma por la ventana del patio que accede y permite mirar al interior del baño y verifica el carácter delictivo del suceso, todo en procura de proteger los derechos del niño abusado? ¿Puede afirmarse que estos últimos están por debajo del intocable derecho a la intimida que protege al abusador propietario de la casa? ¿Será que el testimonio de la empleada es ilícito o “nulo de pleno derecho” porque priorizó la protección de los derechos de un niño en riesgo, ante el evidente incumplimiento que decidió acometer el principalmente llamado a ejercer tal tutela? (…) Debe tenerse en cuenta que existió una percepción auditiva antecedente (“ruidos o chirridos” de cama) que condujo al avistamiento, hacia el interior de la habitación, a través de un hueco existente en la pared de madera. Más allá de que tal orificio se hubiera abierto o no (pudo corresponderse con deficiencias locativas de un establecimiento no muy elegante) con el fin de espiar a residentes ocasionales y fugaces del hotel, lo caro es que intentaron salvaguardar a toda costa la honra e integridad de la niña, en el entendido de que estas últimas estaban por encima de cualquier otro

bien constitucionalmente protegido, pero de menor valor.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Delimitación del debate

7 CUI 25386600069620160005901 Número Interno 54341 Alexander Valencia Torres Los cuestionamientos al fallo impugnado se reducen a la legalidad de las pruebas de cargo, toda vez que el censor sostiene que la administradora del hotel y sus hijas violaron la intimidad del procesado y sus descendientes, ya que aprovecharon la existencia de un agujero en una de las divisiones del cuarto, construida en aglomerado o “tríplex”, para observar lo que allí sucedía. La intervención de los policiales y las demás actuaciones estatales ocurrieron a raíz de esa observación, lo que lo lleva a argüir que las respectivas pruebas son derivadas de la información ilegalmente obtenida. Antes de abordar el asunto propuesto por el demandante, es necesario hacer algunas precisiones sobre las circunstancias que rodearon la actuación de las referidas testigos. Ello, porque, aunque estos referentes factuales no son objeto de discusión, el censor omitió considerar algunos aspectos relevantes. Durante el juicio oral pudo establecerse que para el 4 de mayo de 2016 la señora Edy Yaritza Espinel Ricardo se desempeñaba como administradora del hotel Safari, ubicado en el municipio de La Mesa, Cundinamarca. Además, la referida señora vivía en el mismo local, en compañía de sus hijas. 8 CUI 25386600069620160005901 Número Interno 54341 Alexander Valencia Torres Esa noche, la señora Espinel salió con una de sus

descendientes a cancelar el canon de arrendamiento. El establecimiento de comercio quedó a cargo de una trabajadora y de su hija Karla Salomé, de 12 años de edad. Fue esta, precisamente, la encargada de recibir al procesado y sus dos hijas, quienes adujeron sus carencias económicas, para solicitar que les asignaran un alojamiento de bajo costo, previa entrega de parte del valor ($20.000) y bajo la promesa de que al día siguiente cancelarían el remanente ($15.000). La menor, conocedora de que su madre tenía como política ayudarle a las personas de escasos recursos, accedió a la petición. Al efecto, les asignó uno de los cuartos “más económicos”, caracterizado porque alguna de sus divisiones estaban construidas en aglomerado. Estos aspectos, que fueron descritos detalladamente por las testigos en mención, no fueron cuestionados por la defensa. Según lo expuesto por las declarantes, la señora Espinel Ricardo regresó al hotel con algunos síntomas asociados a sus problemas de colon, por lo que le pidió a una de sus hijas que le llevara un trozo de papaya. Con tal propósito, la niña de 12 años de edad se trasladó a la cocina y, desde allí, pudo escuchar el rechinar continuo de 9 CUI 25386600069620160005901 Número Interno 54341 Alexander Valencia Torres la cama ubicada en la habitación que recién le había asignado al procesado. Como el ruido continuó, decidió observar a través de un pequeño hueco en una de las paredes divisorias, generado por los elementos usados por una inquilina anterior para pegar afiches y otros elementos

