CSJ - SP5021-2021(58853)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP5021-2021 Radicado N° 58853. Acta 294. Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). V I S T O S La Sala decide la impugnación especial promovida por la defensa de ÓSCAR JAVIER GARZÓN CAÑÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 4 de marzo de 2020, mediante la cual revocó el fallo absolutorio emitido el 19 de febrero de 2018 por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad para, en su lugar, condenarlo como autor responsable de los delitos de acceso carnal abusivo, actos sexuales con menor de catorce años y acceso carnal violento, todas las conductas agravadas y en concurso homogéneo. CUI 11001600001720168026701 Impugnación especial N° 58853

ÓSCAR JAVIER GARZÓN CAÑÓN

ANTECEDENTES

1. Fácticos Acorde con la decisión que tomará la Sala, se traerá a colación los hechos que fueron narrados en la sentencia de segunda instancia: «Según fue consignado en el escrito de acusación, los hechos génesis de este proceso se dieron a conocer en virtud de denuncia formulada el 29 de mayo de 2016 por P.A.G.S., quien acudió en compañía de su madre Martha Estella Suárez Piragauta, y manifestó que su papá OSCAR JAVIER GARZÓN CAÑÓN en múltiples ocasiones realizó

tocamientos libidinosos sobre sus partes íntimas, y en otras oportunidades la accedió carnalmente vía vaginal y anal. Relató que no dijo nada con anterioridad, porque su progenitor le decía que si ella lo hacía él iría a la cárcel y allí lo matarían y ella cargaría con la culpa. En la entrevista forenses, la víctima señaló que los abusos iniciaron desde cuando ella era muy pequeña, que primero le daba besos en el cuerpo, en sus senos y vagina, y posteriormente la accedía carnalmente».

2. Procesales Previa solicitud1 de la Fiscal 211 Seccional de la Unidad de Reacción Inmediata de Engativá, el 19 de agosto de 2016 se celebraron ante el Juzgado 80 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de 1 A folios 1, carpeta audiencias preliminares.

2 CUI 11001600001720168026701 Impugnación especial N° 58853 ÓSCAR JAVIER GARZÓN CAÑÓN imputación e imposición de medida de aseguramiento contra OSCAR JAVIER GARZÓN CAÑÓN, a quien se le imputó la comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso heterogéneo con los reatos de actos sexuales con menor de catorce años y acceso carnal violento, conductas todas agravadas y en concurso homogéneo (artículos 208, 209, 205, 211 numerales 2º y 5º de la Ley 599 de 2000);2 cargos que no fueron aceptados por el incriminado.3

Seguidamente, la fiscalía solicitó una medida de aseguramiento para el imputado, a lo cual accedió la juez con función de control de garantías, quien ordenó su detención preventiva en establecimiento de reclusión. El 2 de septiembre de 2016, la Fiscalía presentó escrito de acusación4, que le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, ante el cual se llevó a cabo la audiencia para tal fin el 21 de noviembre de 2016, oportunidad en la que la fiscalía acusó a ÓSCAR JAVIER GARZÓN CAÑÓN por los mismos delitos imputados,5 salvo la causal de agravación punitiva prevista en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, la cual fue eliminada. La audiencia preparatoria se celebró el 30 de enero de

2017. El juicio oral inició el 31 de marzo de ese mismo año y 2 A partir del record 29:46, registro 4088080_7. 3 A partir del record 00:07, registro 4088080_10. 4 A folios 1 a 5, carpeta del juzgado. 5 A partir del record 20:50.

3 CUI 11001600001720168026701 Impugnación especial N° 58853 ÓSCAR JAVIER GARZÓN CAÑÓN luego de varias sesiones culminó el 25 de agosto siguiente con el anuncio del sentido del fallo absolutorio. El 19 de febrero de 2018 tuvo lugar la lectura de la sentencia6 por cuyo medio absolvió a ÓSCAR JAVIER GARZÓN CAÑÓN, por los delitos objeto de acusación. Recurrida la decisión por la delegada de la fiscalía, el 4

