CSJ - SP5394-2017(47920)

Republica de Colombia Corte Supreme de Justicia Sala da Casacldn Paaal

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

SP5394-2017 Radicacion No. 47920 A c ta 1 10 Bogota, D.C., diecinueve (19) de abril de dos m il diecisiete (2017). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso de apelacion interpuesto por el procesado J A I ME DE J E S US C U E L LO D U A R T E, ex Fiscal 37 Seccional de la U n i d ad de P a t r i m o n io Ec ono mico de B a r r a n q u i l la y su defensor, c o n t ra la sentencia d el 5 de febrero de 2 0 1 6, p or medio de la c u al la Sala Penal d el T r i b u n al Superior d el Distrito J u d i c i al de e sa ciudad lo condeno c o mo a u t or responsable del delito de prevaricato por Segundia Instancia 47920 Jaime de Jesiis Cuello Duarte accion, a la p e na de 80 meses de prision, m u l ta de 80 salarios m i n i m os legales m e n s u a l es vigentes, e inhabilitacion p a ra el ejercicio de derechos y funciones publicas por 5 alios. HECHOS En el a ho 2 0 05 el senor Felix G a t e ho C a p u Ua f o r m u lo d e n u n c ia p e n al c o n t ra Rafael Sanchez Ortiz por los delitos

de estafa, falsedad en d o c u m e n to publico y fraude procesal, por la c o m p ra ficticia de un b i en i n m u e b le de propiedad de la e m p r e sa que representaba -Sociedad Inversiones Vega-, ubicado en la calle 45 NO, 4 5 - 0 1 -, 4 5 - 1 5, 4 5 - 51 y 7 1 - 71 en la c i u d ad de B a r r a n q u i l l a. El 21 de j u n io de 2 0 0 6, la Fiscalia, a cargo de p e r s o na diferente £d acusado, decreto la prescripcion de la accion p e n al por los dos p r i m e r os ilicitos y o r d e no c o n t i n u ar la investigacidn por el delito de fraude procesal. El 26 de j u l io del afio citado, al resolverse el recurso de reposicion i n t e r p u e s to por la defensa, el Fiscal 37 de la U n i d ad de P a t r i m o n io Econdmico, encargado, J A I ME DE J E S US C U E L LO D U A R T E, revoco la decision que o r d e n a ba c o n t i n u ar c on la investigacion y decreto la preclusion e x t r a o r d i n a r ia a favor de Rafael Sanchez Ortiz. R e c u r r i da en reposicion n u e v a m e n t e, la titular de la Fiscalia 37 Seccional de B a r r a n q u i l la dispuso su 2 Segunda Instancia 47920

Jaime de Jesus Cuello Duarte revocatoria y la expedicion de copias p a ra investigar al doctor C U E L LO D U A R T E.

ANTECEDENTES

1. Por resolucion del 8 de m a r zo de 2 0 0 7, la Fiscalia Sexta Delegada ante el T r i b u n al Superior del Distrito Judicial de B a r r a n q u i l la ordeno la a p e r t u ra de i n s t r u c c i on en contra de J A I ME C U E L LO D U A R T E, por la posible comision del delito de preveiricato por accion consagrado en el articulo 4 13 del Codigo Penal, actuacion a la c u al fue vinculado como persona ausente en resolucion del 7 de noviembre de 2 0 0 8.

2. El 9 de noviembre de 2 0 1 1, la Fiscalia cognoscente califico el m e r i to del s u m a r io con resolucion de acusacion en contra del m e n c i o n a do por la c o n d u c ta referida, decision c o n f i r m a da por la Fiscalia D e c i ma Delegada ante la Corte S u p r e ma de J u s t i c ia en proveido del 20 de m a r zo de 2 0 1 2.