decorativos. Lo anterior, le permitió a la niña percatarse de las “relaciones sexuales” sostenidas por el procesado y una de sus hijas. Puntualmente, que la niña estaba desnuda encima de su progenitor mientras este la acariciaba. Ante esa situación, la niña le contó a su madre lo sucedido. Al percatarse de que un abuso sexual estaba ocurriendo, la señora Espinel Ricardo decidió observar por el referido agujero, al tiempo que le encargó a su otra hija que tocara la puerta del cuarto, a lo que esta procedió. Del anterior recuento, que no fue discutido por la defensa, se extrae que: (i) los ruidos producidos por la cama del cuarto llevaron a una niña de 12 años a observar lo que ocurría al interior de la habitación; (ii) la intervención de la administradora del hotel ocurrió luego de que su hija le comunicara que una niña menor de 14 años estaba siendo abusada sexualmente por su padre; (iii) las acciones adelantadas por la señora Espinel Ricardo estaban claramente orientadas a evitar que el abuso sexual 10 CUI 25386600069620160005901 Número Interno 54341 Alexander Valencia Torres continuara; (iv) la intervención de la otra hija de la administradora se redujo a tocar insistentemente la puerta del cuarto; y (v) los hallazgos realizados por estas testigos, bajo la secuencia indicada, dieron lugar a la intervención de los policiales y, en adelante, a la aplicación de los protocolos dispuestos para la protección de la menor y a la realización de los respectivos actos de investigación. Por tanto, en el presente asunto debe establecerse lo

siguiente: (i) si la acción realizada por la niña de 12 años de edad, que optó por mirar por un orificio de la pared al escuchar el rechinar continuo de la cama ubicada en el cuarto asignado al procesado y sus dos menores hijas, se erige en razón suficiente para excluir su testimonio y el rendido por su madre y su hermana; (ii) si las acciones adelantadas por la madre de la referida menor, en su calidad de administradora del hotel, orientadas a impedir que continuara el abuso sexual sufrido por la niña, descubiertos por su descendiente a través de la referida observación, deben dar lugar a la aplicación de la regla de exclusión; y (iii) si las actuaciones anteriores afectan la intervención de los policiales y de los otros funcionarios que adelantaron las labores de protección de la menor e intervinieron en los actos de investigación orientados a esclarecer los hechos. 6.2. Reglas aplicables al caso 11 CUI 25386600069620160005901 Número Interno 54341 Alexander Valencia Torres 6.2.1. La expectativa razonable de intimidad en los cuartos de hotel No existe duda de que los huéspedes de los hoteles tienen expectativa razonable de intimidad frente a las habitaciones que les sean asignadas. Esa postura es pacífica en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la de esta Corporación. En esa línea, en la decisión CSJSP1862, 29 de mayo de 2019, Rad. 48498, se reiteró lo siguiente: La Ley 300 de 1996, por medio de la cual se expide la Ley General de

Turismo y se dictan otras disposiciones, en su artículo 83, modificatorio del canon 44 de la Ley 23 de 1982, dispuso que “las habitaciones de los establecimientos hoteleros y de hospedajes que se alquilan con fines de alojamiento se asimilan a un domicilio privado”. Al declarar la exequibilidad de la anterior norma la Corte Constitucional precisó que: “El derecho a la intimidad de toda persona y de toda familia, protegido por la Constitución, que las autoridades deben respetar y hacer respetar, comprende el ámbito reservado e inalienable al que aquéllas se acogen, con total independencia de la propiedad o administración del inmueble que las cobija, o del tiempo durante el cual permanezcan dentro de él, por lo cual no es menos susceptible de amparo constitucional la casa tomada en arriendo, la habitación de un inquilinato o el cuarto de un hotel, que la casa cuyo derecho de dominio puede demostrar quien la habita, o en la cual ha vivido por muchos años. Para los fines de la protección del núcleo esencial del derecho a la intimidad, resulta indiferente el vínculo contractual que exista entre el propietario, el arrendador o el hotelero y el inquilino o el huésped, ya que 12 CUI 25386600069620160005901 Número Interno 54341 Alexander Valencia Torres éstos, desde el momento mismo en que se les hace entrega material del inmueble o habitación, lo tienen como su domicilio, al menos temporal, y adquieren el derecho a su inviolabilidad. (…) Las habitaciones de hotel, en efecto, gozan del mismo amparo constitucional previsto para el domicilio, pues