de marzo de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó el fallo confutado para, en su lugar, condenar a ÓSCAR JAVIER GARZÓN CAÑÓN, a 308 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, luego de hallarlo autor responsable de acceso carnal abusivo, actos sexuales con menor de catorce años y acceso carnal violento, todas las conductas agravadas y en concurso homogéneo. Contra la anterior decisión, la defensora del acusado interpuso recurso de impugnación especial, el cual fue concedido por el Tribunal, por lo que se dispuso remitir el expediente a esta Corporación. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal, de manera preliminar, indicó que las discrepancias planteadas por el impugnante estaban relacionas específicamente con el proceso de valoración probatoria adelantado por el A-quo, por lo que la decisión se 6 A folios 71 a 81, carpeta del juzgado. 4 CUI 11001600001720168026701 Impugnación especial N° 58853 ÓSCAR JAVIER GARZÓN CAÑÓN centraría únicamente en torno a este tema, para lo cual de manera inicial se mencionó el contenido de las pruebas incorporadas a la actuación. Seguidamente, se indicó que la menor P.A.G.S., en la entrevista que rindió ante Isabel Cristina Díaz Alonso -Psicóloga adscrita al Cuerpo Técnico de Investigación –C.T.I.-, el día 3 de junio de 2016 –fecha para la cual la menor contaba con 16 años-, la cual

fue incorporada al juicio oral con la referida profesional, relató que desde los 2 o 3 años su padre ÓSCAR JAVIER GARZÓN CAÑÓN la ha violentado sexualmente de manera permanente y progresiva, en tanto, los ataques sexuales iniciaron con tocamientos en su cuerpo y se fueron escalando hasta llegar a la penetración vaginal. En esa oportunidad la menor suministró detalles específicos de algunos de estos encuentros y manifestó que le contó lo que sucedía a su hermano O.J.G.S., a más de explicar que su padre le decía que si ella contaba lo sucedido, lo iban a recluir en una cárcel y que allí lo matarían, por lo que tendría que cargar con esa culpa por el resto de sus días. Así mismo, el Tribunal señaló que con la declaración de la psicóloga Isabel Cristina Díaz Alonso, también se incorporó la entrevista que le recibió al menor O.J.G.S. el día 2 de junio de 2016, oportunidad en la que manifestó que su hermana P.A.G.S. le contó 4 años atrás, que su padre la violentaba sexualmente y que por ello él (el menor) la presionó para que le contaran a su madre Martha Estella Suárez Piragauta. 5 CUI 11001600001720168026701 Impugnación especial N° 58853 ÓSCAR JAVIER GARZÓN CAÑÓN Se adujo que, aunque en el juicio oral los menores P.A.G.S. y O.J.G.S. se retractaron de lo que habían manifestado en las entrevistas anteriores al juicio y señalaron que todo lo narrado obedeció a una historia que ellos se habían inventado para vengarse del padre porque le estaba siendo

infiel a su madre, tales versiones no resultan creíbles, por las siguientes razones: (i) los hechos narrados por P.A.G.S. a la psicóloga del CTI y al médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, son similares; (ii) en sus versiones anteriores, la menor narró de manera amplia, coherente y detallada hechos puntuales constitutivos de abuso, «lo cual permite inferir que no se trató de una mentira»; y, (iii) la versión primigenia de la menor aparece corroborada con el dicho anterior de su hermano O.J.G.S. y con la declaración del doctor Diego Victoria Sterling –médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses-, quien manifestó en juicio que realizó un examen médico a la víctima y encontró que tenía un himen elástico con desgarro antiguo, lo que resulta compatible con el relato de la niña. Para el Tribunal, las versiones anteriores de los menores «cumplen los requisitos para ser tenidas como pruebas dentro del presente diligenciamiento» dado que «se trata de atestaciones hechas por la víctima antes del juicio oral, aunado a que la menor se retractó de las acusaciones hechas contra OSCAR JAVIER GARZÓN, estuvo disponible en el juicio y en efecto fue interrogada y contrainterrogada sobre lo aseverado anteriormente». 6 CUI 11001600001720168026701 Impugnación especial N° 58853 ÓSCAR JAVIER GARZÓN CAÑÓN Más adelante se analizó el testimonio rendido por Martha Estella Suárez Piragauta, el cual se confrontó con la entrevista

