CSJ - SP5356-2019(50525)

República de Colombia Corle Suprema de Malicia Sala de Casación Penal

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ ~OSA

Magistrado Ponente SP5356-2pn Radicación átkroll Acta 322 Bogotá D.C., diciembre cuatro (4) de dos ixsil diecinueve (2019).

VIST S: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de LUIS REINALDO CASTAÑEDA, así como por el de FABIÁN HELIODORO ÁLVAREZ MARULANDA y HELIODORO EMILIO ÁLVAREZ JIMÉNEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Antioquía el 23 de marzo de 2017, a través dé la cual confirmó la condena por el delito de conservación de explosivos, pero revocó la disminución punitiva derivada del artículo 56 del

Código Penal.

CASACK):11`5045

FABIÁN HELIODORO ÁLVAREZ MARULANDA-Kptsb., El 9 de julio de 2014, en la vereda Guayabito del municipio de Santo Domingo (Antioquía), se realizó un procedimiento policial en la boca de la ¡Trina Las Margaritas, en el cual fueron capturados LUIS REINALDO CASTAÑEDA (socio y responsable de la mina), FABIÁN

JHIRL,IODORO ÁLVAREZ MARULANDA (socio y

administrador), HELIODORO EMILIO ALVAREZ JIMÉNEZ (socio y administrador), y Julio César Cañas Correa (trabajador), cuando realizaban labores de extracción minera de oro en la modalidad de socavón, para lo cual utilizaban, además de molinos, cianuro y mercurio,

explosivos. Se encontraron 175 barras de indugel, 435 detonadores y 183 metros de mecha lenta, sin contar con el permiso del Ministerio de Defensa Nacional. Además, la mina, carecía de licencia ambiental y de autorización para la explotación minera pues se encontraba en trámite un proceso administrativo de regularización de dicha actividad. ?.,C;li,vírj¿L\ CIR(P17 En audiencia realizada el 9 de julio de 2014 ante el Juzgado 18 Penal Municipal con función de control de 2 CASACIÓ1\1"5052-5, FABIÁN HELIODORO ÁLVAREZ MARULANDA garantías de Medellín, fue legalizada la captura (i,e los mencionados ciudadanos, oportunidad en la cual la Fiscalía les imputó la comisión de los delitos de daño a los recursos naturales, contaminación ambienta por explotación de yacimiento minero y conservación de explosivos en calidad de coautores. Adicionalmente, a instancia de la misma entidad les fue impuesta medida de aseguramiento de detención domiciliaria. Presentado el escrito de acusación, el 9 de diciembre de 2014 se realizó la correspondiente audiencia, en la cual la Fiscalía insistió en los punible's mencionados. Surtido el juicio oral, el Juzgado 2 Penal deCircuito Especializado con funciones de conocimiento de .Antiozpila profirió fallo el 6 de diciembre de 2016, absolviendo 9 los acusados por los delitos de daño a los recursos naturales y contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, pero los condenó como coautores de conservación

de explosivos a 22 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el raiS33710 lapso, reconociéndoles la disminución punitiva establecida en el artículo 56 del Código Penal y declarando la extinción de la sanción por cumplimiento, pues permanecieron más del referido tiempo en. detención domiciliaria. 3

CASACIdI 50'n1

FABIÁN IIELIODORO ÁLVAREZ MARULANDA 'O tFiS Impugnada tal providencia por la Fiscalía, el Tribunal Superior de Antioquia la modificó a través del fallo recurrido en casación, expedido el 4 de abril de 2017, en. el sentido de no reconocer la disminución de pena establecida en el artículo 56 de la Ley 599 de 2000 y, entonces, condenarlos a 11 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el delito de conservación de explosivos, a la vez que revocar la extinción de la sanción por pena cumplida y librur orden de captura en su contra. Delnaml.la 'pre,zent./lela Consta de 4 cargos: -ii-ImGro. Violación dire.eta ook aplicación llmlebidla(cid:9) su-deudo 365 y .'altas de aplicación del wytítorzgallo ;32- .`.1 del Código Fenal. Adujo el defensor que el Subintendente de la Policía José Antonio Sabogal Gutiérrez declaró haber capturado a los procesados en julio de 2014 en la mina Las Margaritas, por no haber exhibido permisos para ejercer