3. C u l m i n a da la etapa de juzgamiento, la Sala Penal del T r i b u n al Superior de B a r r a n q u i l la en fallo del 5 de febrero de 2 0 1 6, lo condeno a la pena principal de 48 m e s es de prision,

m u l ta de 80 salarios m i n i m os legales m e n s u a l es vigentes e inbabilitacion de derecbos y funciones pubHcas por 5 anos, como a u t or responsable del delito de prevaricato por accion, y le concedio el sustituto de la prision domiciliaria. 3 Segunda Instancia 47920 Jaime de Jesus Cuello Duarte EL FALLO IMPUGNADO La S a la h a l lo responsable al acusado, p or c u a n t o:

1. En la a c t u a c i on c o n t ra S a n c h ez Ortiz, estaba acreditada la configuracion del delito de f r a u de procesal, al tenor de las siguientes pruebas: (i) declaracion j u r a da del d e n u n c i a n t e, q u i en s in d u b i t a c i on a d u jo que la f i r ma c o n t e n i da en la e s c r i t u ra de c o m p r a v e n ta c on la c u al se modifico el registro de m a t r i c u la i n m o b i l i a r ia no e ra s u ya y,

(ii) el d i c t a m en grafologico, a traves del c u al se establecio que la r u b r i ca no correspondia a la que c o n t e n ia el d o c u m e n t o, luego no se explica por que el acusado dejo s in efectos la cancelacion del registro e m a n a do del acto apocrifo, c u a n do estaba d e m o s t r a da la i n t e n c i on de

e n g a n ar al f u n c i o n a r io publico.

2. En la decision c e n s u r a da se cito de m a n e ra sesgada y a m a n a da la sentencia C - 1 5 08 de 2 0 0 0, p a ra asegurar que los actos de los Registradores Publicos no s on a s u n t os a d m i n i s t r a t i v os y por consiguiente no se actualiza el delito de f r a u de procesal, c o n t r a r io a lo explicado en el m i s mo proveido.

3. El a c u s a do desconocio la Ley 1 5 79 de 2 0 12 que derogo los Decretos 1 2 5 0, 1 9 7 5, 2 1 56 y 2 1 57 de 1 9 70 aplicables al caso, de acuerdo c on los cuales no h ay d u da acerca de la labor del Registrador c o mo servicio publico, acorde c on s us a r t i c u l os 1, 2 y 6 0. I g u a l m e n t e, lo ensenado

4 Segunfla Instancia 47920 Jaime de Jesiis Cuello Duarte por la S u p e r i n t e n d e n c ia de Notariado y Registro en c u a n to a la procedencia de los recursos de reposicion y apelacion c o n t ra l os actos a d m i n i s t r a t i v os proferidos p or l os Registradores de I n s t r u m e n t os Publicos en a s u n t os registrales, y por la Corte S u p r e ma de J u s t i c ia en proveido

del 7 de abril de 2 0 1 0, radicado 3 0 1 4 8.

4. La r e s o l u c i on no fue clara en c u a n to a la causal por la c u al se decretaba la preclusion, sino a m b i g ua y anfibologica, a d e m as que predico la falta de antijuridicidad m a t e r i a l, s in un analisis preciso de tipicidad.

5. El enjuiciado actuo c on conocimiento de la m a n i f i e s ta ilegalidad de la decision y conciencia de q ue v u l n e r a ba el b i en j u r i d i co de la recta definicion del proceso penal, p u es no se explica de o t ra m a n e ra que un fiscal con a m p l ia experiencia y trayectoria penal: (i) no conociera el contenido d el Decreto L ey 1 2 5 0 / 7 0; (ii) conociendolo, no n o t a ra q ue l as decisiones de l os Registradores Publicos p u e d en ser sujetas a engano; (iii) e v a l u a ra la antijuridicidad sin antes ocuparse de estudiar la tipicidad; (iv) no advirtio que: "a. el Registrador expidio un acto administrativo; b. se registro un cambio de propietario del bien inmueble en cuestion, c. el registro del bien inmueble se hizo no menos de veinte (20) anos despues contraviniendo las reglas de la experiencia"^ y (v) no advirtiera visos de ilegalidad.