que rindió el 27 de mayo de 2016, prueba que al ser contrastada con las declaraciones que rindieron los menores en el juicio, le permitió al Tribunal concluir que la retractación de P.A.G.S. y O.J.G.S., obedeció a los problemas económicos que estaba atravesando la familia como consecuencia de la reclusión del procesado, sumado a la dependencia emocional de Suárez Piragauta hacia GARZÓN CAÑÓN. Por último, se indicó que las pruebas presentadas por la defensa –los testimonios de Gloria Ligia Cañón Monroy y el procesadono resultan suficientes para restar credibilidad al dicho de los menores, pues, la primera no conoce los hechos de manera directa, y el implicado incurrió en múltiples contradicciones. Por los anteriores motivos, el Ad-quem revocó la sentencia absolutoria emitida a favor de OSCAR JAVIER GARZÓN CAÑÓN, y en su lugar lo condenó en calidad de autor responsable de acceso carnal abusivo, actos sexuales con menor de catorce años y acceso carnal violento, todas las conductas agravadas y en concurso homogéneo. IMPUGNACIÓN ESPECIAL Luego de identificar los hechos juzgados, la imputación jurídica y los sujetos procesales, la impugnante manifiesta 7 CUI 11001600001720168026701 Impugnación especial N° 58853 ÓSCAR JAVIER GARZÓN CAÑÓN que el Tribunal incurrió en «ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA

PRUEBA».

En orden a fundamentar su censura, la libelista translitera apartes de los testimonios rendidos por Martha Estella Suárez Piragauta, P.A.G.S. y O.J.G.S., y seguidamente

refiere que la presunta víctima explicó en juicio que la razón por la que acusó a su padre de haberla violentado sexualmente, fue para vengarse de él porque le estaba siendo infiel a su madre, sumado a que su progenitor le imponía muchas reglas de comportamiento que a ella no le gustaba cumplir. Para la defensora, se le debe otorgar credibilidad a la declaración rendida por la menor en juicio, pues, «es más creíble que la versión inicial», dado que su relato «no se encuentra viciado, fue espontáneo, claro y con altas motivaciones de rabia y venganza»; y, además, porque conforme los postulados normativos solo es prueba aquella que se practica en el juicio oral con inmediación y concentración. De otro lado, en cuanto al examen médico que realizó el doctor Diego Victoria Sterling, la censora refiere que el galeno concluyó que la menor presentaba «desgarro en meridiano 3 con bordes cicatrizados»; sin embargo, ella explicó que ha sostenido relaciones sexuales con su novio, lo que no sólo explica el hallazgo médico - legal, sino que descarta la existencia de los delitos enrostrados al procesado. 8 CUI 11001600001720168026701 Impugnación especial N° 58853 ÓSCAR JAVIER GARZÓN CAÑÓN Finalmente, después de transliterar apartes de algunas decisiones de la Corte, la impugnante solicita que se revoque la decisión impugnada y, en su lugar, se absuelva a su defendido por todos los cargos consignados en la acusación.

2. Traslado a los no recurrentes

En el traslado no se recibió ningún memorial signado por las otras partes e intervinientes.

CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la defensa contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conforme se desprende del numeral 7° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018.

Dicho esto, en aras de resolver el recurso de impugnación especial, la Sala analizará las propuestas de la defensora con el fin de determinar si el Tribunal erró al emitir sentencia condenatoria en contra de su defendido, para lo cual, en primer lugar, se examinará la jurisprudencia relacionada con los mecanismos establecidos para la 9 CUI 11001600001720168026701 Impugnación especial N° 58853 ÓSCAR JAVIER GARZÓN CAÑÓN incorporación de las versiones de menores víctimas de delitos sexuales y luego se analizará el caso concreto.

2. Sobre los mecanismos para la incorporación de las versiones de menores víctimas de delitos sexuales La Corte, en decisión reciente, radicada CSJ SP9342020, Rad. 52045, recordó y analizó de manera detallada los mecanismos procesales con los que cuenta la Fiscalía para incorporar al juicio oral la versión de un menor que ha sido víctima de delitos sexuales: (i) asegurar el testimonio de la víctima como prueba anticipada, según lo previsto en el artículo 274 de la Ley 906 de 2004; (ii) llevar la versión de la

víctima al juicio como prueba de referencia, incluso si aquélla es convocada como testigo al juicio, y (iii) la acusación puede optar (idealmente como mecanismo excepcional, según quedó visto, para minimizar el riesgo de revictimización secundaria) por comunicar la narración del menor ofendido a través de la práctica de su testimonio en el juicio oral. Y si en la vista pública sucede que aquél se retracta de los señalamientos incriminatorios que previamente pudo elevar contra la persona investigada, se activa la posibilidad de incorporar sus manifestaciones previas como testimonio adjunto. Ahora bien, en la decisión CSJ SP5295-2019, Rad. 55651, la Corte analizó en detalle la prueba de referencia y el testimonio adjunto, por lo que se transcribirán los apartes 10 CUI 11001600001720168026701 Impugnación especial N° 58853 ÓSCAR JAVIER GARZÓN CAÑÓN pertinentes, dada su absoluta pertinencia frente al caso que ahora se analiza, en tanto, la fiscalía optó por comunicar la narración de la ofendida a través de la práctica de su testimonio en el juicio oral, oportunidad en la que ésta se retractó: «7.2.4.3. La posibilidad de incorporar declaraciones anteriores al juicio oral cuando el menor es presentado como testigo en el juicio oral 7.2.4.3.1. Como testimonio adjunto, cuando el testigo se retracta o cambia su versión Según se indicó en precedencia, en la decisión CSJSP, 25 ene 2017, Rad. 44950 la Sala desarrolló la jurisprudencia sobre los