la minería ni para conservar explosivos, los cuales 4

CASACIÓk•50

FABIÁN HELIODORO ÁLVAREZ MARULANDA cititSs visualizó, recolectó y embaló. También expuso que visitó la mina en 2012 y fue atendido por A.LVARE:7, MARULANDA, oportunidad en la cual observó explosivos que calificó como ilegalmente obtenidos, pero n.o prcp dio a capturar a persona alguna, motivo por el cual ie acusados asumieron erradamente que su proceder era legal y continuaron con tales procedimien_tee de extracción minera.

Fue acreditado que LUIS REID: IALDO CASTAÑEDA inició ante la Secretaría de Minas de Antioquia el proceso de formalización minera según la Ley 658 de 2001 y obtuvo el concepto de viabilidad técnica absoluta para el proyecto minero Las Margaritas.

Se probó con la Resolución 113995 del 25 de junio de 2014 que los procesados estaban en un proceso formalización de su actividad, reconociendo en la visita. de campo que se cumplía con la tradición minera condiciones mínimas de operación. Está demostrado que en 2012 la empresa minera Antioquia Gold visitó la mina en compañía del Intendente Alexander Caballero Gelves, el cual ce percató de la conservación de explosivos, sin que procediera a capturar a los hoy procesados. 5 ‘17,

CASACIÓN S13=2-5'''',•

,, FABIAN HELIODORO ÁLVAREZ MARULANDA y otros Para negar el error de prohibición directo invencible, Tribunal no tuvo en cuenta que los acusados se

encontraban en un trámite para pasar de la informalidad a la legalidad, en el cual ya habían recibido concepto favorable, de modo que tenían la convicción de proceder en lo sucesivo a conseguir los explosivos por las vías regulares, es decir, consideraron erradamente no estar realizando un comportamiento ilegal al conservarlos, máxime si desde hacía tiempo los utilizaban y no les fue advertido que necesitaran un permiso para ello. Son personas que por muchos años se han dedicado a la explotación minera en zona rural, sin que entonces estuvieran en condiciones de actualizar sus conocimientos sobre las exigencias para realizar su labor. Se configuró un error de prohibición directo invencible(cid:9) AP 25 jun. 2014. Rad. 43593 y AP, 20 nov. 2013. Rad 42537); por ello, para salvaguardar la efectividad del derecho material, se hiporie reconocer que no tuvo lugar la categoría dogmática de la culpabilidad, es decir, casar el fallo para, en su lugar, absolver a LUIS REINALDO CASTAÑEDA. 10 1.:,"(r-vyisrld.© gaYgra,(cid:9) 7.Doz Imielle,TeAda del(cid:9) 366 :V jlnilta de aplfienc.16111. d.e.J1 urtictullo 12 del Código 6

CASACIÓN : 502.5, FABIÁN HELIODORO ÁLVAREZ MARULANDA y Los procesados realizaban la actividad minera en. zona rural del municipio de Santo Domingo, conserTando los explosivos en la mina, es decir, no aclelantabe,n labor en un centro urbano que implicara la presencia de