Asi, acorde c on l as p a u t as de la j u r i s p r u d e n c i a, se

c o m p r u e ba dolo en su actuar, pues el enjuiciado estaba 1 Folio 291 cuaderno del Tribunal. 5 Segunda Instancia 47920 Jaime de Jesus Cuello Duarte frente a un caso s in m a y or dificultad interpretativa en el c u al a c t uo de f o r ma m a n i f i e s t a m e n te c o n t r a r ia a l os m a n d a t os legales, s in que se necesite acreditar un m o v il malicioso o interes de a l g u na indole.

6. No se configuro la causal 10 prevista en el articulo 32 q ue excluye la responsabilidad penal, ya q ue no se acredito un error de tipo, por el contrario, se demostro que el procesado de m a n e ra grosera, a b r u p ta y tajante, a sabiendas profirio u na decision c o n t r a r ia a la ley, haciendo escazas o n u l as disquisiciones p a ra f u n d a m e n t a r l a,

7. La accion e m p r e n d i da por J A I ME C U E L LO D U A R TE fue antijuridica, porque con ella lesiono los valores relativos a la obligacion f u n c i o n al en su calidad de servidor publico, y culpable t o da v ez q ue contaba c on plenas facultades m e n t a l es p a ra d e t e r m i n ar su proceder e investigar, explorar y f o r m a r se conocimiento frente al p r o b l e ma j u r i d i co que se le planteaba.

FUNDAMBNTOS DK LA APELACION

Los recurrentes solicitaron la revocatoria de la sentencia de p r i m er grado y la absolucion del acusado, bajo los siguientes a r g u m e n t o s:

1. J A I ME DE J E S US C U E L LO D U A R T E.

6 Segunda Instancia 47920 Jaime de Jesiis Cuello Duarte 1.1. Su decision se f u n do en los principios de b u e na fe, a u t o n o m i a, independencia, seriedad e imparcialidad, a d e m as de la sentencia C - 1 5 08 de 2 0 05 y la posicion doctrinaria s e g un la c u al los actos notariales asi como los del Registrador de I n s t r u m e n t os Publicos, s on a s u n t os a d m i n i s t r a t i v os que, tratandose del delito de fraude procesal, no s on pasibles del m i s m o, c o mo q u i e ra que este solo se configura respecto de actos judiciales. A si las cosas, no fue consciente que c on su c o m p o r t a m i e n to abordaba la descripcion del delito de prevaricato. 1.2. Su a c t u ar se a j u s ta a la c a u s al de exclusion de responsabilidad descrita en el n u m e r al 10 del articulo 32 de la Ley 5 99 de 2 0 00 y c o mo su error e ra vencible, no es sancionable al no existir la m o d a l i d ad culposa del delito que se le sindico.

P l a n t e a m i e n to expuesto en el s a l v a m e n to de voto a la decision condenatoria, que dio c u e n ta del debate j u r i s p r u d e n c i al que existe frente a la posibilidad de no c o n c u r r ir el delito de fraude procesal t r a t a n d o se de registro de i n s t r u m e n t os publicos c o mo se verifica en decisiones adoptadas bajo los radicados 3 0 1 4 8, del 7 de abril de 2 0 10 y 4 3 7 1 6, del 10 de septiembre de 2 0 1 4. En consecuencia, no puede predicarse el prevaricato en t a n to este requiere la existencia objetiva de un texto a b i e r t a m e n te opuesto a lo ordenado en la ley, lo c u al no se constata, p u es a u n q ue en su decision no acogid la posicion m a y o r i t a r ia de la Corte S u p r e m a, esta no es definitiva ante 7 Segunda Instancia 47920 Jaime de Jesus Cuello Duarte la divergencia de criterios que al respecto subsiste, y m e n os puede aducirse que actuo de f o r ma dolosa.