requisitos para la incorporación de declaraciones anteriores cuando el testigo se retracta o cambia su versión. En esencia se dijo que: (i) la principal diferencia de esta figura con la prueba de referencia consiste en que el testigo debe estar disponible en el juicio oral; (ii) la disponibilidad no debe entenderse como la simple presencia física, sino como la posibilidad de que las partes puedan interrogarlo y contrainterrogarlo; (iii) precisamente porque la posibilidad de ejercer el derecho a la confrontación es lo que legitima la incorporación de estas versiones, así como su valoración sin las cortapisas establecidas en el artículo 381; y (iv) deben agotarse los requisitos que permiten materializar los derechos de las partes, que fueron ampliamente explicados en ese proveído. En la decisión CSJSP, 11 jul 2018, Rad. 50637, la Sala hizo las siguientes precisiones frente al manejo de esta figura cuando se trata de testigos menores de edad: Como lo anterior se estableció en un caso donde la declarante era mayor de edad, deben hacerse las siguientes precisiones frente a los casos de niños que comparecen a la actuación penal en calidad de víctimas: (i) según se indicó en precedencia, la Fiscalía cuenta con múltiples opciones para el manejo del testimonio de las víctimas menores de edad; (ii) cada una de esas posibilidades está sometida a los requisitos y limitaciones allí referidos, que deben ser considerados en la planeación del caso; (iii) el ordenamiento jurídico es más laxo cuando se trata de la incorporación de este tipo de declaraciones a título de prueba de referencia; (iv) para que opere la incorporación de una declaración

anterior al juicio oral a manera de declaración anterior 11 CUI 11001600001720168026701 Impugnación especial N° 58853 ÓSCAR JAVIER GARZÓN CAÑÓN incompatible con lo declarado en juicio –“testimonio adjunto”-, es requisito indispensable que la parte contra la que se aduce tenga la oportunidad de formular preguntas sobre lo expuesto por el declarante por fuera del juicio oral, de lo que depende la “disponibilidad” del testigo; (v) esta oportunidad debe garantizarse, incluso con las limitaciones inherentes a la práctica del testimonio de menores; y (vi) si esto último no es posible, por la indisponibilidad del testigo o por cualquier otra razón, la declaración anterior tendrá el carácter de prueba de referencia, porque encaja en la definición del artículo 437 y, además, por la completa imposibilidad de ejercer el derecho a la confrontación. Así, mientras en la decisión CSJSP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056 la Sala se pronunció sobre la posibilidad de incorporar las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, cuando se trata de niños que comparecen en calidad de víctimas de abuso sexual u otros delitos graves, incluso cuando estos son presentados como testigos en el juicio, en esta oportunidad se aclara que ello puede hacerse a título de prueba de referencia o de declaraciones anteriores incompatibles con lo declarado en juicio (“testimonio adjunto”), lo que dependerá, en esencia, de que el menor esté disponible como testigo, esto es, que pueda ser interrogado y contrainterrogado sobre lo que expresó con antelación, sin perjuicio de las cautelas que deben tomarse para garantizar su integridad.