otras personas. El delito por el cual fueron condenados protege la seguridad pública y si les fue imputada la conducta de conservar los explosivos, es claro que tal comportamiento no lesionó ni puso en peligro el bien jurídico tutelado en cuanto no generó peligro común, es decir, carece d.e antijuridicidad material. Debió ponderarse que los explosivos eran conservados para la actividad minera, avalada por la autoridad gubernamental que dio visto bueno al proceso de formalización que estaban adelantando los acusados, motivo por el cual se descarta un atentado a la segurida a. pública. Si bien los explosivos podrían afectar a las personas, éstas no serían diferentes de los procesados, colocados una autopuesta en peligro responsable del titular d.&. bien jurídico tutelado, circunstancia que reitera la ausencia de antijuridicidad material del comportamiento, es decir, se dejó de aplicar el artículo 11 del Código Penal (CSJ S,2.1 nov. 2016. Rad. 40089 y SP, 19 ene. 2005. Rad. 23E42 7 CASACIO 5054; FABIÁN HELIODORO ÁLVAREZ MARULANDA:Mtro Entonces, dijo el defensor, para preservar la efectividad del derecho material, es necesario reconocer en el actuar de los acusados la ausencia de antijuridicidad material, lo cual impone casar la sentencia de condena y absolver a LUIS REINALDO CASTAÑEDA. 1.111bacIón .2)5(5.(cid:9) fa-,.litn(cid:9) aplficeielSzli de

zlyetylcli.LJ.z.)g 9 y 31.5 del C(14dl.gio12-)e-,9A-.11. Se probó que los procesados adelantaban su labor de extracción minera en la zona rural del municipio de Santo Domingo hacía muchos años, 40 o 45 en el caso de uno de ellos y que utilizaban explosivos de tiempo atrás. En el fallo de primer grado se dijo que de conformidad con lo expuesto por el testigo Calle Martínez, los acusados realizaban una actividad minera de carácter artesanal, sin que se advirtiera un proceder doloso orientado a cometer delitos contra el medio ambiente y, en consecuencia, fueron absueltos por los delitos de daño en los recursos naturales y contaminación ambiental por explotación de Tacimientominero. Ahora, respecto de la conservación de explosivos advirtió el recurrente, se trata de una conducta socialmente adecuada que excluye su tipicidad, pues la 8 CASACIú,N 505?5• FABIÁN HELIODORO ÁLVAREZ IVIARULANDotre)-.5..„ causalidad por sí sola no basta para la imputación del resultado (CSJ SP, 20 may. 2003. Rad. 16636). Se impone la intervención de la Corte, en orden a preservar los derechos de los acusados, pues su conducta es atípica, esto es, casar la sentencia para, en su absolver a LUIS CASTAÑEDA. 1.4. Qu'arte, (cid:9) earge.(cid:9) Volla©» (cid:9) dkeet interpretación errónea del. antlenn© 55 del (DS-Aig(9

Penal. Si en la sentencia de primera instancia se reconoció que como las autoridades en la visita diagnóstico no reprocharon a los procesados conservar los explosivos, asumieron ser ajenos a un comportamiento ilegal, de modo que incurrieron en un error de prohibición que los ubica "ante una ignorancia cultural que conlleva el reconocimiento en su favor de la disminución punitiva contemplada en el artículo 56 del Código Penal" con influencia directa y esencial en la comisión del comportamiento punible. Sin embargo, el Tribunal consideró que como los acusados no eran advenedizos en la actividad minera, fueron visitados por las autoridades administratt7as y vivían en una zona rural alejada, no se encontraban en un a rie estado de marginalidad, sin apreciar que se tra 9 CASACIÓ1-595?Z FABIAN HELIODORO ÁLVAREZ IVIARULANDA\yptrOV,,, campesinos retirados de la vida urbana, circunstancia que se adecua al supuesto del artículo 56 del estatuto punitivo (nS,I ASA-", 10 dic. 2014. Rad, 42075). Impropiamente la corporación de segundo grado colocó a los enjuiciados en la misma condición de quien es sorprendido en la ciudad transportando en un vehículo explosivos sin el respectivo permiso o los conserva en su residencia, y les revocó la referida disminución punitiva, pasando su pena de 22 meses a 11 años de prisión, imponiéndose la necesidad de casar la sentencia atacada, en orden a reconocer en favor de LUIS REINALDO CASTAÑEDA la citada diminuente, es decir, confirmar el