2. El defensor. 2 . 1. La preclusion no obedecio a la atipicidad de la c o n d u c ta investigada bajo el tipo penal de fraude procesal, sino a su antijuridicidad material, en el entendido errado que no se p o n ia en riesgo o lesionaba el bien juridico de la eficaz y recta i m p a r t i c i on de justicia, porque el Registrador

de I n s t r u m e n t os Publicos no era funcionario publico investido de jurisdiccion. Yerro que t u vo su genesis en la ubicacion del injusto en el titulo que explica el bien j u r i d i co tutelado de la a d m i n i s t r a c i on de justicia, por lo c u al no se ha tenido un criterio u n a n i me segun se verifica de su desarrollo historico, en particular su consagracion en los Codigos Penales de 1 9 80 y 2 0 0 0. Clasificacion desafortunada segun un sector doctrinario, en t a n to por su descripcion tipica debla corresponder a un delito c o n t ra la a d m i n i s t r a c i on publica, Por ello se equivoco el a c u s a do al interpretar de m a n e ra restrictiva la conducta desplegada por RaJael Sanchez Ortiz y advertir que no lesionaba precisamente la recta a d m i n i s t r a c i on de justicia, por c u a n to no se enganaba a un funcionario judicial, sino al Registrador de I n s t r u m e n t os Publicos. 8 Segunda Instemcia 47920 Jaime de Jesus Cuello Duarte 2.2. La posicion de la Corte frente a la configuracion del fraude procesal en casos d o n de se i n v o l u c ra al Registrador de i n s t r u m e n t os publicos, c o mo lo expreso el s a l v a m e n to de voto al fallo, no ba sido pacifica; luego, se infiere, q ue el procesado i n c u r r io en error de tipo porque

pese a q ue la decision f ue m a n i f i e s t a m e n te c o n t r a r ia a derecbo, su probijado no a c t uo consciente de su a c t u ar ilicito y m e n os lo quiso, ya que e m i t io su decision c on el c o n v e n c i m i e n to de a c t u ar d e n t ro del o r d e n a m i e n to j u r i d i co s e g un se evidencia de la parte m o t i va de la m i s m a. En consecuencia no se configuro el delito de prevaricato. 2.3. No p u e de predicarse la s u p e r a c i on de los d e m as p r e s u p u e s t os p a ra adjudicar responsabilidad, en p a r t i c u l ar su culpabilidad, pues, si b i en podia exigirse un c o m p o r t a m i e n to m as diligente, que investigara y e s t u d i a ra el caso p a ra s u p e r ar el error advertido, esto solo d a r ia espacio a la adjudicacion de responsabilidad p or v ia culposa, la c u al no esta prevista en el e s t a t u to sustancial. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Saila de Casacion Penal de la Corte S u p r e ma de Justicia es competente por m a n d a to del articulo 75 n u m e r al 3 de la L ey 6 00 de 2 0 0 0, p a ra resolver el recurso de apelacion interpuesto c o n t ra la sentencia de fecba 5 de febrero de 2 0 1 6, proferida p or la S a la Penal d el T r i b u n al

Superior del Distrito J u d i c i al de B a r r a n q u i l l a. 9 Segunda Instancia 47920 Jaime de Jesiis Cuello Duarte P a ra lo c u al a b o r d a ra los siguientes t e m a s: (i) el delito de prevaricato por accion; (ii) el delito de fraude procesal; (iii) el caso en concrete.