7.2.4.3.2. La incorporación de declaraciones anteriores del menor, a título de prueba de referencia, cuando el niño es presentado como testigo en el juicio oral Tal y como se acaba de indicar, en la decisión CSJSP, 28 oct 2015, Rad. 44056 la Sala analizó la posibilidad de incorporar declaraciones anteriores del menor, a título de prueba de referencia, así la Fiscalía no haya hecho uso de la prueba anticipada o de otras herramientas para evitar la doble victimización del menor y, en consecuencia, haya optado por presentarlo como testigo en el juicio oral. En esa oportunidad, la Sala analizó el caso de una niña de cuatro años que fue víctima de abuso sexual. Luego de analizar la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, dejó sentado que la incorporación de ese tipo de declaraciones es posible, así el testigo haya sido presentado en juicio, toda vez que Así, es claro que en los planos legislativo y jurisprudencial, desde hace varios años existe consenso frente a la necesidad de evitar que en los casos de abuso sexual los niños sean nuevamente victimizados al ser interrogados varias veces sobre los mismos hechos y, principalmente, si son llevados como testigos al juicio oral, lo que puede convertir para ellos el procedimiento en el 12 CUI 11001600001720168026701 Impugnación especial N° 58853 ÓSCAR JAVIER GARZÓN CAÑÓN escenario hostil a que hacen alusión el Tribunal Constitucional de España y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las decisiones citadas por la Corte Constitucional en la sentencia C177 de 2014 atrás referida7. A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala. Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones: En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida. Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo. Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo

declare una vez), entre otras razones. Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia. Lo contrario sería aceptar que el niño víctima de abuso sexual, presentado como testigo en el juicio oral (en contravía de la tendencia proteccionista ya referida), esté en una situación desventajosa frente a otras víctimas que, en atención a su edad y a la naturaleza del delito, fueron interrogados una sola vez, generalmente poco tiempo después de ocurridos los hechos, y su 7 “La Corte hizo alusión, entre muchas otras, a la sentencia C57 del 11 de marzo de 2013, emitida por el Tribunal Constitucional de España, donde se relaciona la línea del tribunal ibérico sobre este aspecto. Además, trajo a colación varios pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre ellos el emitido en el caso Gani contra España”: 13 CUI 11001600001720168026701 Impugnación especial N° 58853 ÓSCAR JAVIER GARZÓN CAÑÓN declaración fue presentada como prueba de referencia, precisamente para evitar que fueran nuevamente victimizados. Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario. Así, a la luz de lo expuesto en las referidas decisiones (44056 de 2015, 44950 de 2017 y 50637 de 2018, entre muchas otras), resulta claro que: (i) la Fiscalía cuenta con diversas opciones para

el manejo de las declaraciones de niños víctimas de abuso sexual: la práctica del testimonio como prueba anticipada, la presentación de declaraciones anteriores a título de prueba de referencia y la práctica del testimonio del menor en el juicio oral; (ii) si opta por esta última opción y la disponibilidad del testigo es relativa –por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido, etcétera-, puede solicitar la incorporación de las declaraciones anteriores a título de prueba de referencia; (iii) si el testigo presentado en juicio está disponible, en el sentido atrás indicado –para ser interrogado y contrainterrogado-, puede apelar a la figura del testimonio adjunto en el evento de que el declarante se retracte o cambie su versión; (iv) cuando ello sucede, debe cumplir los requisitos desarrollados en la sentencia 44950 de 2017, sin perjuicio del cuidado que debe observarse para salvaguardar la integridad del menor; y (v) desde el año 2015 a la fecha (véase, entre otras la decisión 50637 de 2018), la Sala ha hecho hincapié en la necesidad de que la Fiscalía, en cuanto sea posible, hago uso de la prueba anticipada, pues la misma permite un adecuado punto de equilibrio entre la protección de los niños y la materialización de los derechos del procesado, sin perjuicio de que facilita la obtención de una mejor evidencia, bien porque la declaración sea más cercana a los hechos, porque quede mejor documentada y porque las partes puedan formular preguntas a la luz de sus respectivas teorías, lo que, sin duda, favorece la calidad del testimonio. 7.2.4.3.3. Los trámites para la incorporación de

declaraciones anteriores al juicio oral En los numerales anteriores se hizo hincapié en los requisitos para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral, a título de testimonio adjunto, desarrollados en la sentencia 44950 de 2017. En la sentencia 44056 de 2015 la Sala hizo hincapié en el trámite que debe agotarse para la incorporación de una declaración anterior a título de prueba de referencia. Se dijo: El descubrimiento de la declaración que constituye prueba de referencia. 14 CUI 11001600001720168026701 Impugnación especial N° 58853 ÓSCAR JAVIER GARZÓN CAÑÓN El descubrimiento probatorio debe sujetarse a las reglas generales establecidas para todos los medios de prueba ((CSJ AP, 13 Jun 2012, Rad. 32058, CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, CSJ SC, 20 Feb. 2007, Rad. 25920, CSJ AP, 08 Nov 2011, Rad. 36177, CSP AP, 03 Sep 2014, Rad. 41908 entre otras). En materia de prueba de referencia, debe tenerse especial cuidado en descubrir tanto la declaración anterior al juicio oral, que se pretende introducir como prueba al tenor de lo dispuesto en los artículos 437 y siguientes de la Ley 906 de 2004, así como los medios de prueba que se pretenden utilizar para demostrar la existencia y contenido de dicha declaración. Este requisito debe ser minuciosamente verificado, habida cuenta de los límites para el ejercicio del derecho a la confrontación asociados a la admisión de prueba de referencia. Así, por ejemplo, si se trata de la declaración rendida por un testigo antes de fallecer, debe descubrirse dicha declaración, así