constituyen, sin duda, domicilio. Ninguna persona ni autoridad puede, entonces, sin permiso del huésped, ingresar ni penetrar en la intimidad de las mismas, invadirlas, registrarlas, requisarlas, espiar, fotografiar, filmar ni grabar lo que en su interior acontece, a menos que medie orden escrita de autoridad judicial competente, en los casos y con las formalidades que establezca la ley y por los motivos previamente contemplados en ella.”1 (Negrillas fuera de texto). De igual modo, en la sentencia C-519 de 2007 la Corte Constitucional indicó que: “[l]a definición constitucional de domicilio excede la noción civilista, toda vez que comprende además de los lugares de habitación, todos los espacios en donde la persona desarrolla de manera más inmediata su intimidad y su personalidad, abarcando entonces la protección de la seguridad, la libertad y la intimidad del individuo (…). la protección de la seguridad, la libertad y la intimidad del individuo”, que se materializa en “el recinto o vivienda, sea móvil o inmóvil, de uso permanente, transitorio o accidental”, por ejemplo “la habitación en un hotel, el camarote de un barco, una casa rodante etc.”2. (Negritas fuera de texto original). Lo anterior significa que las habitaciones de hotel gozan de protección constitucional por tratarse de un espacio en el cual las personas se desarrollan como seres libres y autónomos, sin estar sometidos a la mirada de otros, es decir, se configura un espacio que debe ser protegido. 1 CC C-282/97. 2 Cfr. La sentencia de la CC C-366/14 en la cual se pronunció en el mismo sentido.

13 CUI 25386600069620160005901 Número Interno 54341 Alexander Valencia Torres 6.2.2. El abuso sexual a menores constituye una situación de emergencia, que justifica la afectación de la intimidad domiciliaria sin autorización judicial El artículo 230 de la Ley 906 de 2004 establece lo siguiente: Excepcionalmente podrá omitirse la obtención de la orden escrita de la Fiscalía General de la Nación para que la Policía Judicial pueda adelantar un registro y allanamiento, cuando: (…)

3. Se trate de situaciones de emergencia tales como incendio, explosión, inundación u otra clase de estragos que pongan en peligro la vida o la propiedad, o en situaciones de riesgo inminente de la salud, la vida o integridad personal o sexual de un menor de edad3.

Es evidente que esta disposición normativa desarrolla los artículos 44 y 45 de la Constitución Política, que consagran los derechos de los niños y adolescentes y disponen que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, bajo el entendido de que sus derechos prevalecen sobre los de los demás. Entre los derechos previstos en estas normas, se destacan el de ser protegidos “contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual…”. 3 Negrillas fuera del texto original. 14 CUI 25386600069620160005901 Número Interno 54341 Alexander Valencia Torres El artículo 230 de la Ley 906 de 2004, especialmente el apartado transcrito, introducido con la Ley 1453 de 2011, debe armonizarse con otras normas relacionadas con la

prevención del abuso sexual. Entre ellas se destacan: La Ley 1146 de 2007, “por medio de la cual se expiden normas para la prevención de la violencia sexual y atención integral de los niños, niñas y adolescentes abusados sexualmente”. Entre otras cosas, esta ley consagra un capítulo destinado a la prevención de la violencia sexual, que incluye la divulgación y promoción de herramientas orientadas a prevenir este flagelo (artículo 8º), la obligación de actuar con la diligencia debida para brindar atención integral a las víctimas, lo que incluye las medidas para asegurar las pruebas (Artículo 9º), así como el deber de denunciar oportunamente este tipo de hechos (Artículos 12 y 14). La última de las normas en cita dispone que: En ejercicio del deber constitucional de protección de los niños, niñas y adolescentes, el Estado y la sociedad tienen el deber de denunciar oportunamente a las autoridades competentes cualquier indicio o caso de abuso sexual contra niños, niñas y adolescentes dentro de las 24 horas siguientes al conocimiento del hecho. Por su importancia para la solución del presente asunto, también debe resaltarse lo dispuesto en la Ley 1336 de 2009, “por medio de la cual se adiciona y robustece la Ley 679 de 2001, de lucha contra la explotación, la pornografía y 15 CUI 25386600069620160005901 Número Interno 54341 Alexander Valencia Torres el turismo sexual con niños, niñas y adolescentes”. Para lo que aquí interesa, se tiene que en su artículo 1º se establecieron obligaciones puntuales para quienes prestan el servicio de hospedaje, así: Los prestadores de servicios turísticos y los establecimientos que