1. D el delito de prevaricato por accion.

EI articulo 4 13 del Codigo P e n al c o n t e m p la el delito de prevaricato por accion, asi: "EZ servidor publico que profiera resolucion, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrird en prision de tres (3) a ocho (8) anos, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios minimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacion para el ejercicio de derechos y funciones publicas de cinco (5) a ocho (8) anos." De acuerdo c on lo anterior, el c o m p o r t a m i e n to p u n i b le desde el p u n to de v i s ta objetivo, se d e s c o m p o ne en l os siguientes elementos: (i) un sujeto activo calificado, es deair, que se trate de servidor publico; (ii) que profiera resolucion, dictamen o concepto; y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal -por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia-, sino que la disparidad del acto respecto de la comprension de los textos o 10 Segunda Instancia 47920

Jaime de Jesiis Cuello Duarte enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- "no admite justificacion razonahle alguna"^ J A h o r a, sobre el ingrediente n o r m a t i vo "manifiestamente contrario a la ley", se ha precisado lo siguiente: ...para que la actuacion pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser "ostensible y manifiestamente ilegal," es deair, "violentar de manera inequivoca el texto y el sentido de la norma""^, dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretacion de su sentido o para su aplicacion dependerd la valoracion de lo manifiestamente ilegal, de alU que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que esten fundadas "en un conciervzudo examen del material probatorio y en el analisis juridico de las normas aplicables al caso"^. Se concluye, entonces, que para que el acto, la decision o el concepto del funcionario publico sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposicion al mandato juridico en forma clara y abierta, reveldndose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arhitrariedad, como cuando se advierte p or la c a r e n c ia de sustento f d c t i co y Juridico, el 2 CSJ. AP. 29 de julio de 2015, radicado No. 44031.

3 CSJ SP134-2016

CSJ SP, 24 j u n. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV n." 2424, pag. 438 - 442. 5 CSJ SP, 24 j u n. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV n." 2424, pag. 438 - 442. 11 Segunda Instancia 47920 Jaime de Jesus Cuello Duarte d e s c o n o c i m i e n to burdo y mal i n t e n c i o n a do del marco normativoA En t al v i r t u d, la m a t e r i a l i d ad de la c o n d u c ta calificada c o mo prevaricadora requiere d e m o s t r ar q ue el acto censurado, esto es, resolucion, d i c t a m en o concepto, f ue dictado de m a n e ra caprichosa o arbitraria por el sujeto, al desconocer a b i e r t a m e n te y de f o r ma ostensible l os m a n d a t os n o r m a t i v os o exigencias de analisis probatorios que r e g u l a b an el caso, pues no b a s ta la simple divergencia de criterios o p o s t u r as frente a la decision adoptada. Luego, no e n c u a d r a r an en el tipo p e n al aquellas providencias q ue r e s u l t en d el e x a m en complejo de l as distintas disposiciones q ue regulen el a s u n to propuesto ante el funcionario, respecto de l as cuales exista la posibilidad de interpretaciones discordantes, t o da vez que

en el prevaricato el j u i c io no es de acierto sino de legalidad, por c u a n t o, se insiste, «la emision de una providencia "manifiestamente contraria a la ley" solamente es compatible con un conocimiento y voluntad intencionada en el caso concreto de decidir de manera contraria al ordenamiento juridico, ese proposito no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser evidente, grosero y advertible de inmediato en relacidn con el problema juridico identificado por el Jiincionario judicial en el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori.

6 CSJ SP4620-2016

7 CSJ SP14999-2014

12 ^—^J,^^ Segund/lnstancia 47920 Jaime de Jesus Cuello Duarte Ademas, en c u a n to al elemento subjetivo d el tipo, el delito de prevaricato por accion solo es atribuible a titulo de dolo, bajo el entendido que el articulo 21 del Codigo Penal, establecio q ue todos l os tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo c u a n do se h a ya previsto expresamente q ue se trata de c o m p o r t a m i e n t os culposos o preterintencionales, de m o do q ue u n i c a m e n te p o d ra hablarse de dolo en este delito, si se d e m u e s t ra que el agente obro c on el conocimiento y v o l u n t ad intencionada de resolver el caso puesto a su consideracion de m a n e ra ostensiblemente c o n t r a r ia al o r d e n a m i e n to juridico.