fallo de primer grado. IDe)rici£12.1111y.Tesentaida en .c si (cid:9) ele FA.BVÁN ArfAvAR212, mAnumzirm IP)12.(rjriG12.0 Earinzo ÁLVA1EZ JIMÉNEZ. El defensor planteó la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 56 del Código Penal que condujo al Tribunal a aumentarlapena de 22 meses de prisión a 11 años. Sus asistidos son mineros de tradición o ancestrales y de carácter marginal, en cuanto su oficio n.o clasifica dentro de las actividades comerciales, ni hay una ley que 10 CASACIÓN '50525»,, FABIÁN HELIODORO ALVAREZ MARULANDA y oti-Cd regule tal labor, pues la que se ocupaba de ello (Ley 332 de 2010) fue declarada inexequible mediante sente..no , - 366 del 11 de mayo de 2011, de modo que los mineros pasaron de la informalidad a un limbo jurídico, siendo perseguidos por el Estado y denunciados por em7 ev mineras multinacionales, como ocurrió en este asunto con Antioquia Gold, que sí tienen. la capacidad económica, financiera y administrativa para hacer inversiones y adecuarse a las normas sobre extracción aurífera. Los mineros procesados ejercen su actividad de manera empírica y por tradición, para conseguir el sustento de sus familias, sin capacidad para realizar un montaje costoso corno el exigido en las. disposiciones que regulan el tema de la explotación. Sin embargo, trataron de superar las trabas impuestas por las(cid:9) ersas

entidades encargadas de toles controles. A partir de lo anterior, es clara la condició5.1 de marginalidad de los mineros que utilizan procedimientos rudimentarios como la perforación en roca y la minería de socavón o subterránea. El Tribunal no valoró que los procesados utilizaban explosivos sin contar con los requerimientos normativos y cuando fueron visitados por las autoridades no recibieron 11 CASACIÓN-5-055 ‘s3— FABIAN HELIODORO ALVAREZ MARULANDA y otros asesoría, creyeron que estaban listas y por ello, dentro de sus escasos conocimientos jurídicos, insistieron en la formalización de su actividad minera, lo cual denota la marginalidad e ignorancia que incidió en la comisión del delito por el cual fueron condenados. La -ra7ón está de parte del juez de primer grado, por ser el que reconoció a los procesados su marginalidad e ignorancia (artículo 56 del Código Penal), en cuanto estuvo presente en la práctica de las pruebas, en tanto que la posición del Tribunal corresponde a apreciaciones personales sin revisar el contexto de los hechos. Con base en lo expuesto, el defensor solicitó a la Corte, casar el fallo de condena. proferido contra HELIODORO ÁLVAREZ IVIARULANDA y HELIODORO ALVAREZ JIMÉNEZ para, en su lugar, confirmar la sentencia de primer grado que reconoció en su favor la disminución de pena establecida en el artículo 56 de la Ley 599 de 2000.

ACTUACZÓ1I ANTE LA CORTE:

Defe.z-inar LUIZ REMADA: 10 CitSTAÑEDA.

G.(cid:9) Se ratificó en los planteamientos de la demanda, orientados(cid:9) 1. Reconocer un error de prohibición 12

CASACIÓN (:),;'2

FABIÁN HELIODORO ÁLVAREZ MARULANDA yo ro s invencible. 2. Declarar que no hubo antijuriclicidad material. 3. Reconocer una conducta social: ente adecuada y por ello, atípica, y 4. Aplicar la diminuente punitiva derivada de la marginalidad. Los 3 primeros cargos pretenden la absolución de procesado, el último que se reconozca la cEr.rninución de pena y se confirme el fallo de primera instancia.