presten el servicio de hospedaje no turístico deberán adoptar, fijar en lugar público y actualizar cuando se les requiera, códigos de conducta eficaces, que promuevan políticas de prevención y eviten la utilización y explotación sexual de niños, niñas y adolescentes en su actividad, los cuales serán diseñados de conformidad con lo previsto en el inciso 2º del presente artículo. Este artículo se complementa con lo establecido en la misma ley sobre la posibilidad de aplicar la extinción de dominio (art. 9) y las sanciones administrativas procedentes cuando el hotel u hospedaje es utilizado para el abuso de menores (Art. 25). Lo anterior, sin perjuicio de las labores generales de prevención que debe realizar la Policía Nacional, así como las funciones específicas que le asigna la Ley 1098 de 2006 en materia de prevención de delitos en contra de los niños, niñas y adolescentes. En suma, se tiene que el ordenamiento jurídico colombiano: (i) consagra la obligación del Estado, la familia 16 CUI 25386600069620160005901 Número Interno 54341 Alexander Valencia Torres y la sociedad, de proteger a los niños, niñas y adolescentes frente a los atentados contra su integridad y libertad sexual; (ii) esa obligación se acentúa frente a quienes desarrollan actividades o prestan servicios que pueden ser utilizados por los abusadores, entre los que se destaca el de hotelería y hospedaje; (iii) de todo ello emerge el deber de prevenir el abuso sexual de menores, así como la obligación de denunciar este tipo de hechos; y (iv) en casos de emergencia, por el riesgo inminente de abuso sexual y, con

mayor razón, si el mismo se está materializando, puede haber lugar a la irrupción en el domicilio sin que se haya expedido la respectiva orden por parte de la Fiscalía General de la Nación. Esto último (la excepción a la orden), amerita los siguientes comentarios: Aunque el artículo 230 no lo establece, resulta claro que la afectación de la intimidad domiciliaria en casos de emergencia (como el inminente abuso sexual de un menor), está supeditada a que la conclusión sobre el riesgo o la ocurrencia del hecho esté debidamente fundada. Lo anterior, por razones como las siguientes: (i) todas las afectaciones de derechos fundamentales, en el ámbito de las labores investigativas a cargo de la Fiscalía General de la Nación, están supeditadas a dicho requisito, esto es, a 17 CUI 25386600069620160005901 Número Interno 54341 Alexander Valencia Torres la existencia de motivos fundados para concluir, por ejemplo, que en el lugar por registrar “se hallan los instrumentos con los que se ha cometido el delito” –art. 220-, que el “indiciado o imputado está transmitiendo o manipulando datos a través de las redes de telecomunicaciones” –art. 236), etcétera; (ii) ese requisito está orientado a impedir la generalización de ese tipo de actuaciones, lo que, al tiempo, contribuye a la proporcionalidad de las mismas; y (iii) la verificación ex ante del presupuesto en mención impide que la afectación ilegal del derecho a la intimidad pueda legitimarse solo sobre la base de los hallazgos fortuitos que pudieran hacerse, lo que podría incentivar el uso desmedido de este tipo de

actuaciones, con el consecuente costo para el derecho a la intimidad y otros derechos fundamentales. Entre las situaciones de emergencia referidas en el numeral tercero del artículo 230, el “riesgo inminente para la salud, la vida o integridad personal o sexual del menor de edad” se caracteriza por las dificultades que puede ofrecer su demostración bajo el estándar previsto por el legislador para los actos de investigación que implican la afectación de derechos fundamentales. Ello, principalmente, en el ámbito del abuso sexual, habida cuenta de la clandestinidad que suele rodearlo, lo que ha llevado a catalogarlo como “delito a puerta cerrada”. 18 CUI 25386600069620160005901 Número Interno 54341 Alexander Valencia Torres En efecto, mientras un incendio, una explosión o una inundación suelen caracterizarse por su notoriedad, el abuso sexual generalmente deberá inferirse de los respectivos “hechos indicadores”, sin perjuicio de que, por alguna circunstancia, la situación pueda ser percibida directamente por la persona llamada a prestar el auxilio. 6.2.3. Los fines de la cláusula de exclusión probatoria y la colisión de intereses constitucionalmente relevantes inherente a la aplicación de esta figura De vieja data se ha establecido que, en el ámbito penal, la cláusula de exclusión probatoria entraña la colisión de diversos intereses constitucionalmente relevantes, entre ellos: (i) el esclarecimiento del delito y la sanción de sus autores y partícipes, frente a lo que existe un legítimo interés de la ciudadanía, sin perjuicio de los derechos de cada víctima en particular; y (ii) los derechos