2. D el delito de fraude procesal.

De c o n f o r m i d ad con lo preceptuado en el articulo 4 53 del Codigo Penal, i n c u r re en este delito «EZ que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor publico para obtener sentencia, resolucion o acto administrativo contrario a la ley... "^ A su vez, la S a la ha explicado l os elementos q ue lo configuran, asi; (i) el uso de un medio fraudulento, (ii) induccion en error a servidor publico a traves de ese instrumento, (iii) proposito de obtener sentencia, resolucion o acto administrativo contrario a la ley (ingrediente subjetivo espedfico del tipo), y (iv) idoneidad del medio para produdr la inducdon en error.^ 8 Modificado por el articulo 11 de la Ley 890 de 2004 9 SP7755-2014 y reiterados en AP7740-2015, entre otras. 13 Segunda Instancia 47920 Jaime de Jesus Cuello Duarte Por m a n e ra que, el delito d e m a n da la i n d u c c i on en error a un servidor publico en a c t u a c i on j u d i c i al o a d m i n i s t r a t i va en ejercicio de s us funciones y/o atribuciones legales, a traves de un m e d io f r a u d u l e n to idoneo, p a ra que profiera u na sentencia, res oluc ion o acto a d m i n i s t r a t i vo contra rio a la ley, s in necesidad de que este finalmente se materialice, ya que b a s ta la p u e s ta en peligro

del bien j u r i d i co tutelado.

3. Caso concreto Acorde con las pruebas recaudadas, aparece que el 7 de j u n io de 2 0 05 la Fiscalia 37 Seccional de Delitos c o n t ra el P a t r i m o n io economico de B a r r a n q u i l l a, a cargo de la doctora N u b ia J u d i th Morales Castaheda, inicio investigacion f o r m al en c o n t ra de Rafael E n r i q ue Sanchez Ortiz por la posible c o m i s i on de los delitos de falsedad m a t e r i al en d o c u m e n to publico, estafa y fraude p r o c e s a l . En proveido del 2 de febrero de 2 0 06 ordeno la cancelacion de los titulos y

registros respectivos relacionados en la anotacidn No. 3 del i n m u e b le con m a t r i c u la i n m o b i l i a r ia No. 0 4 0 - 7 9 2 4 9^h El 21 de j u n io del m i s mo aho, la titular del despacho profirio resolucion de preclusion a favor del mencionado por haber operado el fenomeno de la prescripcion de la accion penal frente a los delitos de falsedad m a t e r i al en d o c u m e n to publico y estafa, al tiempo que ordeno c o n t i n u ar la actuacion por el de fraude procesal^^^ por cuanto: 10 Folio 24 cuaderno copias proceso 212198 " Ibidem folio 72 12 Ibidem folio 120 14 Segunda Instancia 47920

Jaime de Jesus Cuello Duarte "Sabemos que el delito de FRAUDE PROCESAL, es un delito de mera conducta, instantdneo y de conducta permanente, por lo que puede prolongarse en el tiempo, ademds es un tipo de peligro, su conducta consiste en inducir en error, que implica determinar, provocar el error mediante ardid o maquinacion sutil o habilidosa, pero que tenga la potencialidad de provocar el error en el funcionario como efectivamente ha ocurrido en la presente investigacion desde el momento mismo en que se presento la escritura No. 213 del fecha 26 de febrero de 1.985, ante el funcionario correspondiente, es dear, desde el dia 10 de Noviembre de 2.004, fecha estd en que se inscribio dicha escritura ante el Registrador de Instrumentos Publicos..." Decision que, en su n u m e r al segundo, fue revocada por el Fiscal encargado J A I ME C U E L LO D U A R T E, en resolucion del 26 de j u l io siguiente al m o m e n to de resolver el recurso de reposicion en su contra, en la c u al dispuso la preclusion de la investigacion adicionalmente p or el delito de fraude procesal "por no haber existido lesion ni puesta en peligro del bien juridico tutelado, ademds los hechos no encuadran en la (sic) tipo penal de fraude procesal"^con base en l as siguientes consideraciones: "Estando en firme el numeral primero el despacho se contrae al punto segundo, por dicha razon y porque la impugnacion se dirige solo a dicho punto. Entre las 13 Ibidem folio 139