como los documentos que la contengan y/o los datos de los testigos que la escucharon y que pretenden ser utilizados como prueba de su existencia y contenido. La explicación de pertinencia como requisito esencial de la solicitud de la prueba En reiteradas ocasiones la Sala ha resaltado la importancia de la explicación de la pertinencia de la prueba como presupuesto para su decreto, sin perjuicio de los debates que puedan suscitarse en torno a su conducencia, utilidad, etc. (entre otras, CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153). Cuando se trata de prueba de referencia, la parte que pretende su aducción debe cumplir dos cargas puntuales en materia de prueba de referencia. En primer término, tiene la carga de explicar la pertinencia de la declaración anterior al juicio oral, que se pretende aducir como medio de prueba de alguno de los aspectos relevantes del debate. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 441 de la Ley 906 de 2004 en el sentido de que la “admisibilidad y apreciación” de la prueba de referencia debe regularse “por las reglas generales de la prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y lo documental”. Además, debe explicar la pertinencia de los medios de prueba elegidos para acreditar la existencia y el contenido de la declaración anterior al juicio oral. 15 CUI 11001600001720168026701 Impugnación especial N° 58853 ÓSCAR JAVIER GARZÓN CAÑÓN Así, por ejemplo, si la parte pretende que se decrete como prueba lo expresado por una persona antes de fallecer o de ser víctima de secuestro o desaparición forzada, etcétera (Art. 438 de la Ley

906 de 2004), debe explicar la pertinencia de dicha declaración, y si quiere demostrar la existencia y contenido de la misma a través de un documento, de un testimonio y/o de un dictamen pericial, debe cumplir los requisitos generales y específicos de admisibilidad frente a estos medios de prueba. La demostración de la causal excepcional de admisión de prueba de referencia La parte que pretende la aducción de la declaración anterior al juicio, a título de prueba de referencia, debe demostrar la causal excepcional de admisibilidad, esto es, que la persona falleció, perdió la memoria, ha sido secuestrada, padece enfermedad que le impide declarar, etcétera. Esta demostración puede hacerse con cualquier medio de prueba, en desarrollo del principio de libertad probatoria que inspira todo el ordenamiento jurídico, salvo lo dispuesto en el primer literal del artículo 438 en cita8. Si para el momento de la audiencia preparatoria la parte conoce la causal de admisión excepcional de prueba de referencia, debe hacer la solicitud en dicho escenario, porque una de las finalidades de esta audiencia es depurar todos los aspectos probatorios de cara al juicio (CSJ AP, Jun 18 de 2014, Rad. 2014, entre otras). Cuando se trata de situaciones fácticas que no pueden ser modificadas (la muerte del testigo, por ejemplo), el asunto puede resolverse de manera definitiva en la preparatoria; cuando se trata de situaciones que pueden variar (por ejemplo, que el testigo no ha podido ser ubicado), durante el juicio se debe demostrar que la situación anunciada en la audiencia preparatoria no ha variado. La causal de aceptación de prueba de referencia prevista en el numeral 3º de la Ley 1652 de 2013 está supeditada a la

verificación de que la víctima sea menor de 18 años y se trate de un delito contra la integridad, libertad y formación sexuales. Determinación de los medios de prueba que se pretenden utilizar para demostrar la existencia y contenido de la declaración anterior. Cuando se admite una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia, la parte que lo solicita debe demostrar su existencia y contenido. A su vez, la parte contra la que se aduce la prueba de referencia tiene derecho a ejercer los derechos 8 “Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación”. 16 CUI 11001600001720168026701 Impugnación especial N° 58853 ÓSCAR JAVIER GARZÓN CAÑÓN de contradicción y confrontación frente a estos medios de prueba. Por ejemplo, puede atacar la autenticidad del documento que contiene el relato o la credibilidad de los testigos que dicen haberlo escuchado, sin perjuicio de la posibilidad de