2. Defensor de 1-11ELIODOE0

AWY,p,\1123-a MARULANDA y HELIoDon ÁLVAREZ JititrEHTZ, Por los aspectos familiares, laborales y culturales de los procesados, padre e hijo, se demostró que son mineros tradicionales o ancestrales, actividad dificil y poco apoyada por el Estado, pues son las multinacionales las que explotan a sus anchas tales recursos, Los acusados están en situación de marginalidad, HELIODORO EMILIO ÁLVAREZ tiene 5.6 años de edad y 40 como minero. Son de Segovia Antioquia. Tal actividad es la que da sustento a ellos y a sus familias. Segovia tiene 45.000 habitantes y se encuentra a 4 horas y media de Medellín, el 90% de la población minera en situación de marginalidad, su labor heredada de generación en generación. 13

CASACION`50.:Ú5'..

FABIAN HELIODORO ALVAREZ MARULANDA ‘7 obis, Los procesados deben ser juzgados como mineros, que estaban en proceso de regularización en los términos del Código de Minas (Ley 685 de 2001 modificada por la 1382 de 2010) orientado a legalizar la población minera ancestral, pero la última normatividad fue declarada inexequible mediante sentencia C-366 de 2011 con éfectos diferidos por 2 años más. FABIAN HELIODORO ÁLVAREZ MA.RULA1NDA y HELIODORO EMILIO ÁLVAREZ JIMÉNEZ solicitaron ante la Secretaría de Minas de la Gobernación de Antioquia la legalización de su actividad y en las visitas se les dio viabilidad técnica para ser reconocidos corno mineros tradicionales. En la actualidad no hay un solo minero tradicional que se haya podido legalizar, pues mediante el Decreto 0933 de 2013 se trató de regular el tema, pero también fue suspendido, luego no hay soporte jurídico que ampare tal actividad y, por el contrario, son criminalizados por las multinacionales como Antioquia Gold que en este caso figura como denunciante. En consecuencia, son marginales porque el Estado los ha abandonado, sigue viva la Ley 685 de 2001, estaban saliendo del socavón cuando fueron capturados y no estaban en un lugar poblado en Medellín, situación 14 CASACION 50525--•., FABIÁN HELIODORO ÁLVAREZ MARULANDA y otro advertida por el juez de primer grado al aplicarles la diminuente punitiva establecida en el artículo .56 del Código Penal. Si los explosivos estaban en zona rural, no se colocó

en riesgo a la comunidad. No es fácil para los mineros ejercer su actividad en Colombia, el mismo Estado los colocó en situación de marginalidad. Se debe casar el fallo, confirmando el de prl-inera_ instancia. Fi calla La Delegada solicitó no casar la sentencia condena, pues no se configuran las causales invocadas. Sobre la demanda presentada en nombre de L11-' RAÚL CASTAÑEDA, consideró que en el cargo primero sustentado en el artículo 32-11 del Código Penal, lo cierto es que los procesados fueron advertidos por la autoridad minera y personal de la compañía Antioquía G-old. en 2012, acerca de la ausencia de requisitos para ejercer la minería y conservar los explosivos, según lo señaló el juez 15

CASACIÓN 50525 • ••••

N FABIÁN HELIODORO ÁLVAREZ MARULANDA y otros de primer grado, de manera que tal advertencia desvirtúa el error alegado. En el fallo de primera instancia se equiparó el error y la ignorancia, lo cual fue corregido por el Tribunal, al descartar que fueran ignorantes para conservar los explosivos. S las autoridades en sus visitas no inca-ataron el material explosivo o no dieron noticia a la Fiscalía, no puede concluirse que el proceder estaba amparado por la legalidad, aderaás, no desconocían las normas que regulan el tema de la minería y los explosivos. No existió error de prohibición invencible en los rminos, definidos por la jurisprudencia de esta Sala. Con relación al segundo reproche encaminado a

donaostrar la ausencia de antijuridicidad, la Delegada señaló que el peligro en la conservación de explosivos comporta trasgresión dei ordenamiento, en cuanto estos delitos de peligro tipifican la conducta preparatoria, sin que sea necesario el daño. Acerca del tercer cargo señaló que la conducta no es socialmente adecuada pues se encuentra prohibida, de manera que la costumbre no puede superar la 16