11 Ibidem folio 146 15 Segunda Instancia 47920 Jaime de Jesiis Cuello Duarte razones esgrimidas se plantea, en primer lugar, la atipicidad porque el bien juridico tutelado es la eficaz y recta imparticion de justicia. En segundo lugar, porque el acto notarial y el de registro no tienen (sic) los elementos caracteristicos del acto administrativo, como son la motivacion, sin notificacidn y los medios de impugnacion que se pueden ejercer contra el. La Fiscalia comparte las apreciaciones del libelista porque la ubicacion del tipo penal del fraude procesal, dentro de la estructura del Codigo Penal, estd en el TITULO XVI que trata del bien juridico de la eficaz y recta imparticion de justicia, lo que determina una limitacion, que las conductas lesivas tienen que ir dirigidas a ese bien de la Juncion judicial. No estando ni el acto notarial, ni el registral dentro de la Juncion judicial, por tanto, con ellos no se puede vulnerar ni poner en peligro al bien juridico de la imparticion de justicia y rectitud. Tambien hay que tener en cuenta el articulo 11 del Codigo Penal cuando dice que para que una conducta tipica sea punible tiene que lesionar o por lo menos poner efectivamente en peligro el bien juridico tutelado por la ley penal El despacho destaca el adverbio porque la norma vigente reproduce la del articulo 4 del decreto 100.80, agregando el adverbio y limitando la tutela al bien "tutelado por la ley penal". La decision que toma el Despacho, en este asunto, se apoya en la sentencia C 1508,00 que nos quia en la

16 Segundk Instancia 47920 Jaime de Jesus Cuello Duarte interpretacion con la nota distintiva de la actiuidad notarial, que tiene cardcter testimonial, que excluye el acto administrativo, de la Juncion notarial, en el otorgamiento de una escritura que es un testimonio del notario, que da fe de lo manifestado por los comparecientes, en su presencia y que consta en el documento. El despacho toma en cuenta lo consignado en el Tomo I, de la edicion de Derecho Penal Parte Especial, editado por la Universidad Extemado de Colombia, que respecto al fraude procesal dice: "hay que tener presente siempre el concreto y espedfico interes juridico tutelado, que es unicamente la Administradon de Justida y no otro, de esa manera, no puede ser punible, a menos como fraude procesal el engano para obtener administrativo (sic) o resoludon que no tenga el cardcter de judidal, por las mismas razones expuestas en el apartado correspondiente al falso testimonio, esendalmente por ausenda de objeto juridico, porque no es posible vulnerar o poner en peligro a la Administradon de Justida con comportamiento que nada tienen con ella" "En conclusion, el ingrediente subjetivo debe orientarse hada la obtendon de sentenda o resoludon entendidos como dedsiones judidales y nada mas, desde luego contrario a la ley." 1? Segunda Instancia 47920 Jaime de Jesiis Cuello Duarte Las razones anteriores son suficientes para acoger lo pedido, sin embargo el despacho se permite referirse a la confeccion de una escritura publica y a su registro en la