del procesado, aunados al interés de la comunidad en que el Estado no se extralimite en sus funciones, toda vez que ello podría poner en riesgo los derechos fundamentales de la ciudadanía en general. Para el abordaje de este asunto, siempre debe tenerse presente que la exclusión de una evidencia pertinente puede impedir la demostración de los hechos jurídicamente 19 CUI 25386600069620160005901 Número Interno 54341 Alexander Valencia Torres relevantes y, por esa vía, la penalización de los autores o partícipes de los delitos, incluyendo los que entrañan graves afectaciones de los derechos fundamentales (homicidio, secuestro, abuso sexual infantil, etcétera). De ahí que, como lo resaltó la Corte Constitucional en la sentencia SU-159 de 2002, existan profundas divergencias en el tratamiento de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales. En efecto, mientras algunos sectores se inclinan por la exclusión de las pruebas obtenidas de esa manera, como una forma de disuadir a los agentes estatales de incurrir de nuevo en ese tipo de comportamientos (postura arraigada en Estados Unidos y, más recientemente, adoptada, a su manera, por la jurisprudencia española), otros, hacen énfasis en la evaluación de cada caso en particular, teniendo en cuenta el nivel de afectación del derecho fundamental, la gravedad del delito, entre otros aspectos relevantes, en orden a decidir si una determinada prueba debe ser excluida (lo que se acerca al modelo establecido en Alemania). En todo caso, debe quedar claro que ninguno de estos modelos avala o promueve la violación de derechos

fundamentales para la obtención de pruebas en el ámbito penal. En efecto, incluso la postura orientada a realizar un balance de intereses en cada caso, lo que, por ejemplo, podría dar lugar a la negativa de la exclusión de la prueba en atención a su relevancia para esclarecer un delito grave, 20 CUI 25386600069620160005901 Número Interno 54341 Alexander Valencia Torres es compatible con otras medidas orientadas a proteger el derecho conculcado, como sería el caso de la imposición de sanciones penales y/o disciplinarias al funcionario que actuó irregularmente. En la SU-159 de 2002, que aparece ratificada en la sentencia C-591 de 2005, la Corte, tras referirse a los debates previos a la consagración de la cláusula de exclusión en la Constitución Política, hizo una síntesis adecuada de los fundamentos de su aplicación. Dijo: En efecto, como es bien sabido, la exclusión de pruebas ilícitas o inconstitucionalmente obtenidas puede cumplir varias funciones entre las que se destacan cinco: a) función disuasiva de la futura conducta de las autoridades, en especial de las policiales; b) función protectora de la integridad del sistema judicial y de su reputación; c) función garante del respeto a las reglas de juego en un Estado de Derecho; d) función aseguradora de la confiabilidad de la prueba para demostrar la verdad real; y e) función reparadora de la arbitrariedad cometida en contra del procesado en el caso concreto. En varios aspectos, lo anterior coincide con los propósitos atribuidos a la cláusula de exclusión en el

sistema procesal de Estados Unidos, con la salvedad de que, allí, el efecto disuasivo juega un papel preponderante. Así, por ejemplo, sobre el tema se sostiene que La regla de exclusión es una totalmente basada en consideraciones de política pública, sin que pueda invocarse a su favor algún fundamento 21 CUI 25386600069620160005901 Número Interno 54341 Alexander Valencia Torres intrínseco desde el punto de vista del fin del derecho probatorio: la búsqueda de la verdad. De ahí el debate en torno a la necesidad o deseabilidad de la regla de exclusión como mecanismo o remedio para hacer valer la Enmienda Cuarta. Los fundamento