CASÁCIÓN,M52.5

FABIÁN HELIODORO ÁLVAREZ MARULANDA 37ctros'' reglamentación legal establecida en el Decreto 2535 de 1993 sobre explosivos. Sobre la cuarta censura, que corresponde al único reparo de la demanda presentada por el defensor FABIÁN HELIODORO ÁLVAREZ MARULANDA HELIODORO EMILIO ÁLVAREZ JIMÉNEZ, manifestó que la minería informal no es equivalente a actividad marginal y, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, se encuentra regulada en el Decreto 933 de 2003, artículo primero, así como en la Ley 1382 de 2010. En suma, las demandas no deben prosperar. 4, El Ministerio Pú IEco. La Procuradora Delegada comenzó por manifestar que no es procedente casar el fallo atacado, especialmente, porque el 4 de julio de 2014 las autoridades de policía judicial constaron en la mina Las Margaritas, que en las barras de explosivos se habían borrado los datos acerca de su procedencia. Sobre el. primer cargo expuso que al plantear el error invencible de prohibición corresponde al demandante no

únicamente alegarlo, sino demostrar el conocimiento equívoco sobre la antijuridicidad respecto e e la 17 e

CASACION, 505?,5

FABIÁN }IELIODORO ALVAREZ IvIARULANDA conservación de aquellas barras de indugel, de manera que si en la sustentación de la demanda se refirieron las visitas previas de autoridades administrativas a la mina mes de marzo de 2013, se acreditó que LUIS CASTAÑEDA fue informado explícitamente acerca de la prohibición. de continuar con tal actividad ilegal y la conservación de explosivos sin permiso, en tales (cid:9) circunstancias no se configuró alegado error establecido en el artículo 32-11 de la Ley 599 de 2000. Acerca del segundo cargo, en el cual se invocó la ausencia de antijuridicidad, adujo la Delegada que el censor pretende convertir el delito de conservación de explosivos en punible de resultado, cuando es de peligro concreto. Hay desvalor de acción por la potencialidad de afectar la seguridad colectiva, máxime si el acusado conocía la ilicitud de esa conservación, pues como propietario de otra mina supo que 2 trabajadores fallecieron por explosivos, es decir, se materializó el conocimiento del peligro para. terceros. En cuanto atañe a la tercera censura, consideró que la conducta. no es adecuada socialnaente, pues la esposa de Guillermo Cardona Cano declaró que él, como experto explosivos, falleció a 200 metros de la mina Las

en. Margaritas cuando estalló el artefacto que manipulaba, sin contar con las condiciones necesarias para realizar tal 18

CASACIÓN 5@52-5::-.

FABIÁN HELIODORO ÁLVAREZ MARULANDA y(cid:9) . actividad y ni siquiera contaba con un seguro, todo lo cual ocurrió en la mina de propiedad de LUIS CASTAÑEDA, de modo que las reglas de adecuación social no tienen lugar en este caso, además de que no puede alegarse la costumbre contra legem. Con relación a la demanda presentada en nombre de FABIÁN HELIODORO ALVAREZ MARULANDP, Jr HELIODORO EMILIO ALVAREZ JIMÉNEZ señaló que confunde marginalidad con lugar de residencia y sitio de las actividades mineras, así como con las condiciones socioeconómicas de los procesados. Si han sido mineros por 17 y 40 años, respectivamente, sabían por las autoridades administrativas de la ilicitud de su conducta, con rj. ay 0 T. razón si la Ilianipulación de las barras de indugel demuestra el dolo para no dar cuenta de su procedencia, ÁLVAREZ MARULA.NDA y ÁLVAREZ JIMÉNEZ, junto con LUIS CASTAÑEDA, tenían conocimiento de la ilicitud de la conservación de explosivos, no estaban en condiciones marginales, pues tenían fuentes económicas para (cid:9) desarrollar su actividad y no puede comunal! ln ancestral con lo marginal. No se debe casar el fallo. 19