oficina correspondiente. Estd dicho que la confeccion de una escritura no es acto administrativo, como no lo es su registro en la Oficina de Registro de Instrumentos Publicos, porque el Registrador no produce un acto administrativo, la operacion de registro no tiene motivacion. Ni se notifica a quien solicita el servicio, ni tiene medios de impugnacion como el acto administrativo. (...) Sobre los argumentos que este despacho tomo para continuar la investigacion por fraude procesal, es bueno aclarar que segun lo planteado por la defensa tecnica, el despacho no tuvo en cuenta que el bien juridico tutelado es la recta y eficaz administracion de justicia, concordante con el articulo 11 del Codigo Penal, preceptuando que no basta que la conducta sea tipica, se requiere que efectivamente ponga en peligro el bien jurtdicamente tutelado por la ley penal. Ademds se anoto que ni la confeccion de una escritura publica ni su registro son actos administrativos, luego faltando los elementos esenciales de dichos actos y sin lesion ni peligro del bien tutelado, la fiscalia tiene que apartarse de las razones dadas anteriormente por este despacho, de seguir la investigacion, de un delito que aun (sic) siendo tipico no cumple con la exigencia del articulo 11 18 Segunda Instancia 47920 Jaime de Jesiis Cuello Duarte citado, que es norma rectora que se refiere a un elemento esencial, para que haya penalidad aun con tipicidad, pero del lado de la tipicidad hay ausenda de este, pues no hay sentenda, ni resoludon, ni acto administrativo, que ante la radonalidad exigida por los argumentos de la

defensa permite corregir la anterior posidon de la Fiscalia. La ponderadon de los hechos y de la normatimdad, con una radonalidad dada por al (sic) despacho a fundamentos de la dedsion que a continuadon se toma, tal y como lo aconseja la Corte Constitudonal, que se exprese la argumentadon que se basen los cambios de la jurisprudenda, y asi se ha hecho en este caso." De acuerdo con lo anterior, el procesado descarto la comision del ilicito por dos razones fundamentales: (i) la no lesion efectiva del bien juridico protegido c on la n o r m a, que segun su ubicacion en el titulo, es la "eficaz y recta impartidon de la justida", exponiendo al respecto que el acto notarial ni el registral bacen parte de la f u n c i on judicial, luego por consiguiente, con ellos no se puede v u l n e r ar el bien juridico tutelado con la n o r m a, afirmacion que sustento en el libro de Derecbo Penal, parte especial, t o mo 1, editado por la Universidad E x t e m a do de Colombians donde se a r g u m e n ta que p a ra configurar el ilicito se requiere que el engano este dirigido a obtener acto administrativo o resolucion contraria 13 Se logro establecer por esta judicatura que la obra a la cual hace mencion es la referente a "delitos contra la administracion de justicia" escrito por el doctor Jaime Camacho Florez, en REYES ECHANDiA, Alfonso y otros autores. Derecho Penal, Parte especial Tomo I, Universidad Extemado de Colombia. 1987 19 Segunda Instancia 47920

Jaime de Jesus Cuello Duarte a la ley de caracter judicial, p u n to que constituiria el ingrediente subjetivo del tipo; y (ii) el registro de u na escritura publica efectuado por el Registrador de I n s t r u m e n t os publicos, no es un acto administrativo.

Pues bien: a pesar de que la j u r i s p r u d e n c ia de esta Sala ba sostenido que es factible incurrir en el delito de fraude procesal c u a n do se induce en error al funcionario de registro de i n s t r u m e n t os publicos, (sentencia de 15 de abril de 1993, radicado 7292), anterior a la providencia que se tilda de prevaricadora, tampoco es m e n os cierto que esa posicion no ba sido del todo pacifica, al sostenerse por algunos que el delito en m e n c i on u n i c a m e n te se configura c u a n do la persona a la c u al se bace objeto del engano f o r ma parte de la R a ma judicial, en c u a n to a d u c en que no debe olvidarse que el bien juridico tutelado es la a d m i n i s t r a c i on de justicia y por ejemplo los notarios o los registradores de i n s t r u m e n t os publicos no a d m i n i s t r an justicia, de m o do que en el caso de suscitarse respecto de ellos a l g un tipo de engano, se configuraria otro delito m as no el de fraude procesal, o p i n i on que desde luego no ba sido aceptada por la Sala, a u n q ue a c t u a l m e n te no de m a n e ra u n a n i me sino

m a y o r i t a r i a m e n t e. No obstante, lo anterior sirve a los fines de sostener que la decision proferida por el acusado que acogio t al postura, no puede reputarse