CASACIÓN 50525,

FABIAN HELIODORO ALVAREZ MARULANDA Ettros

CeiZ91.1DERACIO(cid:9) 1U' L CORTE: Metodológicamente la Sala abordará las diferentes censuraspropuestas, ordenándolas conforme a la mayor cobertura que en caso de prosperar tendrían. deni,n:nda ym-esentada en 1-_.-T.©mr:1"Ewe de-(cid:9) viitAkmp„ aplleac,1(6n Indebyldn del .ettila MIS altm OfJ :111 del Cód1Prd Penal. Como esencialmente en este reproche la defensa orientó su esfuerzo a demostrar que si la extracción aurífera y la consiguiente utilización de explosivos había sido :ealizada por los procesados desde hace más de 40 años, se trata de una conducta socialmente adecuada' y, en razón de ello, carecía de tipicidad, advierte la Corte, de una parte, que ya ha tenido la oportunidad de expresar sus reparos frente a la teoría de la adecuación social?, derivados de "la elasticidad frente al principio de legalidad, la preponderancia de lo sociocultural sobre lo jurídico, la La teoría de le adecuación social postulada por Hans Welzel ha sido criticada, porque su mismo creador la debió modificar en varias ocasiones, desde tenerla como presupuesto de la tipicidad "las acciones socialmente adecuadas no pueden ser típicas", pasando por erigida en una "causa de justificación consuetudinaria", hasta retornarla a la tipicidad. Cfr. CANCIO MELIÁ, Manuel. La teoría de la adecuación social en Hans Welzel. U Autónoma de Madrid. 1993. Pg. 699. 2 CSJ SP, 20 may. 2003. Rad. 16636.

20

CASACIÓN 50525

FABIÁN HELIODORO ÁLVAREZ MARULANOA imprecisión del concepto, su carácter inocuo pues eventualmente cabría dentro de alguna causal de responsabilidad y la dificultad para ubicarla dentro de la teoría del delito". Y de otra, según se precisó en la misma decisión, si conforme a dicha teoría, una conducta es típica cuando además de :reunir los elementos e ingredientes tradicionales del tipo penal objetivo, es socialmente relevante, de modo que el legislador solo puede sancionar los comportamientos que ofenden a la comunidad, claro que "cuando la ley ordena o prohibe, la costumbre -en el fondo, la razón de ser de la teoría de la adecuación social— no puede ir en contra de ella."3, es decir, si lo adecuado socialmente corresponde a una costumbre contra legem, no puede primar sobre la disposición legal sancionatoria. Entonces, si en este asunto se procede por el delito de conservación de explosivos, encuentra la Sala eue el Decrete 2535 del 17 de diciembre de 1993 se ocupó de "fijar normas y requisitos para la tenencia y el porte de indicando armas, municiones explosivos y sus accesorios", en su artículo 2 que "sólo el Gobierno puede introducir al país, exportar, fabricar y comercializar armas, municiones, explosivos y las materias primas, maquinaria y artefactos 3 Ídem. 21

CASACION 50525

FABIAN HELIODORO ÁLVAREZ MARULANDA y.otros para su fabricación u ejerce el control sobre tales actividades" y disponiendo en el artículo 3 que "los

particulares, de manera excepcional, solo podrém poseer o portar armas> sus partes, piezas, municiones, explosivos y sus accesoi7bs, con permiso expedido con base en la potestad discrecional de la autoridad competente". A su vez, el artículo 366 de la Ley 599 de 2000 sanciona con pena de prisión al "que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre, porte o tenga en un lugar armas o sus partes esenciales, accesorios esenciales, municiones de uso privado de las Fuerzas Armadas o explosivos". Conforme a lo expuesto se tiene que si la conducta de conservar explosivos se encuentra regulada, además de sancionada cuando no se efectúa segán los cánones dispuestos por el Estado en orden a asegurar a las personas en su vida e integridad (articulo 2 de la Constitución), además de tutelar el bien jurídico de la seguridad pública a todo el conglomerado social, la práctica de mantener esos explosivos en una mina de extracción de oro sin los permisos pertinentes y sin las seguridades adecuadas, por más inveterada, corresponde a una costumbre contra la ley, que no puede derogarla. 22

CÁSACIÓN5 1)525

FABIÁN HELIODORO ÁLVAREZ MARULANDA efecto, si la costumbre corresponde a una conducta repetida en la práctica social, a la cual la comunidad le otorga carácter obligatorio y vinculante (a diferencia de los usos sociales, las reglas de cortesía, los

buenos modales, los convencionalismos, que si bien sol, prácticas generales y comunes a -una_ colectividd suponen su necesaria obligatoriedad), se impone reconocer que tal reiteración, para tener valor jurídica, debe estar conforme a la ley, sin que en el ámbito penal sea posible reconocer la costumbre contra la ley con carácter derogatorio. Así las cosas, si los procesados 'tenían las barras de indugel en lo que han llamado un cambuche dentro de i-a mina Las Margaritas, es claro que dicha práctica per reiterada y de vieja data que fuera, corresponde a. ilria costumbre contra la ley que no tiene la virtud de conve el comportamiento en atípico o de restarle su antijuridicidad para tenerlo como justificado. La censura no prospera.

2. Segur-ido cargo de Ha demanda pzesentada c.c.a favor de LUIS REINALDO CASTAJTEDA. VHola,11(5)u directa por aplicación indebilda del articulo .,4':A(5171) falta de apliczci'n del oztlevl© 311. del

Penal. 23 CASACIÓN Q525'" FABIÁN HELIODORO ÁLVAREZ MARULANDA y otrós-- Como en este reproche la defensa planteó la ausencia antijuridioidad. material del comportamiento objeto de acusación, es pertinente señalar que según ha tenido oportunidad de dilucidarlo la Sala4, de acuerdo con lo establecido en el artículo 9 de la Ley 599 de 2000 "para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable", texto del cual se desprende que el

hecho humano (activo u omisivo) debe pasar por el tamiz de las tres referidas categorías dogmáticas para que puerla tener la condición de delictivo. En virtud de la tipicidad, es necesario, de una parte, que la conducta se adecue a las exigencias materiales definidas en el respectivo precepto de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo), tales como el sujeto activo, sujeto la acción, el resultado, la causalidad, los pasivo, medios y modalidades del comportamiento, y de otra, que cumpla con la especie de conducta (dolo, culpa o preterintención.) establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), en el entendido que de conformidad con el artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que trata de comportamientos culposos o preterintencionales. Cfr. CSJ SP, 17 ago. 2011. Rad. 33006, CSJ SP, 25 may. 2010. Rad. 28773 y CSJ SP, 12 oct. 2006. Rad. 25465, entre otras. 24 CASACION 50525, FABIÁN HELIODORO ÁLVAREZ MARULANDA y ¿Aros De acuerdo con la categoría dogmática d.e la antijuridicidad, la conducta no sólo debe contrariar el ordenamiento jurídico considerado en su integridad (antijuridicidad formal), sino que además, debe lesionar o poner efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídico protegido por la ley (antijuridieidad material), de manera que no todo daño o peligro comporta un óelite,

pero sí, todo delito supone necesariamente como condición insustituible la presencia de un daño real por .1, lo menos, de un peligro efectivo para el interés, objeto de protección jurídica. Ese bien jurídico tutelado se erige en un elemento de interpretación en la órbita de protección de las normas que cobija, en cuanto permite al intérprete desentrañar el ámbito protector de cada disposición, y a partir de ello constatar la antijuridicidad que pueda o no predicarse la conducta analizada. Para ello suele diferenciarse entre delitos de lesión y delitos de peligro. Los primeros son aquellos que comportan la destrucción o mengua del bien ju